企業(yè)招聘員工及試用期管理的法律風(fēng)險及應(yīng)對

企業(yè)招聘員工及試

用期管理的法律

風(fēng)險及應(yīng)對主講:

勞動法在線

副主任北京市天沐律師事務(wù)所執(zhí)業(yè)律師張濤張濤律師簡介招聘實例吳先生應(yīng)聘某廣告籌劃公司客戶總監(jiān)職位，經(jīng)公司老總面試后，于2021年7月6日入職，人力資源部與吳先生尚未簽訂書面勞動合同。吳先生入職后態(tài)度極其傲慢，人力資源部幾次要求其提供學(xué)歷證書、離職證明等入職資料，吳先說自己沒有學(xué)歷證書，后來又說學(xué)歷證書丟了，公司如果一定要，自己可以買一個假的。離職證明也無法提供，因為原單位不給開。人力資源部對吳先生背景調(diào)查結(jié)果如下：接受背景調(diào)查人一：王女士，曾是吳先生的下屬客戶經(jīng)理，今年隨吳一起離職了。王女士對吳先生的評價：1、吳先生在帶著團(tuán)隊方面還是很優(yōu)秀的，每年都帶著我們超額完成公司的銷售任務(wù)。2、吳先生的工作表現(xiàn)我給打85分，在我心中這是一個非常高的分?jǐn)?shù)了，另外15分認(rèn)為吳先生對下屬要求過高，在他手下做事壓力很大。招聘實例接受調(diào)查人二：原單位的人事部經(jīng)理人事經(jīng)理對吳先生的評價：1、吳先生離職的原因是調(diào)整崗位之后無法到達(dá)公司的銷售要求，公司方面辭退了吳先生。由于工作交接未完成，公司暫時扣發(fā)了吳先生最后一個月工資，公司也未給吳先生開離職證明。2、吳先生做業(yè)務(wù)可能不太適宜，與人溝通有一定的問題，可能會得罪客戶。3、吳先生工作經(jīng)驗豐富老道，不如年輕的員工忠誠，不太好管理。人力資源部意見：根據(jù)背景調(diào)查結(jié)果分析，招錄吳先生公司風(fēng)險較大。如果留用，吳先生應(yīng)按照公司的招聘制度執(zhí)行，提交相關(guān)入職材料，特別是客戶總監(jiān)這樣的一個重要職位，吳先生更應(yīng)該做好一個表帥的作用。總經(jīng)理的批示：背景調(diào)查沒關(guān)系，認(rèn)可吳先生工作能力。人力資源部門放過吳先生，沒有畢業(yè)證、離職證明沒關(guān)系，只要有身份證就可以了。問題：如果你是廣告公司的人力資源,你該怎么辦？

第一章：企業(yè)招聘員工的風(fēng)險及應(yīng)對

一、確定招聘需求的風(fēng)險及應(yīng)對〔一〕風(fēng)險解析：招聘來了不需要的人：大材小用抑或小材大用。

一、確定招聘需求及原那么的風(fēng)險及應(yīng)對〔二〕典型案例一個大材小用的例子上海市某民營服裝企業(yè)2021年7月通過某招聘網(wǎng)站發(fā)布了一條招聘信息。招聘職位是市場總監(jiān)，要求有海外留學(xué)或工作背景，在同行業(yè)有3年以上工作經(jīng)驗的35歲以下男性，月薪人民幣5萬元。在海外工作的王某由于其母年老體弱，需回上海照顧，看到這那么招聘信息后，向該服裝企業(yè)寄送了個人簡歷。企業(yè)對王某在美國的留學(xué)經(jīng)歷，以及在跨國公司從事市場開發(fā)工作的背景相當(dāng)滿意，王某也對企業(yè)支付的勞動報酬感到滿意，雙方簽訂了勞動合同。開始工作后，王某的工作能力果然不同凡響，接連推出的幾個市場推廣方案，受到企業(yè)董事會的好評，實施后，從市場的角度來看，效果都不錯。但由于該企業(yè)服裝設(shè)計理念落后，跟不上國際流行趨勢，市場對象主要集中在國內(nèi)中等興旺的地區(qū)，銷售業(yè)績無法令企業(yè)董事會滿意。半年后，王某感覺到，企業(yè)服裝設(shè)計層次不高，市場工作往往達(dá)不到令人滿意的效果，而且為了銷售這些產(chǎn)品，有時候不得不做一些低層次的市場推廣工作，隨產(chǎn)生了大材小用，英雄無用武之地的感覺。而企業(yè)卻認(rèn)為，王某的工作績效與企業(yè)支付的勞動報酬不相匹配。此時，企業(yè)董事會產(chǎn)生了降低王某勞動報酬的念頭，而王某也有了辭職的想法。

