《民事訴訟法新編（第四版）》課件（下）1121章

1第十一章民事訴訟保障制度【本章要點】◆期間的種類◆送達方式與送達效力◆財產(chǎn)保全的條件和措施◆財產(chǎn)保全的程序◆妨害民事訴訟行為的構(gòu)成、強制措施的性質(zhì)◆訴訟費用的負擔◆訴前財產(chǎn)保全與訴訟財產(chǎn)保全的區(qū)別◆先予執(zhí)行的條件2第一節(jié)期間一、期間的含義期間，是指法院、當事人和其他訴訟參與人完成訴訟行為的時間限制。期間包括法定期間和指定期間。所謂法定期間，是指法律明確規(guī)定的訴訟期間。法定期間通常因某種法定事實的出現(xiàn)而開始，以法律規(guī)定的時間而結(jié)束，因此法定期間原則上為不變期間，法院不得依當事人的申請或者依職權(quán)予以變更，但法律明文規(guī)定的允許變動的除外。所謂指定期間，是指法院根據(jù)案件的具體情況和需要，依職權(quán)指定當事人或者其他訴訟參與人完成某項訴訟行為的期間。指定期間因為是根據(jù)情況和需要的不同，法院依職權(quán)臨時確定的，而且確定后如有特殊情況還可以重新指定，所以指定期間是一種可變期間。但“可變”并不意味著任意改變，應(yīng)當維護指定期間的確定性、嚴肅性。3二、期間的計算1、期間以時、日、月、年為計算單位。2、以時、日為單位計算期間的，開始的時間不計算在內(nèi)，而是以下一個小時、次日起計算。3、期間屆滿的最后一日是節(jié)假日的，以節(jié)假日后的第一日為期間屆滿的日期。節(jié)假日是指國家規(guī)定的公共休息日，如國慶節(jié)、周末等。4、期間不包括在途時間，訴訟文書在期滿前交郵的，不算過期。如通過郵寄方式上訴的，上訴狀只要在法定期間屆滿前交郵，即使法院收到時已逾上訴期間，也不能認為逾期上訴。4三、實踐中期間的耽誤期間的耽誤，是指當事人及其訴訟代理人在法律規(guī)定或者人民法院指定的期間內(nèi)，沒有完成應(yīng)當進行的訴訟行為。期間耽誤的法律后果：（1）由于當事人或者其訴訟代理人主觀上的故意或者過失，導(dǎo)致了期間的耽誤，其直接后果是，當事人失去了在規(guī)定的期間內(nèi)行使某種權(quán)利的機會。（2）如果由于客觀上不可抗拒的事由或者其他正當理由造成了期間的耽誤，法律上則給予補救的機會。5申請順延期間的條件是：（一）因不可抗拒的事由或者其他正當理由造成期間耽誤。（二）當事人應(yīng)當在障礙消除后10日內(nèi)申請順延?！睹袷略V訟法》第76條規(guī)定，當事人因不可抗拒的事由或者其他正當理由耽誤期限的，在障礙消除后的10日內(nèi)，可以申請順延期限?？陀^上不可抗拒的事由，是指在當時的條件下，當事人無法預(yù)測，也不可能避免的事實和理由。其他正當理由，是指除了客觀上不可抗拒的事由之外，不可歸責于當事人的其他客觀情況。

應(yīng)當注意，順延期限是指把耽誤了的訴訟期間如實補上去，不是重新開始計算。根據(jù)民事訴訟法的規(guī)定，當事人申請順延期限，是否準許，由人民法院決定。6四、民事訴訟中不計入期間的情形根據(jù)《關(guān)于嚴格執(zhí)行案件審理期限制度的若干規(guī)定》第9條的規(guī)定，在民事訴訟中以下期間不計入審限或執(zhí)行期限內(nèi)：（1）因當事人、訴訟代理人申請通知新的證人到庭、調(diào)取新的證據(jù)、申請重新鑒定或者勘驗，法院決定延期審理一個月之內(nèi)的期間；（2）民事案件公告、鑒定和當事人和解的期間；（3）審理當事人提出的管轄權(quán)異議和處理法院之間的管轄爭議的期間；（4）民事審判及執(zhí)行案件由有關(guān)專業(yè)機構(gòu)進行審計、評估、資產(chǎn)清理的期間；（5）中止訴訟（審理）或執(zhí)行至恢復(fù)訴訟（審理）或執(zhí)行的期間；（6）當事人達成執(zhí)行和解或者提供執(zhí)行擔保后，執(zhí)行法院決定暫緩執(zhí)行的期間；（7）上級人民法院通知暫緩執(zhí)行的期間；（8）執(zhí)行中拍賣、變賣被查封、扣押財產(chǎn)的期間。7五、期日期日，是指法院和訴訟參與人會合進行訴訟活動的時間。審判實務(wù)中常見的期日有庭審日、調(diào)解日、宣判日、證據(jù)交換日等。8第二節(jié)送達

一、送達的含義送達，是指法院依法定的程序和方式將訴訟文書送交當事人或其他訴訟參與人的行為。送達的主體是法院，送達行為的對象是當事人或者其他訴訟參與人，送達的內(nèi)容是各種訴訟文書，送達必須嚴格按照法律規(guī)定的程序和方式進行。9二、送達的方式法院送達訴訟文書的方式有以下七種：（一）直接送達直接送達，是法院指派本院的工作人員將訴訟文書直接面交受送達人。1、送達對象2、送達日期3、送達地點10（二）留置送達留置送達，是指受送達人或者他的同住成年家屬拒絕接收訴訟文書的，送達人把訴訟文書留在受送達人住所，即視為送達，帶有一定的強制性。1、留置送達的條件2、留置送達的方法3、留置送達的對象4、留置送達的法律效力留置送達與直接送達產(chǎn)生同等的法律效力，適用時應(yīng)注意：調(diào)解書不適用留置送達。當事人或者其指定的代收人拒絕簽收調(diào)解書，說明當事人已反悔，不能將調(diào)解書留在受送達人的住所。11（三）委托送達委托送達，是指法院直接送達訴訟文書有困難的，委托其他人民法院代為送達。委托送達時，委托法院應(yīng)當出具委托函，并附需要送達的訴訟文書和送達回證，以受送達人在送達回證上簽收的日期為送達日期。12（四）郵寄送達郵寄送達，是指法院直接送達訴訟文書有困難的，通過郵局將訴訟文書掛號寄交受送達人。郵寄送達，應(yīng)當附有送達回證。掛號信回執(zhí)上注明的收件日期與送達回證上注明的收件日期不一致的，或者送達回證沒有寄回的，以掛號信回執(zhí)上注明的收件日期為送達日期。13（五）轉(zhuǎn)交送達轉(zhuǎn)交送達，是指法院將訴訟文書送交受送達人所在單位，由單位轉(zhuǎn)交受送達人。轉(zhuǎn)交送達的適用范圍：1、受送達人是軍人的，通過其所在部隊團以上單位的政治機關(guān)轉(zhuǎn)交；2、受送達人是被監(jiān)禁的，通過其所在監(jiān)所或者勞動改造單位轉(zhuǎn)交；3、受送達人是被勞動教養(yǎng)的，通過其所在勞動教養(yǎng)單位轉(zhuǎn)交。代為轉(zhuǎn)交的機關(guān)、單位收到訴訟文書后，必須立即交受送達人簽收，以送達回證上的簽收日期為送達日期。14

