施工單位向金融機(jī)構(gòu)承諾放棄工程款優(yōu)先權(quán)的效力

缸靴洞礴胸萌瞬工曙怫獻(xiàn)融

近年來，隨若中央時(shí)房地產(chǎn)領(lǐng)域調(diào)控力度加大，大量房開企業(yè)融資，銷售“兩電"，陷入債務(wù)危機(jī)，面臨金融機(jī)構(gòu)、

施工單位以及各類債權(quán)人的追債和索賠。金融機(jī)構(gòu)為了確保金融債權(quán)的安全清收，向房開企業(yè)項(xiàng)目融資時(shí)，通常會(huì)以不

動(dòng)產(chǎn)增信的方式來降低風(fēng)險(xiǎn)，即通過設(shè)立不動(dòng)產(chǎn)抵押權(quán)以期荻得優(yōu)先受償。但是，不動(dòng)產(chǎn)抵押權(quán)并非絕財(cái)優(yōu)先，其往往

與工程款優(yōu)先權(quán)發(fā)生沖突，且落后于建設(shè)工程款。實(shí)踐中，金秋機(jī)構(gòu)往往要求房開企業(yè)與施工單位共同承誥放棄工程款

優(yōu)光爻隹。如后續(xù)因債務(wù)糾紛引發(fā)訴訟、執(zhí)行或進(jìn)入破產(chǎn)程序，前述優(yōu)先權(quán)放棄的承諾是否有效，施工單位對在建工程

享有的工程款優(yōu)先權(quán)與金融機(jī)構(gòu)不動(dòng)產(chǎn)抵押權(quán)孰先孰后，在司法實(shí)踐中存在不同觀點(diǎn)。而從金融機(jī)構(gòu)自身利龍出發(fā)，在

面對工程價(jià)款優(yōu)先權(quán)與不動(dòng)產(chǎn)抵押權(quán)沖突時(shí)該如何處理，也成為亟需解決的難題。本文就前述相關(guān)問題展開討論，

一、產(chǎn)生工程款優(yōu)先權(quán)放棄效力問題的一則案例

筆者曾作為金融機(jī)構(gòu)的代理人參與一起建設(shè)工程施工合同糾紛案，現(xiàn)以該案為啟發(fā)點(diǎn)，就施工單位放棄工程款優(yōu)

先權(quán)的效力問題進(jìn)行分析和探討。

某施工單位（以下簡稱A公司）與某房開企業(yè)（以下簡稱B公司）簽訂一份族工合同，在施工過程中B公司由于

資金不足，向金融機(jī)構(gòu)C銀行申請貸款，在貸款過程中，C銀行要求簽訂三方協(xié)議，其中約定A公司放棄工程款優(yōu)先權(quán),

此后C銀行將貸款發(fā)放給B公司,并且注明用途為工程款專項(xiàng)資金。工程竣工驗(yàn)收合格以后，A公司起訴至法院，要求

B公司支付工程款，同時(shí)主張工程款享有優(yōu)先權(quán)。C銀行作為第三人申請參與案件訴訟，A公司稱其放棄優(yōu)先權(quán)是無效

的。在案件審理過程中，B公司由于其他訴訟案件，房產(chǎn)被要求強(qiáng)制執(zhí)行，拍賣款項(xiàng)不足以履蓋A公司和C公司的債權(quán)

金額，故A公司與C銀行誰的優(yōu)先權(quán)在前，誰的權(quán)利就能夠得到更好的保障。因此該案中，A公司放棄優(yōu)先權(quán)的承諾的

效力問題成為爭議焦點(diǎn)。

最終二審法院認(rèn)為，A公司出具放棄工程款優(yōu)先權(quán)的承諾，該意思表示系對自身權(quán)利的處分,并不違反法律、行

政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定，合法有效。同時(shí)結(jié)合三方協(xié)議的具體內(nèi)容及背景，A公司的意思表示系同意C銀行對案涉工程享

有的相關(guān)權(quán)利優(yōu)先于自己的工程款債權(quán)受償，故A公司僅就案涉工程的拍賣價(jià)款優(yōu)先受償,但是不得財(cái)抗C銀行對案涉

工程享有的抵押權(quán)。

本案僅為個(gè)案，通過案例檢索，各級(jí)法院的判法也是不一致的，并非一致認(rèn)為這種放棄是否有效或者無效，就本

案例來說，本文從金融機(jī)構(gòu)的角度出發(fā)，對該問題進(jìn)行分析和探討一二.

