法學(xué)專業(yè)論文

PAGEPAGE4淺論商業(yè)秘密的保護一、商業(yè)秘密的概念1993年,我國《反不正當(dāng)競爭法》第10條中規(guī)定：所謂“商業(yè)秘密是不為公眾所知悉,能為權(quán)利人帶來經(jīng)濟利益,具有實用性并經(jīng)權(quán)利人采取保密措施的技術(shù)信息和經(jīng)營信息”。通過以上法律可以看出，商業(yè)秘密必須同時具備三個要件：第一，秘密性。秘密性指商業(yè)秘密所處的狀態(tài)應(yīng)當(dāng)是秘密的，沒有被公開過，這也是商業(yè)秘密最本質(zhì)的特征。同時，又是商業(yè)秘密區(qū)別于專利的最顯著特征。確定商業(yè)秘密的私密性。最客觀的標準是：“不為公眾所知悉”。第二，價值性。商業(yè)秘密的價值性,是指商業(yè)秘密通過現(xiàn)在的或者將來使用的,能夠給權(quán)利人帶來現(xiàn)實的或預(yù)期的、潛在的經(jīng)濟利益,使得商業(yè)秘密的權(quán)利人因掌握商業(yè)秘密而保持競爭優(yōu)勢。商業(yè)秘密的價值性最本質(zhì)的體現(xiàn)是商業(yè)秘密的使用會產(chǎn)生競爭優(yōu)勢。第三，新穎性。商業(yè)秘密的新穎性,是指該信息不為應(yīng)用領(lǐng)域的人所普遍知悉。新穎性是將商業(yè)秘密與公知信息劃開界限的要件。商業(yè)秘密的新穎性只是一個不為公眾所普遍知悉的否定要件,只要不是應(yīng)用領(lǐng)域內(nèi)的人眾所周知的普通信息,且與普通信息存在著最低限度的區(qū)別或者新意,就可以符合商業(yè)秘密的新穎性要件。以上三個要件，是商業(yè)秘密獲得法律保護的必要條件，缺少其中任何一個條件，都會喪失商業(yè)秘密的所有權(quán)利。我國1993年的《反不正當(dāng)競爭法》將商業(yè)秘密法律保護的范圍規(guī)定為技術(shù)信息和經(jīng)營信息,與當(dāng)時國際立法相符,走在了世界的先進行列①。技術(shù)信息,是指能夠生產(chǎn)或制造新產(chǎn)品或改進產(chǎn)品品質(zhì)或降低成本或能改進運營管理設(shè)計或操作的技術(shù)情報、數(shù)據(jù)和知識等。技術(shù)信息主要包括:產(chǎn)品，配方，工藝流程，加工方法。經(jīng)營信息,是指具有秘密性質(zhì)的和經(jīng)營管理方法及與經(jīng)營管理方法密切相關(guān)的投資、銷售、財務(wù)、人事、組織等經(jīng)營活動以及有關(guān)的記錄、表格、數(shù)據(jù)、合同、名冊、計劃等。具體包括:(一)關(guān)于經(jīng)營者自身狀況的信息。如經(jīng)營者的財務(wù)狀況、資信狀況、設(shè)備水平、管理人員狀況等。(二)經(jīng)營者對外經(jīng)營策劃信息。經(jīng)營者對原材料供應(yīng)前景的研究資料及研究結(jié)論,對市場調(diào)研的結(jié)果等。(三)經(jīng)營者業(yè)務(wù)往來的信息。經(jīng)營者的原材料來源、地區(qū)及渠道、供應(yīng)商名單、銷售手段;對外業(yè)務(wù)合同,產(chǎn)品和服務(wù)的價格,招投標的底數(shù)和報價、客戶名單、廣告策劃等。二、競業(yè)禁止為商業(yè)秘密設(shè)防競業(yè)禁止，也稱競業(yè)限制：是指負有特定義務(wù)的員工在任職期間或者離開崗位后一定期間內(nèi)不得自營或為他人經(jīng)營與其所任職的企業(yè)同類的經(jīng)營者。它作為一項法律制度，主要體現(xiàn)在《公司法》和其他規(guī)章中。如《公司法》規(guī)定：“董事、經(jīng)理不得自營或者為他人經(jīng)營與其所任公司同類的營業(yè)。