（六）公告送達公告送達，是指法院以公告方式將訴訟文書內(nèi)容公之于眾，經(jīng)過法定期間，即視為送達。公告送達是一種推定送達。(1)公告送達的條件(2)公告送達的方式(3)公告期為60日(4)公告送達應(yīng)當說明公告送達的原因15（七）簡易送達簡易送達是指，經(jīng)受送達人同意，人民法院可以采用傳真、電子郵件等能夠確認其收悉的方式送達訴訟文書。簡易送達的適用應(yīng)注意以下幾個問題：(1)簡易送達以受送達人同意為前提，受送達人同意采用電子方式送達的，應(yīng)當在送達地址確認書中予以確認;(2)簡易送達的范圍不包括判決書、裁定書和調(diào)解書;(3)簡易送達的送達日期為傳真、電子郵件等到達受送達人特定系統(tǒng)的日期。但受送達人證明到達其特定系統(tǒng)的日期與人民法院對應(yīng)系統(tǒng)顯示發(fā)送成功的日期不一致的，以受送達人證明到達其特定系統(tǒng)的日期為準。16三、送達回證與送達效力（一）送達回證送達回證，是指法院制作的，用以證明完成送達行為并返回法院的憑證。除公告送達外，其他方式送達，必須有送達回證。法院向當事人及其他訴訟參與人送達訴訟文件必須有送達回證，由受送達人在送達回證上記明收到日期，簽名或者蓋章。送達行為完成后，送達回證返回法院附卷備查。送達回證既是對法院送達行為的證明，是法院依照法律程序和方式完成送達行為的憑證。受送達人在送達回證上的簽收日期為送達日期。17（二）送達效力送達效力，是指法院送達訴訟文書后所產(chǎn)生的法律后果?？傮w而言，送達效力主要表現(xiàn)在兩個方面：1.程序效力。程序效力是指訴訟文書送達后對訴訟程序產(chǎn)生的法律后果，具體表現(xiàn)為對當事人及其他訴訟參與人行使訴訟權(quán)利，履行訴訟義務(wù)的影響作用。2.實體效力。實體效力是指訴訟文書送達后在實體上產(chǎn)生的法律后果，具體表現(xiàn)在對當事人民事權(quán)利和民事義務(wù)的影響作用。18第三節(jié)保全制度一、保全概述保全制度在各國的民事訴訟中都有規(guī)定，但是各國的稱謂又有所不同，稱為“臨時性救濟措施”、“禁令”、“假處分”、“假扣押”等，而我國稱為“保全”。無論稱謂如何，其所包含的意義和內(nèi)容都是一致的，主要包括兩方面：財產(chǎn)保全和行為保全。19（一）財產(chǎn)保全的含義財產(chǎn)保全，是指法院在訴訟開始前、訴訟過程中或者執(zhí)行開始前，因具備法定事由，為了保障將來的生效判決得以順利執(zhí)行，保護利害關(guān)系人或者當事人的合法權(quán)益，對案件有關(guān)財產(chǎn)采取的強制措施。財產(chǎn)保全的目的是，保護利害關(guān)系人或者當事人的權(quán)益不受損失。20（二）行為保全行為保全，是指法院在訴訟過程中或者訴訟開始前，因具備法定事由或當事人申請，為了防止一方當事人正在實施或即將實施的行為給利害關(guān)系人造成不可彌補的損害，保護利害關(guān)系人或者當事人的合法權(quán)益，責令一方當事人做出一定行為，或者禁止其做出一定行為。我國專利法、商標法和著作權(quán)法等法律，為維護申請人的合法權(quán)益，知識產(chǎn)權(quán)人或者利害關(guān)系人可以在起訴前申請法院采取措施，責令被申請人停止實施有關(guān)侵犯專利權(quán)、商標權(quán)或者著作權(quán)的行為，就是“訴前停止侵權(quán)行為”，訴訟法上稱之為“訴前行為保全”。21（三）財產(chǎn)保全與行為保全的區(qū)別財產(chǎn)保全與行為保全既然是一個制度的兩個方面內(nèi)容，那么兩者之間必然有一系列的相同之處，在以下的內(nèi)容中都有介紹，在此我們主要分析其不同之處，包括：（1）申請的目的不同：財產(chǎn)保全是為了保障將來的生效判決得以順利執(zhí)行，順利實現(xiàn)債權(quán)，從而制止債務(wù)人惡意轉(zhuǎn)移、隱匿財產(chǎn)的行為；行為保全是為了防止一方當事人正在實施或即將實施的行為給利害關(guān)系人造成不可彌補的損害，從而責令一方當事人做出一定行為，或者禁止其做出一定行為。（2）適用的案件類型不同：財產(chǎn)保全主要適用于給付之訴；而行為保全適用于所有的訴訟類型，給付之訴、確認之訴、形成之訴。（3）執(zhí)行的對象不同：財產(chǎn)保全的措施都是針對財產(chǎn)的；行為保全則是針對行為的。（4）執(zhí)行的措施不同：財產(chǎn)保全的措施有查封、扣押、凍結(jié)等；行為保全的措施為責令為一定行為或不為一定行為。22

二、財產(chǎn)保全的種類財產(chǎn)保全有：訴前財產(chǎn)保全訴訟財產(chǎn)保全執(zhí)行前保全23（一）訴訟財產(chǎn)保全訴訟財產(chǎn)保全是指法院在案件受理后，判決作出前，為了保證判決得到執(zhí)行，對當事人的財產(chǎn)或者爭議的標的物采取的強制措施。訴訟財產(chǎn)保全的前提是因當事人一方的行為或者其他原因，使判決不能執(zhí)行或者難以執(zhí)行。所謂“當事人一方的行為”，是指當事人一方擅自將爭議的標的物出賣、轉(zhuǎn)移、隱匿、毀損、揮霍或者抽逃資金等逃避履行義務(wù)的行為；所謂“其他原因”，是指當事人行為以外的客觀自然因素，如物品變質(zhì)腐爛。訴訟財產(chǎn)保全的時間是法院受理案件以后，作出判決以前。24

（二）訴前財產(chǎn)保全所謂訴前財產(chǎn)保全是指當事人尚未起訴，為了及時保護利害關(guān)系人的合法權(quán)益，根據(jù)申請對爭議有關(guān)財產(chǎn)采取的強制措施。訴前保全應(yīng)當符合以下條件：第一，必須是情況緊急。第二，必須由利害關(guān)系人向有管轄權(quán)的法院提出申請。第三，必須提供擔保。25（三）執(zhí)行前的保全執(zhí)行前的保全是指在法律文書生效后，進入執(zhí)行程序前，債權(quán)人因?qū)Ψ疆斒氯宿D(zhuǎn)移財產(chǎn)等緊急情況，不申請保全將可能導(dǎo)致生效法律文書不能執(zhí)行或者難以執(zhí)行的，而向有執(zhí)行管轄權(quán)的人民法院申請保全債務(wù)人的財產(chǎn)。執(zhí)行前財產(chǎn)保全的條件：第一，申請人和被申請人分別是生效法律文書確定的權(quán)利人和義務(wù)人；第二，申請執(zhí)行前財產(chǎn)保全的原因是作為執(zhí)行依據(jù)的法律文書已生效但尚不能申請執(zhí)行期間，可能因義務(wù)人一方的行為或其他原因，使判決不能執(zhí)行或者難以執(zhí)行；第三，請求保全的財產(chǎn)是義務(wù)人的財產(chǎn)或者法律文書確定的義務(wù)人應(yīng)交付的標的物。第四，有明確的財產(chǎn)線索和有關(guān)證明材料；第五，該院對該法律文書的執(zhí)行具有管轄權(quán)；第六，按時交納申請費并提供可靠擔保。