二、工程款優(yōu)先權(quán)的概念及優(yōu)先權(quán)放棄的背景問題

（一）工程款優(yōu)先權(quán)的概念及性質(zhì)

根據(jù)《民法典》第八百零七條及《迂設(shè)工程施工合同司法解絳<-）》的相關(guān)規(guī)定，工程款優(yōu)先權(quán)是指在發(fā)包人

未按約支付工程款時(shí)，與發(fā)包人簽訂合同的施工單位享有就該建設(shè)工程折價(jià)或者拍賣的價(jià)款優(yōu)先受償?shù)臋?quán)利。[1]

關(guān)于工程款優(yōu)先權(quán)的性質(zhì)而言，主要有三種觀點(diǎn)：第一種認(rèn)為是留置權(quán)，在施工過程中，施工單位為在建項(xiàng)目投

入了大量的人力物力財(cái)力，交付前施工單位通愣控制工程，如果發(fā)包人逾期不支付工程款的，施工單位可以以留置財(cái)產(chǎn)

折價(jià)，或就拍賣、變賣的價(jià)款優(yōu)先受償；第二種認(rèn)為是法定抵押權(quán)，即認(rèn)為依據(jù)法律的規(guī)定而直接取得的抵押權(quán)：第三

種認(rèn)為其就是法定優(yōu)先權(quán)，也可稱為建筑優(yōu)先權(quán)，類似船舶、航空器優(yōu)先權(quán)。理論界一直爭論不休，目前主流觀點(diǎn)認(rèn)為

其為法定優(yōu)先權(quán)，不僅可以避免不必要的概念之爭，也符合現(xiàn)行法律規(guī)定精神，且符合該優(yōu)先權(quán)設(shè)立的初衷，即擔(dān)保施

工單位工程款的優(yōu)先受償，以比優(yōu)先保璋農(nóng)民工等澆筑工人的薪資權(quán)益。

（二）工程款優(yōu)先權(quán)保護(hù)中的利益博弈與平衡

在建筑市場上，涉及諸多利益主體，如發(fā)包人、施工單位、金融機(jī)均、分包人、農(nóng)民工、材料商、民間借貸債權(quán)

人等，一旦發(fā)生訴訟糾紛，尤其反包人處于資金鏈斷裂等情形下，如本文開篇提及的案例一樣，各個(gè)利益主體為了維護(hù)

自身權(quán)益進(jìn)行博弈，對于誰的利益優(yōu)先保護(hù)、誰的利益應(yīng)更在前、如何平衡各方利益等關(guān)系問題擺在面前亟待解決，凸

顯出了優(yōu)先權(quán)的重要性，一旦工程款優(yōu)先權(quán)確立以后，其將優(yōu)先于其他所有的債權(quán)性質(zhì)。

（三）工程款優(yōu)先權(quán)原則上優(yōu)先于金融機(jī)構(gòu)抵押權(quán)

不論是最高院2002年發(fā)布的《關(guān)于建設(shè)工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)問題的批復(fù)》（巴失效），還是最新族布的《建設(shè)工

程施工合同司法解釋（一）》笫三十七條，均明確規(guī)定工程款優(yōu)先權(quán)優(yōu)于抵押權(quán)和其他債權(quán)。由此可見，如果工程款優(yōu)

先權(quán)與金融機(jī)構(gòu)不動(dòng)產(chǎn)抵押權(quán)發(fā)生沖突時(shí)，工程款優(yōu)先權(quán)原則上是優(yōu)先于金融機(jī)構(gòu)的不動(dòng)產(chǎn)抵押權(quán)。需要注意的是兩者

