法學(xué)本科畢業(yè)論文-政訴訟中規(guī)范性文件的附帶審查問題研究

i摘要在2014年新《行政訴訟法》將規(guī)范性文件附帶審查制度正式寫入法律之后，附帶審查制度在一段時間內(nèi)得到了快速的發(fā)展，對規(guī)范性文件的制定與實(shí)施都發(fā)揮了較好的約束作用。然而隨著實(shí)踐的不斷深入推進(jìn)，制度本身卻暴露出了很多不足之處,阻礙了附帶審查制度的進(jìn)一步發(fā)展。本文主要在探討規(guī)范性文件在審查前中后三個階段中所存在的問題的基礎(chǔ)上，結(jié)合實(shí)際提出切實(shí)可行的完善建議，即在附帶審查申請?zhí)岢龅碾A段，法院不宜對行政訴訟原告要求過于苛刻，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)提醒當(dāng)事人有提起附帶審查權(quán)利的責(zé)任，并在解釋“正當(dāng)理由”的釋義時采取有利于行政訴訟原告的解釋；在附帶審查過程中，法院應(yīng)當(dāng)將合法性和合理性審查相結(jié)合，將“明顯不當(dāng)”的規(guī)范性文件也納入到審查范圍之中；在附帶審查結(jié)論得出后的階段中，立法機(jī)關(guān)可以從法院和行政機(jī)關(guān)兩個角度建立起規(guī)范性文件附帶審查制度的后續(xù)處理機(jī)制，使得附帶審查的結(jié)果能夠真正落到實(shí)處，讓制度實(shí)施回歸到制度設(shè)計(jì)的初衷。關(guān)鍵詞：行政訴訟；規(guī)范性文件附帶審查；制度完善

前言在法治建設(shè)步伐逐步加快的今天，各類規(guī)范性文件層出不窮，深刻地影響著社會生活的各個方面，甚至有學(xué)者提出了“規(guī)范性文件治國”的概念。規(guī)范性文件所規(guī)定的事項(xiàng)非常繁雜，上至影響深遠(yuǎn)的全國性決策，下至影響范圍較小的地方性決策，甚至一些急迫需要解決的問題也是由其首先作出規(guī)定，因此規(guī)范性文件的制定與實(shí)施和民眾的利益緊密相連；另外，由于某些規(guī)范性文件立法主體立法技術(shù)不夠科學(xué)、有些地方政府不聽從民意以及規(guī)范性文件所解決的問題是人民群眾的利益關(guān)切，所以規(guī)范性文件引發(fā)公眾非議的可能性非常大。規(guī)范性文件的地位如此重要，又處于被公眾非議的風(fēng)口浪尖上，但目前卻由于缺乏有效監(jiān)督，在實(shí)際效用上幾乎和法律法規(guī)等正式立法無異，在司法實(shí)務(wù)中甚至出現(xiàn)了“只知有文件，不知有法律”的情況。因此在法治軌道上加強(qiáng)對規(guī)范性文件的監(jiān)督工作意義重大，其中法院是糾紛解決的前沿陣地，促進(jìn)法院對規(guī)范性文件的監(jiān)督是極為重要的一環(huán)。2014年，隨著新修訂的《行政訴訟法》的出臺，規(guī)范性文件附帶審查制度首次明確地被寫入法律之中，這也意味著附帶審查制度在我國的正式確立。但是在當(dāng)前規(guī)范性文件附帶審查的制度設(shè)計(jì)框架之下，法院只能在對特定的行政行為的合法性進(jìn)行審查的同時，對其所依據(jù)的規(guī)范性文件進(jìn)行附帶審查，且只擁有在具體案件中決定是否適用該條款的權(quán)力。根據(jù)當(dāng)前司法實(shí)踐的數(shù)據(jù)來看，規(guī)范性文件附帶審查制度實(shí)施效果不明顯，制度沒有充分發(fā)揮監(jiān)督規(guī)范性文件的制定與實(shí)施的作用。行政規(guī)范性文件附帶審查制度發(fā)展現(xiàn)狀雖然我國在2014年才通過《中華人民共和國行政訴訟法》的修訂，正式確立了規(guī)范性文件的附帶審查制度，但事實(shí)上，在法律明文規(guī)定之前就有不少法院會在案件審理過程中對規(guī)范性文件的合法與否進(jìn)行判斷，并且決定是否依據(jù)相關(guān)規(guī)范性文件進(jìn)行案件審理。