26適用上述規(guī)定申請財產(chǎn)保全應(yīng)當注意：第一，申請此類保全，當事人必須向法院提交書面申請，因為人民法院一般不主動依職權(quán)采取訴訟保全措施；第二，當事人應(yīng)提交生效的法律文書，且采取保全的案件必須具有財產(chǎn)給付的內(nèi)容，即該判決或調(diào)解結(jié)果具有財產(chǎn)給付內(nèi)容；第三，申請保全的范圍應(yīng)當是判決的內(nèi)容；第四，申請保全的時間點必須發(fā)生在宣判之后或達成調(diào)解協(xié)議之后，尚未進入執(zhí)行程序之前，因為進入執(zhí)行程序后，人民法院發(fā)現(xiàn)被執(zhí)行人存在惡意轉(zhuǎn)移財產(chǎn)等行為，可以立即采取執(zhí)行措施的；第五，必須是基于一方當事人轉(zhuǎn)移財產(chǎn)等行為或者其他原因等緊急情況，可能導(dǎo)致將來生效文書不能執(zhí)行或難以執(zhí)行；第六，當事人既可以向作出生效判決的第一審人民法院提出申請，也可以向與第一審人民法院同級的被執(zhí)行的財產(chǎn)所在地人民法院提出申請；第七，人民法院受理并采取財產(chǎn)保全措施后，申請人必須在法律文書指定的履行期限屆滿后五日內(nèi)申請強制執(zhí)行，否則，人民法院有權(quán)依職權(quán)裁定解除保全措施。27（四）訴訟前保全、訴訟中保全與執(zhí)行前保全的區(qū)別1.申請的主體不同2.申請保全的時間不同3.對申請人是否提供擔保的要求不同4.解除的條件不同28三、保全的范圍財產(chǎn)保全限于請求的范圍，或者與本案有關(guān)的財物。所謂限于請求的范圍，是指保全的范圍以申請人的請求為限。申請人的保全請求應(yīng)限定在訴訟請求的范圍之內(nèi)。所謂與本案有關(guān)的財物，是指被保全的財物是本案的爭議標的物或者與爭議標的物有牽連的其他財物。例如，請求返還木材價款之訴，被告已將木材加工為家具，家具就是與本案有關(guān)的財物。但對案外人的財產(chǎn)不得采取保全措施。29四、財產(chǎn)保全的措施（一）查封查封是指法院將需要保全的財物清點后，加貼封條，就地或者易地封存的一種措施。查封的本意是檢查以后，貼上封條，禁止動用。法院對財產(chǎn)查封后，當事人、負責保管的有關(guān)單位和個人以及法院都不得動用該項財產(chǎn)。30（二）扣押扣押是指法院將需要保全的財物轉(zhuǎn)移到一定場所予以扣留，使被申請人在一定期限內(nèi)不得占有和動用的一種措施。在特殊情況下，扣押也可就地進行，例如對船舶、飛機予以就地扣留。對不動產(chǎn)和特定的動產(chǎn)（如車輛、船舶等）可以采取扣押有關(guān)財產(chǎn)權(quán)證照并通知有關(guān)產(chǎn)權(quán)登記部門不予辦理該項財產(chǎn)的轉(zhuǎn)移手續(xù)，也能達到財產(chǎn)保全的目的。31（三）凍結(jié)凍結(jié)是指法院通知銀行和非銀行金融機構(gòu)，對被申請人的存款或其他款項阻止流動、變動的一種措施。法院裁定凍結(jié)款項的，應(yīng)當立即通知被凍結(jié)款項的權(quán)利人。凍結(jié)單位存款的期限不得超過6個月，逾期不辦理繼續(xù)凍結(jié)手續(xù)的，視為撤銷凍結(jié)。32（四）其他方法除上述措施外，還可以采取法律規(guī)定的其他方法。如扣留、提取被申請人收入，禁止被申請人為或不為一定行為。在審判實踐中，法院對季節(jié)性商品，鮮活、易腐爛變質(zhì)以及其他不宜長期保存的物品，可以責令當事人及時處理，由法院保存價款；必要時，法院可予以變買，保存價款。法院對債務(wù)人到期應(yīng)得的收益，可以采取財產(chǎn)保全措施，限制其支取，通知有關(guān)單位協(xié)助執(zhí)行。債務(wù)人的財產(chǎn)不能滿足保全請求，但對第三人有到期債權(quán)的，法院可以依債權(quán)人的申請裁定該第三人不得對本案債務(wù)人清償。該第三人要求償付的，由法院提存財物或價款。33五、法院的義務(wù)（一）法院的通知義務(wù)?！睹裨V法》第103條第一款規(guī)定，人民法院保全財產(chǎn)后，應(yīng)當立即通知被保全財產(chǎn)的人。由于保全措施有一定的秘密性，為了及時的保護被保全人的合法權(quán)益，人民法院在采取保全措施后，應(yīng)立即通知被保全人。若被保全人認為保全裁定有錯誤的，可以申請復(fù)議，認為執(zhí)行措施不當?shù)?，可以提出?zhí)行異議。（二）禁止重復(fù)扣押、凍結(jié)。執(zhí)行法院依法對被執(zhí)行人的財產(chǎn)查封、凍結(jié)后，任何單位包括其他法院都不得在相同的時間對同一標的物進行再次查封、凍結(jié)，否則后來的查封、凍結(jié)行為無效。（三）妥善保管被查封、扣押、凍結(jié)的財產(chǎn)34六、財產(chǎn)保全的程序（一）財產(chǎn)保全的開始。訴訟財產(chǎn)保全，一般根據(jù)當事人向受訴法院提出申請而開始，在訴訟爭議的財產(chǎn)有毀損、滅失等危險，或者有證據(jù)表明被申請人可能采取隱匿、轉(zhuǎn)移、出賣其財產(chǎn)的，法院也可依職權(quán)裁定采取財產(chǎn)保全措施。訴前財產(chǎn)保全，只能由利害關(guān)系人向財產(chǎn)所在地法院申請開始。申請財產(chǎn)保全應(yīng)當提交申請書，寫明請求保全的標的物或有關(guān)財產(chǎn)的種類、數(shù)量、價額及所在地，申請保全的理由?？陬^申請的，由法院記入筆錄，并由申請人簽名或蓋章。執(zhí)行前保全，是以債權(quán)人向人民法院申請開始。申請人應(yīng)當提交執(zhí)行前財產(chǎn)保全申請書；作為執(zhí)行依據(jù)的法律文書復(fù)印件（原件交法院核對）及生效證明；保全財產(chǎn)的線索及相關(guān)證明材料。35（二）責令申請人提供擔保在采取訴前保全、訴訟保全措施時，責令利害關(guān)系人或者當事人提供擔保的，應(yīng)當書面通知。利害關(guān)系人申請訴前保全的，應(yīng)當提供擔保。申請訴前財產(chǎn)保全的，應(yīng)當提供相當于請求保全數(shù)額的擔保;情況特殊的，人民法院可以酌情處理。申請訴前行為保全的，擔保的數(shù)額由人民法院根據(jù)案件的具體情況決定。在訴訟中，人民法院依申請或者依職權(quán)采取保全措施的，應(yīng)當根據(jù)案件的具體情況，決定當事人是否應(yīng)當提供擔保以及擔保的數(shù)額。當事人向人民法院申請執(zhí)行前財產(chǎn)保全，應(yīng)當提供擔保。擔?？刹捎矛F(xiàn)金擔保、實物擔保、擔保人連帶保證三種方式。根據(jù)《民訴解釋》的規(guī)定，對申請保全人或者他人提供的擔保財產(chǎn)，人民法院應(yīng)當依法辦理查封、扣押、凍結(jié)等手續(xù)。36（三）財產(chǎn)保全的裁定1、保全裁定2、保全標的物的變更37（四）財產(chǎn)保全的結(jié)束保全程序的結(jié)束有兩種情況：正常結(jié)束和提前解除。正常結(jié)束。財產(chǎn)保全裁定的效力維持到生效的判決執(zhí)行，保全裁定效力因此自然終結(jié)，使財產(chǎn)保全程序在正常狀態(tài)下結(jié)束。38提前解除。法院采取財產(chǎn)保全措施后，因情況發(fā)生變化，不需要繼續(xù)進行，及時作出裁定提前解除財產(chǎn)保全措施。