優(yōu)先權(quán)指向的客體方面，工程款優(yōu)先權(quán)指向的客體僅為在建工程自身，不應(yīng)及于建設(shè)工程占有范圍內(nèi)的土地使用機(jī)及其

他非因其建設(shè)而設(shè)立的不動(dòng)產(chǎn)，而金融機(jī)構(gòu)不動(dòng)產(chǎn)抵押權(quán)則不僅及于在建工程，還及于對應(yīng)的土地使用權(quán)。

三、工程款優(yōu)先權(quán)放棄的法律效力

（一）放棄工程款優(yōu)先權(quán)效力的各種爭論

鑒于工程款優(yōu)先權(quán)原則上優(yōu)先于抵押權(quán)，因此金融機(jī)構(gòu)為了避免與之沖突時(shí)不動(dòng)產(chǎn)抵押權(quán)的落空，在發(fā)放貸款時(shí)

往往要求房開企業(yè)出具施工單位明確放棄工程款優(yōu)先權(quán)的承諾函，或者與房開企業(yè)、施工單位通過簽訂三方協(xié)議.直接

約定施工單位放棄優(yōu)先權(quán)。這種承諾是否有效，理論與實(shí)務(wù)界一直爭議很大，主要分為三種觀點(diǎn)：有效說、無效說以及

效力區(qū)別說。

?有效說"的觀點(diǎn)認(rèn)為，工程款優(yōu)先權(quán)作為財(cái)產(chǎn)權(quán)的一種，雖然立法目的是保護(hù)農(nóng)民工的權(quán)釜等，但是也是為了保護(hù)

施工單向的個(gè)體權(quán)益,既然是財(cái)產(chǎn)權(quán),就可以放棄或者作仔何箕他處分.既燃施T.單付選擇了放棄.以便發(fā)包人花得金

融機(jī)構(gòu)的貸款，實(shí)際上對發(fā)包人及施工單位都有利，那么放棄就并無不當(dāng)?！盁o效說”的觀點(diǎn)認(rèn)為，如果施工單位放棄優(yōu)

先權(quán)，會(huì)導(dǎo)致其無法支付農(nóng)民工工資，有違立法精神，這種放棄就是無效的。而“效力區(qū)別說”觀點(diǎn)認(rèn)為，在探討工程款

效力問題時(shí)，妓終還是需要回到《民法典》第八百零七條立法本意,關(guān)鍵看這一放棄是否違背該條的立法本意，立區(qū)別

時(shí)待，而非一視同仁。

（二）放棄工程款優(yōu)先權(quán)原則上有效

各種爭論的聲音在最高院發(fā)布的2Q19年《速設(shè)工程流工合同司法解釋（二〉》（已廢止）施行后得到了統(tǒng)一，即

■?發(fā)包人與施工單位約定放棄或者限制建沒工程價(jià)款優(yōu)先受借權(quán)，損害建笈工人利拉，發(fā)包人根據(jù)該約定主張旅工單位不

享有建設(shè)工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)的，人民法院不予支持二而現(xiàn)行的《要設(shè)工程施工合同司法解繹《一）》第四十二條也沿

用了該規(guī)定。由此可見，在沒有損害建筑工人利益的前提下，施工單位放棄工程款優(yōu)先權(quán)是有效的。理由主要有如下幾

點(diǎn)：

首先，優(yōu)先權(quán)實(shí)際上也是一種民事權(quán)利，那么作為權(quán)利就可以放棄.民法最核心的原則就是意思自治，只要是權(quán)

利人真實(shí)的意思表示，法律就應(yīng)當(dāng)保護(hù)，如一方當(dāng)事人為了自身的權(quán)益或其他更大的權(quán)益而主動(dòng)放棄某項(xiàng)權(quán)利，那么這

種放棄就是有效的。

其次，優(yōu)先權(quán)的放棄并沒有侵犯到其背后保護(hù)的法益。優(yōu)先權(quán)背后呆護(hù)的法益是建筑工人的生存權(quán)弦，也即是農(nóng)

民工的人工費(fèi)，而人工費(fèi)在工程款的構(gòu)成中一般僅占據(jù)30%左右，相對占少量的部分。而從農(nóng)民工支付條例、實(shí)名制等