在制度正式確立后，原告在訴訟中提出附帶審查的要求顯著增加，而法院也因?yàn)槌袚?dān)著法定的職權(quán)，而對行政規(guī)范性文件的附帶審查負(fù)有更大的責(zé)任。但是實(shí)證研究反映，無論是《行政訴訟法》修改前后，多數(shù)法院都是消極對待規(guī)范性文件附帶審查制度的，即盡可能地回避對規(guī)范性文件的審查以及放寬規(guī)范性文件審查的標(biāo)準(zhǔn)。行政規(guī)范性文件附帶審查制度存在問題作為審查前提的“正當(dāng)理由”釋義不明《行政訴訟法》規(guī)定原告提起行政訴訟時，應(yīng)同時提交附加審查的申請，如果超過規(guī)定時限提出申請，必須有正當(dāng)?shù)睦碛?，若沒有正當(dāng)理由則不受理相關(guān)申請。但法律法規(guī)對“正當(dāng)理由”并沒有很清晰的定義，導(dǎo)致實(shí)務(wù)之中出現(xiàn)原告在開庭時對規(guī)范性文件提出附帶審查的請求，而沒有在開庭之前提出，法官認(rèn)為原告已經(jīng)超過了“一并申請”的期限，且無正當(dāng)?shù)睦碛?，因此不受理附帶審查的申請。這對于本處于弱勢地位的行政訴訟原告來說是非常不利的，因?yàn)樵嫖幢赜凶銐蚋叩姆伤仞B(yǎng)，要求原告及時且準(zhǔn)確地提出附帶審查的申請是較為苛刻的，且容易造成實(shí)質(zhì)不公。“規(guī)范性文件”合法性判斷標(biāo)準(zhǔn)界定邊界不清《行政訴訟法》司法解釋第148條明確地規(guī)定了規(guī)范性文件合法性判斷的標(biāo)準(zhǔn)，這一標(biāo)準(zhǔn)嚴(yán)格地依據(jù)現(xiàn)有的法律法規(guī)而制定，為實(shí)務(wù)中法院進(jìn)行合法性判斷提供了非常重要的參考依據(jù)。然而該規(guī)定卻并未對“明顯不當(dāng)”的程度進(jìn)行準(zhǔn)確的定義，因而在實(shí)務(wù)中，由于法院在審查時嚴(yán)格地依據(jù)標(biāo)準(zhǔn)去實(shí)行，反而造成了附帶審查過于刻板，審查強(qiáng)度難以把握清楚，導(dǎo)致制度設(shè)計(jì)目的難以實(shí)現(xiàn)。因此，司法審查應(yīng)當(dāng)堅(jiān)持以實(shí)質(zhì)審查為導(dǎo)向，不應(yīng)該僅僅停留在形式審查的層面上。一般而言，在形式審查方面，法官判斷規(guī)范性文件附帶審查制度的合法性通常是從主體的合法性進(jìn)行判斷。主體合法與否的結(jié)論可以通過對比規(guī)范性文件規(guī)定的事項(xiàng)所屬領(lǐng)域以及制定主體的主管范圍得出，即法院會先查閱相關(guān)規(guī)范性文件來判斷該規(guī)范性文件規(guī)定的事項(xiàng)屬于哪一范圍，而后在各法律法規(guī)中檢索出制定主體的主管范圍，最后將兩者的范圍作比較，如果制定主體的主管范圍包含了規(guī)范性文件所規(guī)定的事項(xiàng)所屬范圍，則初步可判斷其為適格主體。但此處的判斷僅僅屬于形式上的判斷，如若需要從實(shí)質(zhì)上判斷規(guī)范性文件主體是否合法，則須深入挖掘其法定的行政權(quán)限。在判定主體合法以后，法院會從主體制定規(guī)范性文件是否超越職權(quán)入手進(jìn)行分析，其關(guān)鍵在于判斷主體行使的權(quán)限是否是法律賦予的，有無錯誤行使本該由其他部門行使的權(quán)限。一般而言法院會清晰地區(qū)分及對比各個部門的立法權(quán)限以及立法和行政權(quán)之間的邊界來劃定規(guī)范性文件制定主體的權(quán)限。