根據(jù)民事訴訟法的有關(guān)規(guī)定，有下列情形之一的，解除財產(chǎn)保全措施：1.被申請人提供擔保的。2.訴前保全的申請人在法定期間內(nèi)不起訴的。訴前保全措施的有效性，以申請人在法定期間內(nèi)向法院起訴為條件，申請人在采取保全措施后15日內(nèi)不起訴的，法院應(yīng)裁定解除財產(chǎn)保全。3.有解除財產(chǎn)保全其他情形的。如，申請人撤回財產(chǎn)保全申請；原告申請撤訴等。財產(chǎn)保全結(jié)束時，因財產(chǎn)保全錯誤，給被申請人造成損失的，申請人應(yīng)予賠償。因法院依職權(quán)采取保全措施或者錯誤采取保全措施造成損失的，由法院依國家賠償法予以賠償。392、保全解除的決定：人民法院自行解除或者其上級人民法院決定解除。3、保全裁定未經(jīng)人民法院依法撤銷或者解除，進入執(zhí)行程序后，自動轉(zhuǎn)為執(zhí)行中的查封、扣押、凍結(jié)措施，期限連續(xù)計算，執(zhí)行法院無需重新制作裁定書，但查封、扣押、凍結(jié)期限屆滿的除外。40（五）保全的救濟當事人對保全的裁定不服的，可以自收到裁定書之日起五日內(nèi)向作出裁定的人民法院申請復(fù)議。人民法院應(yīng)當在收到復(fù)議申請后十日內(nèi)審查。裁定正確的，駁回當事人的申請;裁定不當?shù)模兏蛘叱蜂N原裁定。保全結(jié)束時,因保全錯誤給被申請人造成損失的,申請人應(yīng)予賠償。因法院依職權(quán)采取保全措施或者錯誤采取保全措施造成損失的,由法院依國家賠償法予以賠償。41第四節(jié)先予執(zhí)行一、先予執(zhí)行概述先予執(zhí)行，是指法院在作出判決前，為了解決權(quán)利人的生活或者生產(chǎn)經(jīng)營急需，裁定義務(wù)人履行一定義務(wù)的訴訟制度。（一）先予執(zhí)行的條件先予執(zhí)行是有條件的，這些條件是：第一，當事人之間權(quán)利義務(wù)關(guān)系明確。先予執(zhí)行實質(zhì)上是在判決確定前實現(xiàn)未來判決中的部分實體權(quán)利，因此先予執(zhí)行必須以當事人之間權(quán)利義務(wù)關(guān)系明確為前提。第二，申請人的生活或者生產(chǎn)經(jīng)營確實困難，迫切需要先予執(zhí)行，否則就會影響其生活或生產(chǎn)經(jīng)營的正常進行。第三，被申請人有履行能力。先予執(zhí)行要求義務(wù)人履行一定民事義務(wù)，客觀上以被申請人有履行能力為基礎(chǔ)。如果被申請人沒有給付能力，即使裁定先予執(zhí)行，也沒有實際意義。（二）先予執(zhí)行的范圍根據(jù)民事訴訟法第106條的規(guī)定，法院對下列案件，根據(jù)當事人的申請，可以裁定先予執(zhí)行：追索贍養(yǎng)費、扶養(yǎng)費、撫育費、撫恤金、醫(yī)療費用的；.追索勞動報酬的；因情況緊急需要先予執(zhí)行的。42二、先予執(zhí)行的程序（一）先予執(zhí)行的開始。先予執(zhí)行因當事人的申請而開始，如果當事人不提出申請，法院不得依職權(quán)主動采取先予執(zhí)行措施。（二）責令申請人提供擔保。人民法院收到申請后，可以責令申請人提供擔保，申請人不提供擔保的，駁回申請。“可以責令”的含義是，提供擔保不是必經(jīng)程序，是否責令由法院視具體情況而定。43（三）先予執(zhí)行的裁定。法院對當事人先予執(zhí)行的申請，經(jīng)審查符合法定條件的，應(yīng)當及時作出裁定。先予執(zhí)行的裁定，一經(jīng)作出立即發(fā)生法律效力。當事人不服的，可以申請復(fù)議一次，但復(fù)議期間不停止裁定的執(zhí)行。對于復(fù)議申請，法院應(yīng)當及時審查。裁定正確的，通知駁回當事人的申請；裁定不當?shù)?，作出新的裁定，變更或撤銷原裁定。先予執(zhí)行裁定的效力一般應(yīng)維持到判決執(zhí)行止，判決發(fā)生確定效力后，先予執(zhí)行裁定的效力自行終止。法院應(yīng)將先予執(zhí)行的內(nèi)容在判決主文中載明。先予執(zhí)行裁定錯誤的，法院應(yīng)裁定撤銷原裁定，申請人應(yīng)當將先予執(zhí)行取得的財產(chǎn)返還給對方。拒不返還的，由法院強制執(zhí)行。被申請人因此遭受財產(chǎn)損失的，申請人還應(yīng)當賠償損失。44三、先予執(zhí)行后當事人申請撤訴的處理

人民法院采取先予執(zhí)行措施后，申請先予執(zhí)行的當事人申請撤訴的，人民法院應(yīng)當及時通知對方當事人、第三人或者有關(guān)的案外人。在接到通知至準予撤訴的裁定送達前，對方當事人、第三人以及有關(guān)的案外人對撤訴提出異議的，應(yīng)當裁定駁回撤訴申請45第五節(jié)對妨害民事訴訟的強制措施一、妨害民事訴訟行為妨害民事訴訟行為，是指在民事訴訟中，擾亂民事訴訟秩序的行為。（一）妨害民事訴訟的行為必須具備以下四個構(gòu)成要件：1、妨害民事訴訟的行為已經(jīng)實施。2、妨害行為已經(jīng)造成了后果。3、妨害行為發(fā)生在民事訴訟過程中。4、行為人實施妨害行為出于主觀故意。46（二）妨害民事訴訟行為的種類妨害民事訴訟的行為宏觀上大致可以分作三大種類：一是妨害民事審判活動的行為，即發(fā)生于審判活動中的妨害行為；二是妨害民事執(zhí)行活動的行為，即發(fā)生于財產(chǎn)保全和執(zhí)行活動中的妨害行為；三是妨害具有特定身份的人執(zhí)行公務(wù)或者履行義務(wù)的行為，即發(fā)生于審判或執(zhí)行活動中的妨害行為。47具體而言，妨害民事訴訟行為包含以下情形：1、妨害民事審判活動的行為（1）必須到庭的被告，經(jīng)人民法院兩次傳票傳喚，無正當理由拒不到庭的。（2）違反法庭規(guī)則的。（3）偽造、毀滅重要證據(jù)、妨礙人民法院審理案件的。（4）以暴力、威脅、賄買方法阻止證人作證或者指使、賄買、脅迫他人作偽證的。（5）有義務(wù)協(xié)助調(diào)查的有關(guān)單位拒絕或者妨礙人民法院調(diào)查取證的。482、妨害民事執(zhí)行活動的行為（1）拒不履行人民法院已經(jīng)發(fā)生法律效力的判決、裁定的。（2）隱藏、轉(zhuǎn)移、變賣、毀損已被查封、扣押的財產(chǎn)，或者已被清點并責令其保管的財產(chǎn)，轉(zhuǎn)移已被凍結(jié)的財產(chǎn)的。（3）有義務(wù)協(xié)助執(zhí)行的銀行、信用合作社和其他有儲蓄業(yè)務(wù)的單位接到人民法院協(xié)助執(zhí)行通知書后，拒不協(xié)助查詢、凍結(jié)或者劃撥存款的。（4）有關(guān)單位接到人民法院協(xié)助執(zhí)行通知書后，拒不協(xié)助扣留被執(zhí)行人的收入、辦理有關(guān)財產(chǎn)權(quán)證照轉(zhuǎn)移手續(xù)、轉(zhuǎn)交有關(guān)票證、證照或者其他財產(chǎn)的?！