一、確定招聘需求的風(fēng)險及應(yīng)對〔三〕應(yīng)對策略：自下而上的招聘需求確定原那么：1、用工部門按企業(yè)要求提出招聘方案用工部門向人力資源部提出招聘方案應(yīng)當(dāng)包含以下內(nèi)容：〔1〕擬招聘崗位名稱：〔2〕擬招聘崗位職責(zé)；〔3〕招聘〔錄用〕條件；〔4〕招聘員工的理由；〔5〕其他需要說明的情況。一、確定招聘需求的風(fēng)險及應(yīng)對2、人力資源部門對招聘方案進(jìn)行初審人力資源部對用工部門呈報的招聘方案應(yīng)從以下兩個方面進(jìn)行〔1〕審查崗位名稱及錄用條件的擬定是否合理可行，是否符合企業(yè)人力資源的整體戰(zhàn)略需求，所招人員在人才市場上的價位，招聘本錢，及公司目前的招聘手段能否實現(xiàn)招聘目的?！?〕審查招聘理由是否充分。主要包括：a.招聘崗位的工作是否屬于新增業(yè)務(wù)；b.招聘崗位是否是因員工離職造成的空缺；c.用工部門的工作分配是否合理，能否通過提高工作效率滿足新增業(yè)務(wù)的需要；d.招聘崗位的工作其他員工能否替代；e.根據(jù)需求確定的招聘條件是否與企業(yè)的實際情況相匹配。一、確定招聘需求的風(fēng)險及應(yīng)對〔四〕超強(qiáng)糾錯1、用工部門決定用人、人力資源部門辦理用人手續(xù)；2、有宏觀的人力資源配置方案，但缺少具體的可操作的把控手段。一、確定招聘需求的風(fēng)險及應(yīng)對〔五〕法規(guī)速遞為了完善勞動合同制度，明確勞動合同雙方當(dāng)事人的權(quán)利和義務(wù)，保護(hù)勞動者的合法權(quán)益，構(gòu)建和開展和諧穩(wěn)定的勞動關(guān)系，制定本法。?勞動合同法?第一條一、確定招聘需求的風(fēng)險及應(yīng)對〔六〕城際比較各城市之間就此在法律規(guī)定方面并無本質(zhì)上的差異，但從招用員工的手段上來看，還存在著差異。二、確定招聘原那么的風(fēng)險及應(yīng)對二、確定招聘原那么的風(fēng)險及應(yīng)對〔二〕典型案例案例一：2006年8月2日，重慶萬州一公司打出的招聘啟事，對應(yīng)聘者身高作出上限規(guī)定：身高不能超過140厘米。為何專招矮個子？該公司一負(fù)責(zé)人介紹，他們從事餐飲業(yè)，主打產(chǎn)品之一是“大郎燒餅〞?？紤]到經(jīng)營產(chǎn)品的獨特性，決定專招身高1.4米以下“身殘志不殘〞的員工。男女不限，侏儒、佝僂病患者均可。這廣告一打出去，應(yīng)聘的人還真不少。據(jù)稱，已有近20多人報名。案例二：2021年8月19日，南京某公司通過互聯(lián)網(wǎng)發(fā)布了如下內(nèi)容的招聘廣告：“

本公司欲招職員，條件如下：男，南京戶口，身體健康，本科以上學(xué)歷，身高1.70米以上，30歲以下。〞案例三：2021年東莞某人才市場打出橫幅稱：“湖南人已招滿〞。二、確定招聘原那么的風(fēng)險及應(yīng)對二、確定招聘原那么的風(fēng)險及應(yīng)對〔四〕超強(qiáng)糾錯1、面試后以體檢不合格為由拒絕錄用；2、做法律禁止的工程體檢；3、對女員工做孕檢等。二、確定招聘原那么的風(fēng)險及應(yīng)對二、確定招聘原那么的風(fēng)險及應(yīng)對二、確定招聘原那么的風(fēng)險及應(yīng)對〔六〕城際比較對于就業(yè)歧視各地方性的規(guī)定與國家的規(guī)定一致。但在促進(jìn)殘疾人就業(yè)的措施方面會根據(jù)不同時期有不同的措施。