由于形式審查有規(guī)范可循，因此在實(shí)務(wù)中出現(xiàn)問題的概率較小，產(chǎn)生問題的往往是實(shí)質(zhì)審查的環(huán)節(jié)。內(nèi)容審查屬于附帶審查的實(shí)質(zhì)審查環(huán)節(jié)，是附帶審查中的重點(diǎn)也是難點(diǎn)，其中主要是合理尺度難以把握?！缎姓V訟法解釋》中規(guī)定了對規(guī)范性文件附帶審查是以法律法規(guī)以及規(guī)章作為標(biāo)準(zhǔn)，并沒有涉及到規(guī)范性文件明顯不當(dāng)存在何種情形，因此也造成了很多法官不敢審查規(guī)范性文件合理性的問題。那么難道法院在規(guī)范性審查中遇到一些明顯不合理的規(guī)范性文件時就真的完全放任不理嗎？對于這一個問題的探討，學(xué)界眾說紛紜，而筆者認(rèn)為法官應(yīng)當(dāng)對存在明顯不當(dāng)?shù)囊?guī)范性文件納入審查的范圍之中，原因有以下幾點(diǎn)：一是建立規(guī)范性文件附帶審查制度的本意在于對規(guī)范性文件的制定進(jìn)行監(jiān)督，避免規(guī)范性文件損害公民利益的情況發(fā)生，維持法律的秩序。如果法院放任明顯不當(dāng)?shù)囊?guī)范性文件不審查，將會導(dǎo)致很多行政機(jī)關(guān)在制定規(guī)范性文件時裁量權(quán)過大，損害公民的合法權(quán)利，無法實(shí)現(xiàn)制度設(shè)定的初衷。其次，合理性和合法性看似是兩組不同的概念，實(shí)質(zhì)上兩者互相影響，明顯不合理的規(guī)定實(shí)質(zhì)上也是不符合法律規(guī)定的。新《行政訴訟法》中也有相關(guān)表述，即法院在審查行政行為時，應(yīng)當(dāng)以合法性審查為原則，但是若行政行為存在明顯不當(dāng)?shù)那闆r，那么法院可以判決撤銷相關(guān)行政行為。雖然該規(guī)定主要針對行政行為，但由該條規(guī)定可以推及到規(guī)范性文件附帶審查制度之中，即明顯不合理的規(guī)范性文件也屬于不合法的規(guī)范性文件，法院不應(yīng)該依據(jù)該規(guī)范性文件審理案件。依據(jù)最高院行政庭的司法解釋讀本，規(guī)范性文件若明顯不當(dāng)，則不可以作為行政行為合法的依據(jù)。其三，司法實(shí)踐中早有先例。如廣州市鐵路運(yùn)輸中級法院在審理肖鵬訴廣州市交委會一案中，法院以被告交委會相關(guān)行政行為所依據(jù)的《廣州市中小客車總量調(diào)控管理辦法》相關(guān)規(guī)定違反比例原則為由，判定行政行為不合法。該判例說明法院對規(guī)范性文件進(jìn)行了合理性審查，并非僅僅以上位法為標(biāo)準(zhǔn)。但是，盡管對規(guī)范性文件進(jìn)行合理性審查有一定的依據(jù)，但是由于法律規(guī)定不明，各法院做法不一，不利于維護(hù)我國司法系統(tǒng)的統(tǒng)一性和權(quán)威，因此在法律上對附帶審查是否應(yīng)該將合法性與合理性審查相結(jié)合進(jìn)行明確的規(guī)定具有必要性和緊迫性。附帶審查后續(xù)處理機(jī)制不健全對規(guī)范性文件附帶審查以后，法院通常會做出以下處理：一是不再以該規(guī)范性文件為依據(jù)來判斷該案行政行為是否合法；二是針對該規(guī)范性文件作出處理意見并傳達(dá)給制定機(jī)關(guān)，促使制定機(jī)關(guān)停止執(zhí)行、修改或者廢止相關(guān)的文件，同時還可以向相關(guān)機(jī)關(guān)抄送意見，從而起到督促制定機(jī)關(guān)妥善處理不合法的規(guī)范性文件的效果；三是向上級法院進(jìn)行備案，使得上級法院參與到監(jiān)督的過程之中，同時也發(fā)揮了法院系統(tǒng)的內(nèi)部監(jiān)督功能。