坝嘘P(guān)單位”，是指與執(zhí)行標的物有關(guān)的單位。（5）其他拒絕履行或者協(xié)助執(zhí)行的。根據(jù)最高人民法院《關(guān)于人民法院執(zhí)行工作若干問題的規(guī)定（試行）》第100條的規(guī)定，被執(zhí)行人或其他人有拒不履行生效法律文書或者妨害執(zhí)行行為之一的，人民法院可以依照民事訴訟法第102條的規(guī)定處理。493、妨害具有特定身份的人執(zhí)行公務(wù)或履行義務(wù)的行為（1）.對司法工作人員、訴訟參加人、證人、翻譯人員、鑒定人、勘驗人、協(xié)助執(zhí)行的人，進行侮辱、誹謗、誣陷、毆打或者打擊報復(fù)的。（2）.以暴力、威脅或者其他方法阻礙司法工作人員執(zhí)行職務(wù)的。司法工作人員，包括審判員、書記員、司法警察等50二、對妨害民事訴訟行為的強制措施（一）強制措施的概念所謂強制措施，或者對妨害民事訴訟活動的強制措施，是指在民事訴訟中，對有妨害民事訴訟秩序行為的人所采取的旨在排除妨害行為的強制手段。從性質(zhì)上講，強制措施的目的就是排除妨害，使受損害的訴訟秩序恢復(fù)常態(tài)，使訴訟能夠順利進行。51（二）強制措施的種類及適用１．拘傳的適用由此可見，適用拘傳必須符合三個條件：（1）拘傳的對象是必須到庭或到場的被告或被執(zhí)行人或被執(zhí)行人的法定代表人、負責人。（2）必須經(jīng)過兩次傳票傳喚。（3）無正當理由拒不到庭或到場。適用拘傳措施，首先應(yīng)由本案合議庭或獨任審判員提出，并報經(jīng)本院院長批準。然后填寫拘傳票，交司法警察執(zhí)行。司法警察在執(zhí)行拘傳時，應(yīng)當向被拘傳人出示拘傳票，在拘傳前應(yīng)令其立即隨票到庭或到場，并說明拒不到庭或到場的法律后果。被拘傳人經(jīng)批評教育后仍拒絕隨票到庭或到場的，司法警察可強制其到庭或到場。522.訓(xùn)誡的適用針對違反法庭規(guī)則情節(jié)輕微的人，由合議庭或獨任審判員作出訓(xùn)誡決定，并由審判長或獨任審判員以口頭方式當庭宣布，指出其行為的違法性以及給訴訟造成的危害后果，責令其認識和改正錯誤。訓(xùn)誡的內(nèi)容應(yīng)記入筆錄，由被訓(xùn)誡者簽名。533.責令退出法庭的適用在開庭過程中，對違反法庭規(guī)則的訴訟參與人或其他旁聽人員，經(jīng)批評教育后仍不悔改的，由合議庭或者獨任審判員決定，并由審判長或獨任審判員口頭宣布其行為違反法庭規(guī)則的事實及情節(jié)，并由司法警察強制其退出法庭。544.罰款的適用適用罰款的強制措施，必須由合議庭或獨任審判員作出決定，報請人民法院院長批準后才能執(zhí)行。罰款應(yīng)用決定書。決定書中應(yīng)載明被罰款人的姓名或法人、其他組織的名稱，罰款的原因和數(shù)額。依照民事訴訟法的規(guī)定，對個人的罰款金額，為人民幣10萬元以下；對單位的罰款金額，為人民幣5萬元以上100萬元以下。被罰款人對決定不服的，可以向上一級人民法院申請復(fù)議一次，復(fù)議應(yīng)當自收到?jīng)Q定書之日起三日內(nèi)提出。但是，復(fù)議期間不停止決定的執(zhí)行。上級人民法院應(yīng)在收到復(fù)議申請后5日內(nèi)作出決定，并將復(fù)議結(jié)果通知下級人民法院和被罰款人。上級人民法院經(jīng)過復(fù)議，如果認為采取的罰款措施不當?shù)?，?yīng)當制作決定書，撤銷下級人民法院的罰款決定。情況緊急的，可以在口頭通知后3日內(nèi)發(fā)出決定書。適用罰款措施時應(yīng)注意，對同一妨害民事訴訟行為的罰款，不得連續(xù)適用。如果發(fā)生了新的妨害民事訴訟的行為，人民法院可以重新采取強制措施，包括處以罰款。555.拘留的適用(1)采取拘留措施，應(yīng)由合議庭或獨任審判員提出，并報人民法院院長批準。(2)拘留必須使用決定書。(3)對決定不服的，可以向上一級人民法院申請復(fù)議一次。復(fù)議期間不停止決定的執(zhí)行。(4)適用拘留，應(yīng)由司法警察將被拘留人送交當?shù)毓矙C關(guān)看管。(5)拘留期限為15日以下。(6)同一妨害民事訴訟行為的拘留不得連續(xù)適用。(7)采取對妨害民事訴訟的強制措施必須由人民法院決定。56第六節(jié)訴訟費用一、訴訟費用概述（一）訴訟費用的含義從狹義上講，訴訟費用，又稱為裁判費用或?qū)徟匈M用，是指當事人因進行訴訟而向法院交納和支付的費用。57（二）訴訟費用的種類訴訟費用主要包括案件受理費、其他訴訟費用、申請費和執(zhí)行費用。1、案件受理費案件受理費，是人民法院決定受理案件后，按照有關(guān)規(guī)定應(yīng)向當事人收取的費用。案件受理費的范圍包括（1）第一審案件受理費；（2）第二審案件受理費；（3）再審案件中，依照本辦法規(guī)定需要交納的案件受理費。58下列案件不征收案件受理費（1）依照民事訴訟法規(guī)定的特別程序?qū)徖淼陌讣?；?）裁定不予受理、駁回起訴、駁回上訴的案件；（3）對不予受理、駁回起訴和管轄權(quán)異議裁定不服，提起上訴的案件；（4）行政賠償案件。（5）根據(jù)民事訴訟法和行政訴訟法規(guī)定的審判監(jiān)督程序?qū)徖淼陌讣?，當事人不交納案件受理費。59但是，下列情形除外：a、當事人有新的證據(jù)，足以推翻原判決、裁定，向人民法院申請再審，人民法院經(jīng)審查決定再審的案件；b、當事人對人民法院第一審判決或者裁定未提出上訴，第一審判決、裁定或者調(diào)解書發(fā)生法律效力后又申請再審，人民法院經(jīng)審查決定再審的案件。602、其他訴訟費用其他訴訟費用主要是指人民法院在審理民事案件過程中實際支出的，應(yīng)當由當事人支付的費用。其他訴訟費用主要包括以下幾項：第一，勘驗費、鑒定費、公告費、翻譯費。第二，復(fù)制本案有關(guān)材料或法律文書的費用。第三，采取財產(chǎn)保全措施所支出的費用。第四，先予執(zhí)行中實際支出的費用。第五，證人、鑒定人、翻譯人員在人民法院規(guī)定日期出庭的交通費、食宿費、生活費和誤工補貼。第六，人民法院認為應(yīng)當由當事人負擔的其他訴訟費用。613、申請費下列案件由申請人繳納申請費：（1）申請執(zhí)行人民法院發(fā)生法律效力的判決、裁定、調(diào)解書，仲裁機構(gòu)依法作出的裁決和調(diào)解書，公證機構(gòu)依法賦予強制執(zhí)行效力的債權(quán)文書；（2）申請保全措施；（3）申請支付令；（4）申請公示催告；（5）申請撤銷仲裁裁決或者認定仲裁協(xié)議效力；（6）申請破產(chǎn)；（7）申請海事強制令、共同海損理算、設(shè)立海事賠償責任限制基金、海事債權(quán)登記、船舶優(yōu)先權(quán)催告；（8）申請承認和執(zhí)行外國法院判決、裁定和國外仲裁機構(gòu)裁決。