政策法規(guī)出發(fā)，農(nóng)民工的利益實(shí)際上很大程度都有所保障，如通過民工專戶等方式予以保護(hù)民工利蓄，因此施工單位的

這種放棄不一定會(huì)侵害農(nóng)民工的利益。

最后，施工單位放棄優(yōu)先權(quán)后又主張放棄無效，實(shí)際上有違誠信原則。民法的基本原則就是誠實(shí)守信原則，施工

單位作為商事主體，在放棄權(quán)利的同時(shí)應(yīng)當(dāng)考慮其后果，如果認(rèn)為放棄無效,則勸金融機(jī)構(gòu)產(chǎn)生不利影響，也嚴(yán)復(fù)遭背

了誠實(shí)信用原則，不利于交易安全。

（三）放棄工程款優(yōu)先權(quán)的無效情形的界定

通過對建設(shè)工程施工合同司法解釋相關(guān)條文的研讀及對立法本意的未究，之所以對工程款優(yōu)先權(quán)放棄進(jìn)行限制，

其根本目的是對處于建設(shè)工程施工合同關(guān)系中最底層弱勢群體即農(nóng)民工利益的保護(hù)，以此實(shí)現(xiàn)實(shí)質(zhì)意義上的社會(huì)公平。

因此，■不損害建筑工人利益”成為放棄工程款優(yōu)先權(quán)有效的前提條件，而該條件是否成立的界定成為司法實(shí)踐中的關(guān)注

重點(diǎn)。通過對相關(guān)案例的檢索,目前實(shí)踐中主要從以下幾個(gè)方面對其進(jìn)行界定：

1.意思表示作出的形式。實(shí)務(wù)中，施工單位關(guān)于工程款優(yōu)先權(quán)的放棄作出的形式五花八門，有單方承諾、三方協(xié)

議甚至是口頭表示等等。那么如何認(rèn)定前述行為的效力呢？L股認(rèn)為，房開企業(yè)、施工單位以及金融機(jī)構(gòu)等第三方屬于

平等地位下的法律主體，對于當(dāng)事人之間的意思自治行為應(yīng)當(dāng)予以尊重。作為施工單位，其對自身所有的具有擔(dān)課性質(zhì)

的財(cái)產(chǎn)權(quán)利進(jìn)行放棄，屬于對個(gè)人權(quán)利的處分，應(yīng)當(dāng)予以認(rèn)可。但是，在三流觀點(diǎn)認(rèn)為工程款優(yōu)先權(quán)系優(yōu)先權(quán)的前提下，

以及其所對抗的不動(dòng)產(chǎn)抵押權(quán)屬于登記生效主義權(quán)利的情形下，施工單位的放棄應(yīng)當(dāng)以書面形式的承諾或怖議為準(zhǔn)。

2.損害事件發(fā)生的時(shí)間。如前所述，放棄的意思作出的形式多樣，力以約定放棄的時(shí)間節(jié)點(diǎn)作為衡量建筑工人利

益是否受損的時(shí)間，那么在后續(xù)發(fā)生糾紛時(shí)，受損一方很難證明該損害事實(shí)的發(fā)生；且約定時(shí)的損害風(fēng)險(xiǎn)，抑或可以在

后續(xù)施工單位財(cái)務(wù)狀況好轉(zhuǎn)的情況下予以消散。因此，考慮到建設(shè)工程施工合同關(guān)系中利克的復(fù)雜性、主體的多樣性等

問題，一很認(rèn)為應(yīng)當(dāng)以房開企業(yè)貳相關(guān)方主張施工單位不享有優(yōu)先權(quán)或第三方主張?jiān)摷s定對其不發(fā)生效力的時(shí)間作為判

斷損害事件是否發(fā)生的時(shí)間節(jié)點(diǎn)。

3.損害的客體。在判斷“損害建筑工人利益”這一標(biāo)準(zhǔn)時(shí),客體應(yīng)當(dāng)以這筑工人整體作為對象。故認(rèn)定放棄行為是否