但是上述處理當(dāng)前暴露出了很多弊端，首先，法院即使向制定機(jī)關(guān)提出了司法建議，卻很少司法機(jī)關(guān)會向法院做出反饋，導(dǎo)致了很多的建議不過是空中樓閣，并沒有真正起到鞭策制定機(jī)關(guān)修改自己不合理的規(guī)范性文件的作用。其次，雖然法院提出司法建議的同時可以抄送給其他機(jī)關(guān)或部門，但是該規(guī)定具有非強(qiáng)制性的特點(diǎn)，因此難以對法官作出有力的約束，很多法官在處理完相關(guān)案件后并沒有對后續(xù)產(chǎn)生的一系列問題進(jìn)行及時的跟進(jìn)，另外被抄送的機(jī)關(guān)也并沒有做出督促的行為，導(dǎo)致抄送的意見成為一紙空文；最后法院向上級法院報(bào)備也不過是起到歸檔的作用，在沒有強(qiáng)制性規(guī)定的情形下，法院并沒有主動督促下級法院跟進(jìn)相關(guān)情況或者督促制定機(jī)關(guān)完善相關(guān)規(guī)范性文件。當(dāng)前還存在的一種情況是很多制定機(jī)關(guān)的級別高于被抄送的法院級別，因此法院想督促制定機(jī)關(guān)修正文件的難度非常高，常常力不從心。如果上述措施并沒有發(fā)揮到其應(yīng)盡的作用，那么即使法院在該案中不依據(jù)相關(guān)規(guī)范性文件，相關(guān)規(guī)范性文件今后還是會成為其他具體行政行為的依據(jù)，損害公民權(quán)益的現(xiàn)象還是會出現(xiàn)，甚至法院會重復(fù)審查，加大了審查的成本。從另一個角度來說，如果規(guī)范性審查起到的作用有限，將會大大降低法官規(guī)范性審查的熱情，不利于規(guī)范性文件附帶審查制度實(shí)現(xiàn)其制度設(shè)計(jì)的宗旨。行政規(guī)范性文件附帶審查制度完善建議現(xiàn)行的行政規(guī)范性文件附帶審查制度的審查范圍界定不清，且存在合法性審查邊界模糊的問題，對規(guī)范性文件附帶審查制度的進(jìn)一步發(fā)展形成了阻礙，因此完善附帶審查制度相關(guān)規(guī)定迫在眉睫。而完善制度主要從制度實(shí)施前的準(zhǔn)備——即完善規(guī)定本身、實(shí)務(wù)中各法院自由裁量權(quán)的控制以及法院在審查之后規(guī)范性文件應(yīng)當(dāng)如何進(jìn)行處理等幾個環(huán)節(jié)入手進(jìn)行完善，力求規(guī)范性文件審查能夠真正落到實(shí)處。明確“正當(dāng)理由”的含義“正當(dāng)理由”的可能性情況是難以窮盡的，如何對“正當(dāng)理由”作出精確的定義是現(xiàn)實(shí)的一大難題。在實(shí)踐中若讓原告舉證有何“正當(dāng)理由”是不公平的，首先當(dāng)事人不一定具有相關(guān)法律知識，而當(dāng)事人對抗的卻是國家的公權(quán)力機(jī)關(guān)，如果以如此嚴(yán)苛的標(biāo)準(zhǔn)來要求當(dāng)事人，那么將會背離行政法的宗旨，造成實(shí)質(zhì)不公平。因此立法應(yīng)當(dāng)從制度設(shè)計(jì)上明確限制對“正當(dāng)理由”的解釋，首先，應(yīng)當(dāng)將釋明“正當(dāng)理由”的義務(wù)加之于法官的身上，因?yàn)榉ü偈且?guī)范性文件附帶審查的主體，必須要發(fā)揮法官的作用才能夠使得規(guī)范性文件附帶審查真正落到實(shí)處。具體表現(xiàn)為在訴訟中如果存在可能進(jìn)行附帶審查的文件時，法院應(yīng)當(dāng)提醒被告，告知其擁有提出附帶審查的權(quán)利，最終的選擇權(quán)則在原告；另外，如果被告在審判中提及特定的行政行為是根據(jù)規(guī)范性文件進(jìn)行的，但原告并未意識到應(yīng)提交附帶審查申請時，法院也應(yīng)當(dāng)及時闡明，告知原告有相關(guān)權(quán)利。