624、執(zhí)行費用執(zhí)行費用，是指執(zhí)行人民法院的判決、裁定或者調(diào)解協(xié)議所支付的費用，以及當事人依法向人民法院申請執(zhí)行仲裁機構(gòu)的裁決、公證機關(guān)依法賦予強制執(zhí)行效力的債權(quán)文書和行政機關(guān)的處理或處罰決定所應(yīng)交納的申請執(zhí)行費和實際支出的費用。63二、訴訟費用的負擔（一）訴訟費用的預(yù)交1、案件受理費的預(yù)交。2、申請費的預(yù)交。3、訴訟費用預(yù)交的特殊情況第一，移送。第二，在經(jīng)濟案件中，發(fā)現(xiàn)本案屬于刑事案件而全案移送有關(guān)部門的。第三，訴訟中止的。第四，訴訟終結(jié)的，64（二）訴訟費用負擔的確定1.一審案件訴訟費用的負擔。根據(jù)《收費辦法》規(guī)定，一審案件的訴訟費用按下列原則負擔：（1）敗訴人負擔。（2）按比例負擔：雙方都有責任的（3）人民法院決定負擔：離婚案件（4）原告負擔：撤訴案件，減半收取（5）協(xié)商負擔：調(diào)節(jié)結(jié)案（6）自行負擔：當事人不當行為支出（7）申請人負擔。適用于四種情況：第一，當事人依法申請復(fù)制本案有關(guān)材料和法律文書的，其所需要的實際成本費應(yīng)由申請人負擔；第二，在海事海商案件中，申請船東責任限制的申請費由申請人負擔；第三，在督促程序中，督促程序因債務(wù)人異議而終結(jié)的，申請費由申請人負擔；債務(wù)人未提出異議的，申請費由債務(wù)人負擔；第四，在公示催告程序中，申請費和公告費由申請人負擔。652.二審案件訴訟費用的負擔（1）當事人一方不服原判，提起上訴后，第二審人民法院判決駁回上訴，維持原判的，說明上訴人在第二審程序中敗訴，因此，第二審的訴訟費用由上訴人負擔。（2）雙方當事人均不服原判提起上訴的，第二審人民法院審理后，判決駁回上訴、維持原判的，訴訟費用由雙方當事人分擔。（3）第二審人民法院對上訴案件審理之后，對第一審人民法院的判決作了改判的，除應(yīng)確定當事人對第二審訴訟費用的負擔外，還應(yīng)當相應(yīng)的變更第一審人民法院對訴訟費用負擔的決定。66（4）第二審人民法院審理上訴案件，經(jīng)過調(diào)解達成協(xié)議的，在調(diào)解書送達后，原審人民法院的判決即視為撤銷，其中關(guān)于訴訟費用的負擔部分當然也應(yīng)視為撤銷。因此，對第一審和第二審的全部訴訟費用，由雙方當事人一并協(xié)商解決負擔問題；協(xié)商不成的，由第二審人民法院一并作出決定。（5）第二審人民法院發(fā)回原審人民法院重審的案件，上訴人預(yù)交的上訴案件受理費不予退還。重審后又上訴的，不再預(yù)交案件受理費。重審后，人民法院應(yīng)根據(jù)重審結(jié)果，依照《收費辦法》的有關(guān)規(guī)定確定訴訟費用的負擔，并在法律文書上注明。67三、訴訟費用的計算（一）財產(chǎn)案件受理費的計算根據(jù)《民事訴訟法》和《收費辦法》的規(guī)定，對財產(chǎn)案件，案件受理費是以訴訟標的金額的大小，按依率遞減的原則加以收取的。財產(chǎn)案件受理費的具體收費標準是：財產(chǎn)案件受理費的計算方法是：以超額遞減率對訴訟標的額分段計算，然后將各段結(jié)果相加，其總數(shù)即為應(yīng)收取案件受理費的數(shù)額。68（二）非財產(chǎn)案件受理費的計算非財產(chǎn)案件按照下列標準交納：（1）離婚案件每件交納50元至300元。涉及財產(chǎn)分割，財產(chǎn)總額不超過20萬元的，不另行交納；超過20萬元的部分，按照0.5％交納。（2）侵害姓名權(quán)、名稱權(quán)、肖像權(quán)、名譽權(quán)、榮譽權(quán)以及其他人格權(quán)的案件，每件交納100元至500元。涉及損害賠償，賠償金額不超過5萬元的，不另行交納；超過5萬元至10萬元的部分，按照1％交納；超過10萬元的部分，按照0.5％交納。（3）其他非財產(chǎn)案件每件交納50元至100元。69（三）其它案件的收費1、知識產(chǎn)權(quán)民事案件，沒有爭議金額或者價額的，每件交納500元至1000元；有爭議金額或者價額的，按照財產(chǎn)案件的標準交納。2、勞動爭議案件每件交納10元。3、行政案件按照下列標準交納：（1）商標、專利、海事行政案件每件交納100元；（2）其他行政案件每件交納50元。4、當事人提出案件管轄權(quán)異議，異議不成立的，每件交納50元至100元。705、以調(diào)解方式結(jié)案或者當事人申請撤訴的，減半交納案件受理費。6、適用簡易程序?qū)徖淼陌讣p半交納案件受理費。7、對財產(chǎn)案件提起上訴的，按照不服一審判決部分的上訴請求數(shù)額交納案件受理費。8、被告提起反訴、有獨立請求權(quán)的第三人提出與本案有關(guān)的訴訟請求，人民法院決定合并審理的，分別減半交納案件受理費。9、需要交納案件受理費的再審案件，按照不服原判決部分的再審請求數(shù)額交納案件受理費。71（四）申請費的計算申請費收費規(guī)則如下：1、依法向人民法院申請執(zhí)行人民法院發(fā)生法律效力的判決、裁定、調(diào)解書，仲裁機構(gòu)依法作出的裁決和調(diào)解書，公證機關(guān)依法賦予強制執(zhí)行效力的債權(quán)文書，申請承認和執(zhí)行外國法院判決、裁定以及國外仲裁機構(gòu)裁決。

2、申請保全措施的，根據(jù)實際保全的財產(chǎn)數(shù)額按照標準交納。723、依法申請支付令的，比照財產(chǎn)案件受理費標準的1/3交納。4、依法申請公示催告的，每件交納100元。5、申請撤銷仲裁裁決或者認定仲裁協(xié)議效力的，每件交納400元。6、破產(chǎn)案件依據(jù)破產(chǎn)財產(chǎn)總額計算，按照財產(chǎn)案件受理費標準減半交納，但是，最高不超過30萬元。7、海事案件的申請費按照標準交納。

73（五）其他訴訟費用的計算第一，勘驗費、鑒定費、公告費、翻譯費，依照國家有關(guān)部門規(guī)定的收費標準交納。第二，復(fù)制本案有關(guān)材料或法律文書，按實際成本收費。第三，采取財產(chǎn)保全措施所支出的費用，按實際支出收取。第四，先予執(zhí)行中實際支出的費用，按實際支出收取。第五，證人、鑒定人、翻譯人員在人民法院規(guī)定日期出庭的交通費、食宿費、生活費和誤工補貼，由人民法院根據(jù)國家有關(guān)規(guī)定和實際情況決定。第六，人民法院認為應(yīng)當由當事人負擔的其他訴訟費用，由人民法院根據(jù)國家的有關(guān)規(guī)定和實際情況決定當事人應(yīng)當交納的金額。74四、司法救助制度司法救助，是指國家或者法院根據(jù)當事人收入和經(jīng)濟狀況，對無力支付訴訟費用者給予全額或者部分司法援助，或決定訴訟費用緩交、減交或者免交措施，以保障當事人行使訴權(quán)，免除其經(jīng)濟負擔之憂的一種制度。