三、知情權(quán)應(yīng)用的風(fēng)險及應(yīng)對〔一〕風(fēng)險解析面對員工的欺詐很無奈！三、知情權(quán)應(yīng)用的風(fēng)險及應(yīng)對三、知情權(quán)應(yīng)用的風(fēng)險及應(yīng)對〔三〕應(yīng)對策略1、審查：應(yīng)聘者的根本信息；應(yīng)聘者的身體狀況；應(yīng)聘者的就業(yè)狀況；應(yīng)聘者有無保密或競業(yè)限制義務(wù)。2、誠信義務(wù)的設(shè)定三、知情權(quán)應(yīng)用的風(fēng)險及應(yīng)對

案例：虛報學(xué)歷的〞北大MBA〞某公司招聘財務(wù)總監(jiān)，孫某應(yīng)聘，孫某的個人簡歷描述其獲得北大MBA，并且有多家大公司財務(wù)總監(jiān)的經(jīng)歷，公司未對孫某的學(xué)歷證書和工作經(jīng)歷仔細(xì)的核對就錄用了孫某。經(jīng)過兩個月的試用期后，該公司發(fā)現(xiàn)孫某的工作能力有問題，這才委托調(diào)查公司核實，發(fā)現(xiàn)孫某根本沒有獲得北大MBA，也沒有在大企業(yè)擔(dān)任過財務(wù)總監(jiān)，只是在一些小公司做過財務(wù)工作，于是將孫某辭退。孫某不服，提起勞動仲裁。仲裁開庭審理時，公司雖然提交了孫某應(yīng)聘時的簡歷，但由于上面沒有孫某的任何簽字，孫某本人對于簡歷的真實性也不認(rèn)可，并否認(rèn)曾向公司聲稱獲得北大MBA，而公司也沒有其他證據(jù)證明孫某不符合錄用條件，最后公司在仲裁委的調(diào)解下，賠償給孫某一個月工資作為補(bǔ)償金，雙方協(xié)商解除了勞動合同。三、知情權(quán)應(yīng)用的風(fēng)險及應(yīng)對本案評析：面對工作難找的現(xiàn)狀，有些應(yīng)聘人員為獲得工作時機(jī)，不惜偽造學(xué)歷和虛假陳述工作履歷。本案中，該公司由于招聘時未要求孫某簽字確認(rèn)簡歷內(nèi)容，以至在仲裁時拿不出有效證據(jù)，最終不得不賠償孫某一個月工資了事。三、知情權(quán)應(yīng)用的風(fēng)險及應(yīng)對〔四〕超強(qiáng)糾錯1、行使知情權(quán)時了解了不得了解的情況；2、主張解除權(quán)時應(yīng)用了不得應(yīng)用的事由。

三、知情權(quán)應(yīng)用的風(fēng)險及應(yīng)對

三、知情權(quán)應(yīng)用的風(fēng)險及應(yīng)對

〔六〕城際比較在這方面?zhèn)€城市之間無差異性規(guī)定。

四、錄用條件設(shè)計的風(fēng)險及應(yīng)對〔一〕風(fēng)險解析試用期無法合法有效地解除員工的勞動合同。四、錄用條件設(shè)計的風(fēng)險及應(yīng)對

〔二〕典型案例某德資企業(yè)員工工作21天，解除后賠償8.7萬；某瑞典公司疑心員工“吃差價〞，在試用期解除賠償10萬；某日資公司在試用期解除市場總監(jiān)，賠償82萬元。四、錄用條件設(shè)計的風(fēng)險及應(yīng)對

〔三〕應(yīng)對策略1、招聘時明確錄用條件〔面試登記表〕；2、相關(guān)制度中明確；〔員工手冊等〕3、勞動合同中明確。〔合同中明確約定錄用條件〕四、錄用條件設(shè)計的風(fēng)險及應(yīng)對