在法院盡到了最大的提醒義務(wù)且原告放棄了提出規(guī)范性文件附帶審查請求權(quán)的情況下，原告再次提出附帶審查的請求才應(yīng)當(dāng)屬于不具備正當(dāng)理由的情況，否則無論是在法庭調(diào)查結(jié)束前的任何階段，原告提出附帶審查都屬于有“正當(dāng)理由”，甚至在某些情況下還可以在二審期間提出附帶審查的請求。即法院若沒有盡到提醒義務(wù)則視為原告沒有提出附帶審查請求是有正當(dāng)理由的，這樣可以轉(zhuǎn)移部分原告的責(zé)任到法院身上，使得法院在附帶審查制度的實(shí)施過程中充當(dāng)溝通橋梁的角色。合法性與合理性審查相結(jié)合完善規(guī)范性文件附帶審查制度最重要的是將合理性與合法性審查相結(jié)合，然而，因?yàn)槲覈姆煞ㄒ?guī)并沒有對此作出明確的規(guī)定，因此合理性審查很多時候被法院所忽略。當(dāng)然，法院在不敢擅自進(jìn)行合理性審查的同時也不愿主動進(jìn)行合理性審查，因?yàn)檫M(jìn)行合理性審查對法院來說意味著承擔(dān)更大的責(zé)任，因此法院會盡可能地規(guī)避。然而，對規(guī)范性文件進(jìn)行合理性審查是非常有必要的，因?yàn)榉ㄔ汉侠硇詫彶榈膬?nèi)核是比例原則，結(jié)合合理性審查可以對規(guī)范性文件是否有“明顯不當(dāng)”作出判斷，通過此充分保護(hù)行政訴訟原告的權(quán)利，做到實(shí)質(zhì)公平。那么應(yīng)當(dāng)如何促進(jìn)法院在附帶審查過程中將合法性審查與合理性審查結(jié)合起來？首當(dāng)其沖的是完善相應(yīng)的法律法規(guī)，國家可以專門出臺關(guān)于規(guī)范性文件附帶審查制度的法律法規(guī)或規(guī)章制度，明確規(guī)定附帶審查中發(fā)現(xiàn)有“明顯不當(dāng)”的條款時可以作出裁判并不予適用，另外公布相關(guān)的指導(dǎo)案例，使得法院裁判的時候有充分的依據(jù)。需要注意的是，由于附帶審查制度的審查對象往往涉及很多全國性的規(guī)范性文件，因此關(guān)于附帶審查制度的相關(guān)規(guī)定也應(yīng)當(dāng)由高層級的法律法規(guī)作出規(guī)定才能夠發(fā)揮應(yīng)有的效力。建立規(guī)范性文件后續(xù)處理機(jī)制設(shè)立合理的規(guī)范性文件后續(xù)處理機(jī)制是規(guī)范性文件附帶審查制度中非常重要的一個環(huán)節(jié)，是促進(jìn)國家法治統(tǒng)一的內(nèi)在要求所在，也是督促行政機(jī)關(guān)能夠依法行政的前提條件。那么，應(yīng)當(dāng)如何設(shè)計(jì)出科學(xué)有效的規(guī)范性文件處理機(jī)制？筆者認(rèn)為首先應(yīng)當(dāng)通過法律賦予法院裁判規(guī)范性文件的權(quán)力。據(jù)當(dāng)前法律法規(guī)，法院對規(guī)范性文件做出的合法性判斷并無強(qiáng)制性效力，從本質(zhì)上來說法院對規(guī)范性文件只有評價權(quán)，而沒有裁判權(quán)。這樣一來會導(dǎo)致法院對規(guī)范性文件的審查內(nèi)容難以實(shí)現(xiàn)，更加不可能起到監(jiān)督的實(shí)效。因此，應(yīng)當(dāng)通過法律規(guī)定法院由規(guī)范性文件裁判權(quán)以及法院作出的審查結(jié)果具有強(qiáng)制性的效力，這樣能夠很好地增強(qiáng)法院審查的執(zhí)行力，使得法院的審查并非是可有可無的存在，而是作為實(shí)實(shí)在在的監(jiān)督機(jī)制而存在。