當事人交納訴訟費用確有困難的，可以依照本辦法向人民法院申請緩交、減交或者免交訴訟費用的司法救助。訴訟費用的免交只適用于自然人。75(一)司法救助的條件人民法院應(yīng)當準予免交訴訟費用：（1）殘疾人無固定生活來源的；（2）追索贍養(yǎng)費、扶養(yǎng)費、撫育費、撫恤金的；（3）最低生活保障對象、農(nóng)村特困定期救濟對象、農(nóng)村五保供養(yǎng)對象或者領(lǐng)取失業(yè)保險金人員，無其他收入的；（4）因見義勇為或者為保護社會公共利益致使自身合法權(quán)益受到損害，本人或者其近親屬請求賠償或者補償?shù)?；?）確實需要免交的其他情形。76（二）訴訟費的減交人民法院應(yīng)當準予減交訴訟費用：（1）因自然災(zāi)害等不可抗力造成生活困難，正在接受社會救濟，或者家庭生產(chǎn)經(jīng)營難以為繼的；（2）屬于國家規(guī)定的優(yōu)撫、安置對象的；（3）社會福利機構(gòu)和救助管理站；如福利院、孤兒院、敬老院、榮軍修養(yǎng)單位、精神病院、SOS兒童村等；（4）確實需要減交的其他情形。人民法院準予減交訴訟費用的，減交比例不得低于30%。77（三）訴訟費的緩交當事人申請司法救助，符合下列情形之一的，人民法院應(yīng)當準予緩交訴訟費用：（1）追索社會保險金、經(jīng)濟補償金的；（2）海上事故、交通事故、醫(yī)療事故、工傷事故、產(chǎn)品質(zhì)量事故或者其他人身傷害事故的受害人請求賠償?shù)模唬?）正在接受有關(guān)部門法律援助的；（4）確實需要緩交的其他情形。78（四）法院的審查當事人申請緩交或減交訴訟費用經(jīng)人民法院審查符合緩交、減交規(guī)定的，人民法院應(yīng)當在決定立案之前作出準予緩交或免交的決定。另外，人民法院對一方當事人提供司法救助，對方當事人敗訴的，訴訟費用由對方當事人負擔；對方當事人勝訴的，可以視申請司法救助的當事人的經(jīng)濟狀況決定其減交、免交訴訟費用。人民法院準予當事人減交、免交訴訟費用的，應(yīng)當在法律文書中載明。79第十二章法院調(diào)解實務(wù)

【本章要點】◆法院調(diào)解與訴訟中和解◆法院調(diào)解的原則80第一節(jié)法院調(diào)解概述一、法院調(diào)解的概念法院調(diào)解，是指在民事訴訟中，人民法院審判人員對雙方當事人進行說服勸導(dǎo)，促使其就民事爭議自愿協(xié)商，達成協(xié)議，解決糾紛的活動。法院調(diào)解包括調(diào)解活動的進行和以調(diào)解的方式結(jié)案，無論是否達成調(diào)解協(xié)議，都是法院調(diào)解。法院調(diào)解是在訴訟中進行的，所以又稱為訴訟中的調(diào)解。81法院調(diào)解是我國人民司法工作的優(yōu)良傳統(tǒng)和審理解決民事糾紛的成功經(jīng)驗，在民事訴訟中具有十分重要的意義。1、有利于促使當事人互相諒解，徹底解決民事糾紛，增強團結(jié)，維護社會安定。2、可以減少訴訟程序，節(jié)約訴訟成本，提高辦案效率。3、有利于普及法律知識，增強群眾的法制觀念。82二、法院調(diào)解的特征（一）法院調(diào)解具有適用的廣泛性（二）法院調(diào)解具有自愿性（三）法院調(diào)解體現(xiàn)了當事人行使處分權(quán)和法院行使審判權(quán)二者的有機結(jié)合83三、法院調(diào)解與訴訟外調(diào)解、訴訟中和解的區(qū)別（一）法院調(diào)解與訴訟外調(diào)解的區(qū)別訴訟外調(diào)解主要包括仲裁機構(gòu)的調(diào)解、行政機關(guān)的調(diào)解和人民調(diào)解委員會的調(diào)解等。法院調(diào)解和訴訟外調(diào)解都是建立在當事人自愿基礎(chǔ)上的解決民事糾紛的方式，但兩者卻存在以下區(qū)別：1、性質(zhì)不同。2、法律依據(jù)和程序要求不同。3、效力不同。84（二）法院調(diào)解與訴訟中和解的區(qū)別訴訟中和解是指民事訴訟當事人在訴訟過程中，通過自行協(xié)商，就雙方爭議的問題達成協(xié)議，從而終結(jié)訴訟程序的制度。兩者存在以下的不同點：1、性質(zhì)不同。2、參加的主體不同。3、效力不同。85四、法院調(diào)解的原則所謂法院調(diào)解的原則，是指在進行調(diào)解活動和達成調(diào)解協(xié)議的過程中，審判人員和當事人應(yīng)當共同遵守的基本準則。根據(jù)民事訴訟法的規(guī)定，法院調(diào)解應(yīng)當遵守兩個原則。（一）自愿原則自愿原則，是指進行調(diào)解工作和達成調(diào)解協(xié)議都必須以雙方當事人完全自愿為前提，不能強迫。包括兩個方面的內(nèi)容：1、在程序上的自愿。即用調(diào)解的方式解決民事糾紛，要雙方當事人自愿。2、在實體上的自愿。即是否達成調(diào)解協(xié)議和達成什么樣的調(diào)解協(xié)議必須體現(xiàn)當事人的真實意愿。86（二）合法原則合法原則，是指人民法院主持的調(diào)解活動和雙方當事人達成調(diào)解協(xié)議的內(nèi)容，必須符合法律的規(guī)定。合法原則要求：第一，調(diào)解活動必須依照法定程序進行；第二，當事人雙方達成的調(diào)解協(xié)議內(nèi)容，不得違背國家政策、法律的規(guī)定，不能損害國家、集體和其他公共利益。在理解合法原則時，應(yīng)當注意以下兩個問題：第一，要正確處理自愿與合法的關(guān)系。調(diào)解必須當事人自愿，但當事人自愿的，不等于都合法。第二，對調(diào)解協(xié)議合法性的要求與判決合法性的要求程度不同。法院調(diào)解不僅僅是法院運用審判權(quán)解決民事糾紛，同時，也是法院行使審判權(quán)和當事人行使處分權(quán)的結(jié)合。當事人可以在不違反法律禁止性規(guī)定的情況下，對自己的民事權(quán)利自由處分。87第二節(jié)法院調(diào)解的程序一、法院調(diào)解的適用范圍和調(diào)解的時間1、法院調(diào)解的適用范圍在第一審、第二審和再審程序中均可以適用調(diào)解。調(diào)解是民事訴訟的基本原則貫穿民事訴訟的始終在訴訟實踐中的運用，即使在檢察院抗訴引起的再審程序中，人民法院仍然可以主持調(diào)解。88下列案件不得適用調(diào)解：（1）特別程序、督促程序、公示催告程序、破產(chǎn)還債程序的案件。（2）婚姻關(guān)系、身份關(guān)系確認案件以及其他依案件性質(zhì)不能進行調(diào)解的案件。（3）執(zhí)行案件。執(zhí)行中只有執(zhí)行和解，當事人自行達成和解協(xié)議。2、法院調(diào)解的時間人民法院對受理的第一審、第二審和再審民事案件，可以在答辯期滿后裁判作出前進行調(diào)解。在當事人同意期滿前調(diào)解的可以在期滿前調(diào)解。89二、調(diào)解程序的基本內(nèi)容和要求（一）調(diào)解人員的組成法院的調(diào)解人員一般為合議庭的組成人員或獨任制的審判員，進行調(diào)解前人民法院應(yīng)當告知當事人主持調(diào)解人員和書記員的姓名以及是否申請回避等有關(guān)訴訟權(quán)利和訴訟義務(wù)。（二）調(diào)解方案的提出當事人可以自行提出調(diào)解方案，主持調(diào)解的人員也可以提出調(diào)解方案供當事人協(xié)商時參考。90（三）調(diào)解的要求