國家科委于1997年公布的《關(guān)于加強科技人員活動中技術(shù)秘密管理的若干意見》規(guī)定：“單位可以在勞動聘任合同、知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利歸屬協(xié)議或者技術(shù)保密協(xié)議中，與對本單位技術(shù)權(quán)益和經(jīng)濟利益有重大影響的有關(guān)行政管理人員、科技人員和其他相關(guān)人員協(xié)商，約定競業(yè)限制條款，約定有關(guān)人員在離開單位后一定期限內(nèi)不得在生產(chǎn)同類產(chǎn)品或經(jīng)營同類業(yè)務(wù)且具有競爭關(guān)系或者其他利害關(guān)系的其他單位內(nèi)任職，或者自己生產(chǎn)、經(jīng)營與原單位有競爭關(guān)系的同類產(chǎn)品或者業(yè)務(wù)“。保護商業(yè)秘密和采取競業(yè)禁止措施，都是為了保護企業(yè)的利益，而且兩者關(guān)系密切，但由于兩者的性質(zhì)不同，區(qū)別還是明顯的。商業(yè)秘密權(quán)的效力，完全取決于商業(yè)秘密的保密程度，一旦秘密公開即喪失。換言之，完全取決于權(quán)利人的行為，只要商業(yè)秘密處于秘密狀態(tài)，義務(wù)人就要永遠保密；而競業(yè)禁止的效力，取決于約定的范圍以及支付對價款的情況而定。即使協(xié)議有效，義務(wù)人最長守約期限只有三年。但義務(wù)人違反競業(yè)禁止并不必然違反保密條款，反之，義務(wù)人解除競業(yè)禁止重新?lián)駱I(yè)，并不影響繼續(xù)保守商業(yè)秘密的義務(wù)。當(dāng)事人在什么情況下負有對權(quán)利人保守商業(yè)秘密的義務(wù)呢？我國勞動法第2條規(guī)定，勞動合同的當(dāng)事人可以在勞動中約定保守用人單位秘密的有關(guān)事項②。再看我國公司法第62條規(guī)定，董事、監(jiān)事、經(jīng)理除依法律規(guī)定或經(jīng)股東會同意外，不可泄露公司秘密。應(yīng)該說這里規(guī)定了締約當(dāng)事人承擔(dān)保守商業(yè)秘密的法定義務(wù)。在合法途徑知悉商業(yè)秘密的情況下，在符合合同法第43條之規(guī)定和在當(dāng)事人雙方有合同約定時（不包括公司法的特別規(guī)定）的情形時，當(dāng)事人負有保守商業(yè)秘密的義務(wù)。在商業(yè)秘密領(lǐng)域，因科技人才“跳槽”帶走企業(yè)技術(shù)秘密的案件日益增多。員工離職后，是否承擔(dān)保密義務(wù)？約定保密義務(wù)是有期限的。問題是期滿后，商業(yè)秘密如何保護？若此時“商業(yè)秘密”仍符合商業(yè)秘密保護條件時，司法實踐中也往往采用誠信原則來要求員工繼續(xù)保密。但動輒以處于抽象的補充規(guī)定地位的誠信原則作為救濟手段，未免是法律的不健全。而且，保密合同違約要件與商業(yè)秘密事前救濟的要求是不相容的。根據(jù)保密合同，只有違約出現(xiàn)時，秘密持有人才成為違約權(quán)利人，才能要求員工承擔(dān)相應(yīng)的違約責(zé)任，世界貿(mào)易組織，世界貿(mào)易組織其他成員的企業(yè)或個人，均有權(quán)要求中國保護其商業(yè)秘密。我國必須履行所承諾的國際義務(wù)，為向政府主管部門提供的商業(yè)秘密提供法律保護。而我國現(xiàn)行法律對此并未規(guī)定，僅在國家工商局發(fā)布的《關(guān)于禁止侵犯商業(yè)秘密行為的若干規(guī)定》這一行政規(guī)章中作出了相關(guān)規(guī)定，即“國家機關(guān)及其公務(wù)人員在履行公務(wù)時，不得披露或者允許他人使用權(quán)利人的商業(yè)秘密?！