但是在當(dāng)前我國的體制設(shè)計(jì)下，直接賦予法院審查結(jié)論強(qiáng)制性效力存在一定的難度，需要較長的時間和付出較多的精力。當(dāng)下可以快速提升司法審查效率的方法是通過改變審查法院的級別來達(dá)到最優(yōu)的監(jiān)督效果。在附帶審查中，一般都是由初審法院來審查，但規(guī)范性文件的制訂主體往往處于較高級別，級別的不對等容易導(dǎo)致法院提出的司法建議對制定主體的約束力不夠。因此，提高規(guī)范性文件審查法院的級別可以從體制上提升建議的權(quán)威性。另外還應(yīng)當(dāng)重新定義法院審查結(jié)論的性質(zhì)，法院在審查后通常是作出建議，但是建議并沒有強(qiáng)制效力，如果是司法命令則會大大提升法院審查結(jié)論的效力，對制定機(jī)關(guān)起到更強(qiáng)的督促作用。除了從法院的角度入手處理規(guī)范性文件，還可以從行政機(jī)關(guān)角度入手，如將是否糾正違法的規(guī)范性文件納入到行政機(jī)關(guān)的考核環(huán)節(jié)之中，通過考核標(biāo)準(zhǔn)反向鞭策行政機(jī)關(guān)積極配合法院，從而充分發(fā)揮制定機(jī)關(guān)的主觀能動性，為規(guī)范性文件附帶審查制度的發(fā)展創(chuàng)造良好的條件。總結(jié)法律賦予了法院進(jìn)行規(guī)范性文件附帶審查的權(quán)力，這一權(quán)力對于法院來說是一個較大的挑戰(zhàn)，法院在此過程中充當(dāng)著規(guī)范性文件監(jiān)督者的角色。但也正是因?yàn)榉ㄔ涸诟綆彶橹械呢?zé)任重大，因此很多法院為了躲避責(zé)任往往作出不利于行政訴訟原告的解釋，正如文中所述，在附帶審查之前對原告法律素養(yǎng)要求過于嚴(yán)苛，一旦沒有在法庭調(diào)查之前提出附帶審查的請求就要求原告有正當(dāng)理由才能夠提出申請。然而在相關(guān)法律法規(guī)之中卻沒有明確解釋“正當(dāng)理由”的含義，導(dǎo)致很多本應(yīng)開展的附帶審查根本沒有機(jī)會開展。另外，在附帶審查過程中，因?yàn)榉蓻]有明確賦予法院合理性審查的權(quán)力，因此很多法院只對附帶審查制度進(jìn)行合法性審查，導(dǎo)致最后審查結(jié)果難以達(dá)到實(shí)質(zhì)公平。在得出審查結(jié)論之后，由于沒有較為合理有效的后續(xù)處理機(jī)制，往往導(dǎo)致法院的裁判不過是一紙空文，沒有實(shí)質(zhì)上的效力。因此，完善規(guī)范性文件附帶審查制度勢在必行。在“正當(dāng)理由”的釋義方面，首先應(yīng)當(dāng)由法官承擔(dān)提醒當(dāng)事人的義務(wù)，只有當(dāng)事人經(jīng)提醒仍不提出審查請求才能夠引入“正當(dāng)理由”的概念，而對于正當(dāng)理由也應(yīng)當(dāng)在相關(guān)的文件之中明確定義，采取有利于行政訴訟原告的解釋。另外，在促進(jìn)實(shí)質(zhì)公平方面，法院應(yīng)當(dāng)在審查之中采取合法性與合理性審查相結(jié)合的方式，將“明顯不當(dāng)”的規(guī)范性文件也納入整改的范圍之中。在后續(xù)處理機(jī)制方面，國家可以將行政機(jī)關(guān)是否根據(jù)法院的判決來糾正規(guī)范性文件納入到行政機(jī)關(guān)考核環(huán)節(jié)之中，另外還可以提高法院審查結(jié)論的效力，從而使得附帶審查真正能夠起到監(jiān)督作用?？傊?，規(guī)范性文件附帶審查制度的設(shè)立初衷是通過法院來監(jiān)督規(guī)