〔四〕超強(qiáng)糾錯1、試用期可以隨時解除員工的勞動合同；2、試用期企業(yè)不予員工轉(zhuǎn)正，員工就處在試用期；3、試用期滿后在對員工考核，并應(yīng)用考核結(jié)果。四、錄用條件設(shè)計的風(fēng)險及應(yīng)對〔五〕法律提供勞動者有以下情形之一的，用人單位可以解除勞動合同：〔一〕在試用期間被證明不符合錄用條件的；?勞動合同法?第三十九條第〔一〕項四、錄用條件設(shè)計的風(fēng)險及應(yīng)對

〔六〕城際比較在這方面?zhèn)€地方無差異性規(guī)定。

五、面試員工的風(fēng)險及應(yīng)對〔一〕風(fēng)險解析

假想掩蓋真相五、面試員工的風(fēng)險及應(yīng)對五、面試員工的風(fēng)險及應(yīng)對五、面試員工的風(fēng)險及應(yīng)對

〔三〕應(yīng)對策略

應(yīng)用心理測試；進(jìn)行背景調(diào)查；做好人才測評。五、面試員工的風(fēng)險及應(yīng)對〔四〕超強(qiáng)糾錯1、30秒訂終身；2、感性代替理性；3、了解了不該了解的內(nèi)容。五、面試員工的風(fēng)險及應(yīng)對〔五〕法律提供?勞動合同法?第八條及第三十九條第〔一〕項。五、面試員工的風(fēng)險及應(yīng)對〔六〕城際比較就此各地方性規(guī)定無差異性。

六、錄用函設(shè)計的風(fēng)險及應(yīng)對錄用函〔offerletter):是用人單位經(jīng)過考核向決定錄用的應(yīng)聘人員單方發(fā)出的愿意與其建立勞動關(guān)系的意思表示?！惨弧筹L(fēng)險解析

錄用函內(nèi)容單一；作用有限。

六、錄用函設(shè)計的風(fēng)險及應(yīng)對(二〕典型案例

案例一：招聘新員工體檢后變卦企業(yè)被判返還體檢費100元案例二：企業(yè)發(fā)出聘用通知又收回勞動者獲賠償2.4萬六、錄用函設(shè)計的風(fēng)險及應(yīng)對

案例一：招聘新員工體檢后變卦企業(yè)被判返還體檢費100元六、錄用函設(shè)計的風(fēng)險及應(yīng)對

案例一由于信息公司與曹先生并未建立勞動關(guān)系，因此信息工資認(rèn)為曹先生無權(quán)要求公司支付任何經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償，更不同意支付曹先生10萬元精神損失的訴訟請求。

法院經(jīng)審理認(rèn)為，用人單位依法享有自主用人的權(quán)利。信息公司享有對應(yīng)聘員工是否錄用的決定權(quán)，在曹先生面試及體檢后，信息公司對曹先生決定不予錄用并無不當(dāng)，對于曹先生要求信息公司錄用其的訴訟請求，法院沒有支持。但曹先生在應(yīng)聘過程中支付的體檢費和交通費屬于合理費用，法院支持曹先生要求信息公司返還100元體檢費的訴訟請求。由于曹先生沒有提供相關(guān)交通費支出的證據(jù)，因此，法院沒有支持曹先生要求信息公司返還交通費的訴訟請求。曹先生要求信息公司賠償10萬元精神損失明顯相關(guān)缺乏法律依據(jù)，法院沒有支持曹先生10萬元的精神損失賠償。最后，法院判決信息公司向曹先生支付體檢費100元，駁回了曹先生其它訴訟請求。六、錄用函設(shè)計的風(fēng)險及應(yīng)對