边@一規(guī)定應(yīng)在今后的商業(yè)秘密立法中予以體現(xiàn)，彌補立法空白，與《世界貿(mào)易與關(guān)稅組織》的規(guī)定相一致。2、保密期限的有關(guān)規(guī)定與《世界貿(mào)易與關(guān)稅組織》不一致。我國1988年頒布的技術(shù)引進合同管理條例施行細則第十三條規(guī)定：引進技術(shù)秘密的合同中，不能將保密義務(wù)期限規(guī)定得比合同有效期限更長。這就使得技術(shù)秘密的供方一旦將技術(shù)交給受方，就有可能在合同期滿后喪失對相關(guān)技術(shù)秘密的專有權(quán)，因為受方的保密義務(wù)只到合同終止時為止，供方不能依合同要求受方承擔(dān)永久保密義務(wù)。但《世界貿(mào)易與關(guān)稅組織》第39條中規(guī)定，在任何情況下，商業(yè)秘密的權(quán)利人均有權(quán)防止他人未經(jīng)許可而以違背誠實商業(yè)行為的方式去披露、獲得或使用其商業(yè)秘密。這樣，我國現(xiàn)有的關(guān)于商業(yè)秘密保護期限的規(guī)定就與trips規(guī)定不符，不利于對外經(jīng)濟技術(shù)的交流。我國要進入世界貿(mào)易組織并受《世界貿(mào)易與關(guān)稅組織》的約束，就必須規(guī)定技術(shù)秘密的受方在合同期內(nèi)及合同期滿后均有保密義務(wù)，這種保密義務(wù)并非基于合同關(guān)系而產(chǎn)生，而是依商業(yè)秘密法所產(chǎn)生的保密義務(wù)。這方面的內(nèi)容也需在今后的立法中予以完善。此外，現(xiàn)行商業(yè)秘密法律保護還存在商業(yè)秘密的概念模糊、構(gòu)成條件不夠明確；保護分散，不夠全面系統(tǒng)；原則性規(guī)定過多，規(guī)范不夠細密，操作性不強等問題，有待于在今后的立法中加以完善。第二，執(zhí)法方面按國際慣例，知識產(chǎn)權(quán)執(zhí)法是各國的內(nèi)部事務(wù)，由各國按其知識產(chǎn)權(quán)法、民法、刑法、訴訟法等有關(guān)法律進行司法審判。但一些發(fā)達國家擔(dān)心其他國家對知識產(chǎn)權(quán)保護不力影響其經(jīng)濟利益，而竭力主張進行外部干預(yù)。經(jīng)過多年艱苦談判、斗爭與妥協(xié)而產(chǎn)生的《世界貿(mào)易與關(guān)稅組織》將知識產(chǎn)權(quán)執(zhí)法的一些重要準則寫入?yún)f(xié)議。從總體看，我國無論是在總義務(wù)還是行政與民事程序及救濟、臨時措施、有關(guān)邊境的專門要求、刑事程序各方面，知識產(chǎn)權(quán)執(zhí)法都基本符合trips的要求。但與我國知識產(chǎn)權(quán)立法所取得的巨大成就相比，在知識產(chǎn)權(quán)執(zhí)法方面還存在一些差距。尤其是在商業(yè)秘密的保護方面，由于全社會商業(yè)秘密法律意識不強、執(zhí)法經(jīng)驗不足等原因，使得商業(yè)秘密的執(zhí)法面臨較大的困難。因此，要保證我國商業(yè)秘密法律得到切實的實施，我們?nèi)孕枥^續(xù)努力，特別是要建立強有力的執(zhí)法隊伍，提高執(zhí)法水平，以改善我國的貿(mào)易和投資環(huán)境，促進社會經(jīng)濟的發(fā)展。五、完善我國商業(yè)秘密法律保護的建議（一）立法模式的選擇商業(yè)秘密法律保護體系是在反不正當(dāng)競爭法、刑法及其他相關(guān)法律中規(guī)定對商業(yè)秘密的保護，其保護分散，不夠全面系統(tǒng)。而對商業(yè)秘密提供法律保護最有效的途徑是制定專門法，規(guī)定侵害商業(yè)秘密行為的法律構(gòu)成及制裁方式，并在民法中確立其財產(chǎn)權(quán)屬性。