損害建筑工人利益時(shí)，應(yīng)以放棄爺為是否影響到為賽筑工人整體的清償能力為出發(fā)點(diǎn)，不能以是否欠某一個(gè)人的工資為

判斷標(biāo)準(zhǔn)。考量時(shí)要以該放棄行為是否影響了建筑工人整體工費(fèi)的支付及受侵害程度為主要因素。如僅存在個(gè)別欠薪情

況，不宜認(rèn)定約定放棄工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)損害了建筑工人利益，若因此認(rèn)定該約定無效，則可能會(huì)對施工單位產(chǎn)生負(fù)

面激勵(lì)，使其惡意拖欠建筑工人工資，以達(dá)到繼續(xù)行使工程款優(yōu)先受供權(quán)的目的。

四、金融機(jī)構(gòu)的應(yīng)對建議

鑒于施工單位放棄工程款優(yōu)先權(quán)的承諾原則上有效，但是放棄有效的前提是不損害速筑工人的利益，筆者建議金

磁機(jī)構(gòu)嚴(yán)格審支并設(shè)計(jì)與工程款優(yōu)先權(quán)沖突的操作方案。

（一〉加鏤貸前審查和評(píng)估。金融機(jī)構(gòu)首先應(yīng)審查不動(dòng)產(chǎn)涉及的速發(fā)工程相關(guān)情況,核實(shí)房開企業(yè)有無拖欠工程

款，并要求其提供與施工單位簽匯的建設(shè)工程施工合同，了解合同涉及的價(jià)款、約定的施工期限和已支付的價(jià)款乂及施

工單位的整體實(shí)力，作為是否發(fā)質(zhì)貸款以及是否追加其他抵押的參考。[2]

<-）要求房開企業(yè)與施工單位協(xié)商，由施工單位向金融機(jī)構(gòu)出具放棄工程款優(yōu)先權(quán)承諾函，或者簽訂三方協(xié)議，

在協(xié)議中明確約定施工單位放棄工程款優(yōu)先權(quán)。

（三）要求施工單位出具當(dāng)年度資產(chǎn)負(fù)債表或財(cái)務(wù)審計(jì)報(bào)告。根據(jù)相關(guān)規(guī)定，施工單位放棄工程款優(yōu)先權(quán)原則上

是有效的，但是如果損害速筑工人的利益的，該放棄會(huì)被確認(rèn)為無效，因此，作為金融機(jī)構(gòu)，在要求房開企業(yè)協(xié)洞施工

單位作出放棄承諾的同時(shí)，也應(yīng)當(dāng)讓其出具當(dāng)年度資產(chǎn)負(fù)債表或財(cái)務(wù)審計(jì)報(bào)告，一是確保施工單位在作出放棄承苦的節(jié)

點(diǎn)財(cái)務(wù)狀況良好，并不存在資金困境或者拖欠農(nóng)民工工資等狀況；二是確保發(fā)生工程款優(yōu)先權(quán)與不動(dòng)產(chǎn)抵押權(quán)發(fā)生沖突

時(shí)，金融機(jī)構(gòu)能有充分證據(jù)抗辯其優(yōu)先于工程款優(yōu)先權(quán)。

（四）在建工程柢押時(shí),金融機(jī)構(gòu)可與房開企業(yè)、施工單位溝通確定建設(shè)工程價(jià)款的構(gòu)成,評(píng)估建筑工人二資所

占整個(gè)建設(shè)工程價(jià)款的比重。根據(jù)速筑市場的行業(yè)慣例，建筑工人工資作為人工費(fèi)在工程款中一般占比30%.金融機(jī)構(gòu)

可要求房開企業(yè)放棄或讓渡70%的工程款優(yōu)先權(quán)。由于施工單位的這種放棄并未損害建筑工人的利益，所以這一為定也

應(yīng)當(dāng)合法有效。

（五）貸款發(fā)放后，金融機(jī)構(gòu)應(yīng)要求房開企業(yè)提供在建工程價(jià)款已經(jīng)支付的證明，以規(guī)避貸款資金被挪用的風(fēng)險(xiǎn)；