案例二：企業(yè)發(fā)出聘用通知又收回勞動者獲賠償2.4萬

六、錄用函設(shè)計的風(fēng)險及應(yīng)對上海二中院審理后認(rèn)為，原審法院查明事實清楚，判決并無不當(dāng)。進(jìn)修中心撤銷?聘用通知書?的行為無效。根據(jù)?合同法?有關(guān)規(guī)定，要約可以撤銷，撤銷要約的通知應(yīng)當(dāng)在受要約人發(fā)出承諾通知之前到達(dá)受要約人。但該法也規(guī)定了要約不得撤銷的兩種情形：〔一〕要約人確定了承諾期限或者以其他形式明示要約不可撤銷；〔二〕受要約人有理由認(rèn)為要約是不可撤銷的，并已經(jīng)為履行合同做了準(zhǔn)備工作。進(jìn)修中心于2007年12月14日〔周五〕向劉小姐發(fā)出?聘用通知書?，要求劉小姐收到通知后的兩日內(nèi)報到，即應(yīng)在收到?聘用通知書?后的兩個工作日內(nèi)〔12月17日或18日〕作出承諾，故進(jìn)修中心作為要約人，在向劉小姐發(fā)出的要約中確定了承諾期限，該情節(jié)符合要約不得撤銷的第一種情形。?聘用通知書?在“報到須知“中明確載明“根據(jù)您目前的情況，我們希望您：盡快辦妥您現(xiàn)公司的所有辭職手續(xù)〞，劉小姐于12月15日辭去原工作，該情節(jié)又與要約不得撤銷的第二種情形相符。因此，進(jìn)修中心雖在劉小姐作出承諾的前一天通知撤銷錄用，但由于本案?聘用通知書?作為法律規(guī)定的不得撤銷的要約，進(jìn)修中心撤銷錄用的行為無效。六、錄用函設(shè)計的風(fēng)險及應(yīng)對〔三〕應(yīng)對策略：律師制定的錄用函范本錄用函：經(jīng)公司研究決定，錄用您為公司部員工，請您在本錄用函上簽字以示承諾接受本公司的錄用。并就勞動關(guān)系相關(guān)事宜通知如下：一、入職報到時間請您在年月日持本錄用函到公司行政人事部報到上班。假設(shè)您未能在此日期報到上班，且沒有事先征得公司同意或非因不可抗力事由的，視作您不愿與公司建立勞動關(guān)系，公司不再受本錄用函的拘束。二、您的錄用條件公司是基于以下條件，才做出了錄用您的決定：1、您能夠老實地提供公司要求您提供的所有資料；2、您能夠完成公司在勞動合同中與您約定的工作任務(wù)；3、您具備公司招聘廣告中要求的根本條件和公司要求的您應(yīng)聘崗位的任職條件；4、5、……假設(shè)在試用期發(fā)現(xiàn)您并不具備上述條件之一的，那么公司有權(quán)以您不符合錄用條件解除與您的勞動合同。假設(shè)您不符合上述錄用條件第1條的，公司同時認(rèn)為您是嚴(yán)重違反公司規(guī)章制度的行為。六、錄用函設(shè)計的風(fēng)險及應(yīng)對三、勞動關(guān)系的根本內(nèi)容1、工作崗位：2、勞動合同期限及試用期期限：3、勞動報酬：4、工作地點：上述內(nèi)容是公司與您簽訂勞動合同的根本內(nèi)容，雙方在簽訂勞動合同時不再另行協(xié)商，假設(shè)在簽訂勞動合同時您這些內(nèi)容提出異議或要求重新協(xié)商的，那么視作您不同意與公司簽訂勞動合同。四、勞動合同簽訂您應(yīng)當(dāng)在報到上班后的10個工作日內(nèi)到公司行政人事部，與公司行政部簽訂勞動合同。假設(shè)您未能按公司要求的時間到行政人事部簽訂勞動合同，且沒有事先征得公司同意或非因不可抗力事由的，視作您拒絕與公司簽訂勞動合同。五、您入職時提供的資料請您詳見入職需知。六、規(guī)章制度公司現(xiàn)已制定的制度有：，您入職后應(yīng)當(dāng)遵守上述制度，這些制度也會作為勞動合同的附件，在簽訂勞動合同之前，您應(yīng)當(dāng)認(rèn)真閱讀這些規(guī)章制度。七、違約責(zé)任公司錄用您，意味著其他應(yīng)聘者未被錄用，因此當(dāng)您簽字承諾后，不來公司報到上班時，您已經(jīng)違反了約定，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)違約責(zé)任，違約金為人民幣元。公司蓋章：應(yīng)聘員工簽字承諾：年月日年月日六、錄用函設(shè)計的風(fēng)險及應(yīng)對〔四〕超強(qiáng)糾錯