因而我國有必要制定一部專門的商業(yè)秘密保護法，以加強和完善我國的商業(yè)秘密保護。根據(jù)全國人大立法規(guī)劃，目前我國正在制定《商業(yè)秘密保護法》，草案已提交國務(wù)院法制局。送審稿共五章三十九條，內(nèi)容包括商業(yè)秘密的實質(zhì)條件、商業(yè)秘密權(quán)利人的權(quán)益、商業(yè)秘密的保護、商業(yè)秘密侵權(quán)行為及應(yīng)負的責(zé)任。（二）有關(guān)具體內(nèi)容的充實在商業(yè)秘密保護法中，還應(yīng)充實以下幾個方面的內(nèi)容，以完善商業(yè)秘密的法律保護。1、明確商業(yè)秘密的概念，明確規(guī)定商業(yè)秘密的保護范圍和構(gòu)成條件，使之更加具體，易操作。以區(qū)分商業(yè)秘密與其他概念，明確商業(yè)秘密與專有技術(shù)、技術(shù)秘密等相關(guān)概念之間的關(guān)系。2、規(guī)定對于外國企業(yè)為進入中國市場而向我國政府主管部門提交的關(guān)于醫(yī)用和農(nóng)用化工產(chǎn)品的秘密數(shù)據(jù)的保護；對保密期限不再適用技術(shù)引進合同管理條例施行細則的有關(guān)規(guī)定，而與《世界貿(mào)易與關(guān)稅組織》的規(guī)定一致，即商業(yè)秘密的受方任何時候都負有基于商業(yè)秘密法而產(chǎn)生的保密義務(wù)。明確了上述兩方面的內(nèi)容，就使我國的商業(yè)秘密保護法與國際慣例接軌，以促進對外經(jīng)濟技術(shù)交流與合作的發(fā)展。3、規(guī)定對于網(wǎng)絡(luò)傳輸中的商業(yè)秘密的保護，以適應(yīng)網(wǎng)絡(luò)環(huán)境給商業(yè)秘密保護帶來的新問題。有人提出網(wǎng)絡(luò)目前對中國的傳統(tǒng)媒體影響并不大，尚無須針對網(wǎng)絡(luò)立法。確實，在我國網(wǎng)絡(luò)對傳統(tǒng)媒體的沖擊遠不及其他發(fā)達國家那樣大。盡管如此，我認為網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的發(fā)展是迅速的，針對目前網(wǎng)絡(luò)傳輸中的商業(yè)秘密保護問題作出相關(guān)法律規(guī)定，進行超前立法遠比滯后立法更能有效地保護商業(yè)秘密。而且我國于1994年發(fā)布《計算機信息系統(tǒng)安全保護條例》，1997年發(fā)布《計算機信息網(wǎng)絡(luò)國際聯(lián)網(wǎng)安全保護管理辦法》，十分重視網(wǎng)絡(luò)信息安全保護問題。所以在采取加密措施加以防范以保護商業(yè)秘密的同時，還應(yīng)通過立法來保護網(wǎng)絡(luò)信息。我國制定的商業(yè)秘密保護單行法應(yīng)規(guī)定新技術(shù)環(huán)境下的侵權(quán)行為、犯罪行為，如在網(wǎng)上突破企業(yè)防火墻，非法進入企業(yè)計算機信息系統(tǒng)竊取企業(yè)商業(yè)秘密等行為，以有效保護網(wǎng)絡(luò)傳輸中的商業(yè)秘密。結(jié)束語商業(yè)秘密的保護是一項非常重要而又復(fù)雜的工作，隨著國際貿(mào)易的發(fā)展，商業(yè)秘密的保護已成為一個國際性問題，國際間多邊、雙邊談判推動了各國對商業(yè)秘密的重視和保護。盡管在商業(yè)秘密保護方面各國還存在著一些差異，但由于各國經(jīng)濟發(fā)展水平的提高和世界的一體化趨勢，這種差異會逐步縮小，《世界貿(mào)易與關(guān)稅組織》第39條的規(guī)定就是向趨同趨勢邁出的一步。我國隨著對外開放的進一步擴大，需要優(yōu)化外商投資環(huán)境，消除貿(mào)易障