1、僅呈現(xiàn)了錄用函的根本功能；2、僅以電郵形式發(fā)出了錄用函；3、缺少回執(zhí)的錄用函。

六、錄用函設(shè)計的風(fēng)險及應(yīng)對〔五〕法律提供第十三條當(dāng)事人訂立合同，采取要約、承諾方式。

第十四條要約是希望和他人訂立合同的意思表示，該意思表示應(yīng)當(dāng)符合以下規(guī)定：〔一〕內(nèi)容具體確定；〔二〕說明經(jīng)受要約人承諾，要約人即受該意思表示約束。第二十一條承諾是受要約人同意要約的意思表示。

第二十二條承諾應(yīng)當(dāng)以通知的方式作出，但根據(jù)交易習(xí)慣或者要約說明可以通過行為作出承諾的除外。

第一百零八條當(dāng)事人一方明確表示或者以自己的行為說明不履行合同義務(wù)的，對方可以在履行期限屆滿之前要求其承擔(dān)違約責(zé)任。?合同法?〔節(jié)選〕

六、錄用函設(shè)計的風(fēng)險及應(yīng)對〔六〕城際比較就此各城市之間無差異性規(guī)定。

七、選擇錄用函發(fā)放時機(jī)的風(fēng)險及應(yīng)對七、選擇錄用函發(fā)放時機(jī)的風(fēng)險及應(yīng)對七、選擇錄用函發(fā)放時機(jī)的風(fēng)險及應(yīng)對〔三〕應(yīng)對策略1、選擇恰當(dāng)?shù)匕l(fā)放時機(jī)；2、錄用函的撤回與撤銷；3、設(shè)定錄用函無效的條件。七、選擇錄用函發(fā)放時機(jī)的風(fēng)險及應(yīng)對〔四〕超強(qiáng)糾錯應(yīng)聘員工對錄用函做出承諾后，企業(yè)又對員工提出了新的考察條件或要求。七、選擇錄用函發(fā)放時機(jī)的風(fēng)險及應(yīng)對七、選擇錄用函發(fā)放時機(jī)的風(fēng)險及應(yīng)對〔六〕城際比較就此各城市之間無差異性規(guī)定。

八、外國人在中國就業(yè)的風(fēng)險及應(yīng)對〔一〕風(fēng)險解析違法就業(yè)；罰款。

八、外國人在中國就業(yè)的風(fēng)險及應(yīng)對八、外國人在中國就業(yè)的風(fēng)險及應(yīng)對八、外國人在中國就業(yè)的風(fēng)險及應(yīng)對〔四〕超強(qiáng)糾錯1、違法用工；2、合法用工，違法履行義務(wù)；3、指引適用別國法律或不受中國法律保護(hù)。

八、外國人在中國就業(yè)的風(fēng)險及應(yīng)對八、外國人在中國就業(yè)的風(fēng)險及應(yīng)對第二章試用期管理的法律風(fēng)險及應(yīng)對一、認(rèn)識試用期的風(fēng)險及應(yīng)對〔一〕風(fēng)險解析1、試用期可以隨時解除勞動合同；2、試用期可以只簽試用期合同；3、員工試用不合格，可以繼續(xù)試用。一、認(rèn)識試用期的風(fēng)險及應(yīng)對(二)典型案例

試用三個月后再簽勞動合同一、認(rèn)識試用期的風(fēng)險及應(yīng)對〔三〕應(yīng)對策略試用期員工被辭掉后。一、認(rèn)識試用期的風(fēng)險及應(yīng)對〔四〕超強(qiáng)糾錯試用期三個月后再簽正式的勞動合同一、認(rèn)識試用期的風(fēng)險及應(yīng)對〔五〕法律提供試用期是用人單位和勞動者為相互了解、選擇而約定的不超過六個月的考察期。?關(guān)于貫徹執(zhí)行<勞動法>假設(shè)干問題意見?第19條

〔六〕城際比較在勞動合同法公布之前，關(guān)于試用期各個地方的規(guī)定是不一致的，但在之后，都統(tǒng)一到勞動合同法上了。一、認(rèn)識試用期的風(fēng)險及應(yīng)對二、試用期期限確定的風(fēng)險及應(yīng)對〔一〕風(fēng)險解析1、違法：無效、責(zé)令改正、賠償；2、不能有效地進(jìn)行考察和選