(1)人民法院審理民事案件，調(diào)解過程不公開，但當事人同意公開的除外。調(diào)解協(xié)議內(nèi)容不公開，但為保護國家利益、社會公共利益、他人合法權(quán)益，人民法院認為確有必要公開的除外。(2)調(diào)解時當事人各方應(yīng)當同時在場,根據(jù)需要也可以對當事人分別做調(diào)解工作,即調(diào)解可以“背對背”進行。(3)如果調(diào)解協(xié)議內(nèi)容超出訴訟請求,人民法院可以準許。雖然根據(jù)法院審理的原則,人民法院在訴訟中只能在當事人訴訟請求范圍內(nèi)作出判決,但是在調(diào)解的情況下,可以存在超出訴訟請求的情況。(4)調(diào)解協(xié)議約定一方提供擔?；蛘甙竿馊送鉃楫斒氯颂峁５?人民法院應(yīng)當準許。案外人提供擔保的,人民法院制作調(diào)解書應(yīng)當列明擔保人,并將調(diào)解書送交擔保人。擔保人不簽收調(diào)解書的,不影響調(diào)解書生效。當事人或者案外人提供的擔保在符合擔保法規(guī)定的條件時生效。91（四）調(diào)解書的制作下列情況，可以不制作調(diào)解書：（1）調(diào)解和好的離婚案件；（2）調(diào)解維持收養(yǎng)關(guān)系的案件；（3）能夠即時履行的案件；（4）其他不需要制作調(diào)解書的案件。不制作調(diào)解書的案件，人民法院應(yīng)當記入筆錄。92三、調(diào)解的法律效力（1）對于需要制作調(diào)解書的案件，調(diào)解書經(jīng)雙方當事人簽收后，即具有法律效力。（2）對于不需要制作調(diào)解書的案件，自調(diào)解筆錄由雙方當事人、審判人員、書記員簽名或者蓋章后，具有法律效力。（3）調(diào)解達成協(xié)議并經(jīng)審判人員審核后,雙方當事人同意該調(diào)解協(xié)議,并經(jīng)雙方簽名或者捺印生效的,該調(diào)解協(xié)議自雙方簽名或者捺印之日起發(fā)生法律效力,當事人請求制作調(diào)解書的，人民法院審查確認后可以制作調(diào)解書送交當事人。當事人拒收調(diào)解書的，不影響調(diào)解協(xié)議的效力。93第十三章一審普通程序【本章要點】◆第一審普通程序的概念◆起訴的條件◆證據(jù)交換的內(nèi)容和意義◆訴訟中止和訴訟終結(jié)◆撤訴和延期審理◆起訴的條件及人民法院對當事人起訴的審查◆證據(jù)交換制度的內(nèi)容和意義◆民事庭審中的質(zhì)證的內(nèi)容和意義94第一節(jié)第一審普通程序發(fā)動一、第一審普通程序的概念普通程序是指人民法院在審理第一審民事爭議案件時通常適用的審判程序，也即人民法院審理第一審一般民事爭議案件的正規(guī)審判程序。在第一審民事爭議案件中，除了簡單的民事案件外，其他案件都要依照普通程序進行審理。普通程序與其他審判程序相比，具有以下幾個方面的特征：（一）基礎(chǔ)性（二）完整性（三）獨立性（四）適用的廣泛性95二、訴訟的提起（一）起訴起訴是指公民、法人或者其他組織認為其民事權(quán)益受到侵害或者與他人發(fā)生民事爭議時，請求人民法院通過審判方式予以司法保護的訴訟行為。

96（二）起訴的條件和方式1.起訴的條件當事人起訴是民事審判程序開始的前提，只有符合條件的起訴，才會啟動民事審判程序，不符合條件的起訴，法院將裁定不予受理。根據(jù)《民事訴訟法》第119條規(guī)定，當事人起訴必須具備以下條件：第一，有適格的原告。第二，有明確的被告。第三，有具體的訴訟請求和事實、理由。第四，屬于人民法院受理民事訴訟的范圍和受訴人民法院管轄。以上四個條件是原告起訴時必須同時具備的，缺一不可。2.起訴的方式起訴方式以書面起訴為原則，以口頭起訴為例外。97三、先行調(diào)解制度我國《民訴法》第122條規(guī)定，當事人起訴到人民法院的民事糾紛，適宜調(diào)解的，先行調(diào)解，但當事人拒絕調(diào)解的除外。由此確立了先行調(diào)解制度。此項制度主要包括以下幾方面的內(nèi)容：1、適用的案件范圍：當事人起訴到人民法院的民事糾紛。當事人向人民法院提起訴訟，遞交起訴狀或者口頭起訴之后，人民法院尚未立案，根據(jù)案件的具體情況，人民法院認為適宜調(diào)解的，可以先行調(diào)解。當事人不同意調(diào)解或者在商定、指定期間內(nèi)不能達成協(xié)議的，人民法院應(yīng)當及時立案。2、適用的時間范圍：當事人起訴到人民法院，人民法院立案前或剛剛立案時。我國目前的調(diào)解制度已經(jīng)覆蓋民事糾紛解決的所有階段，先行調(diào)解只是指的其中的一個階段：從當事人起訴到人民法院，人民法院立案前或剛剛立案時，包括案件受理后尚未開庭前。3、適用的條件：主要有兩個方面的要求，一是人民法院認為“適宜”調(diào)解；關(guān)于“適宜”的范圍，法律并沒有進行詳細的規(guī)定，由人民法院根據(jù)案件的情況，具體問題具體分析，來判斷案件是否適宜調(diào)解。二是當事人不拒絕。所有的調(diào)解程序的進行都需要遵循的一個基本原則就是當事人的自愿原則，先行調(diào)解制度也不例外。98四、人民法院對起訴的審查和受理（一）對起訴的審查人民法院收到原告的起訴狀或口頭起訴后，應(yīng)當對起訴進行審查，查明是否符合法律的規(guī)定，以便確定是否立案受理。1、審查起訴的內(nèi)容和范圍首先，是對起訴的形式要件的審查。其次，審查起訴的實質(zhì)要件，即《民事訴訟法》第119條規(guī)定的起訴必須具備的四個條件。992、審查起訴的期限根據(jù)《民事訴訟法》第123條的規(guī)定，人民法院對起訴的審查期限為7日。人民法院收到起訴狀或者口頭起訴后，必須在7日內(nèi)完成對起訴的審查，并根據(jù)審查的結(jié)果確定受理或不予受理。經(jīng)審查，認為符合起訴條件的，應(yīng)當在7日內(nèi)立案，并通知當事人；認為不符合起訴條件的，應(yīng)當在7日內(nèi)裁定不予受理；原告對裁定不服的，可以提起上訴。1003.實務(wù)中對幾種不予受理的案件的處理

根據(jù)《民事訴訟法》及最高法院《民訴法適用意見》的規(guī)定，人民法院審查起訴時，發(fā)現(xiàn)有下列情況之一的，不予受理，并根據(jù)不同情況作相應(yīng)處理：第一，依照行政訴訟法的規(guī)定，屬于行政訴訟受案范圍的，告知原告提起行政訴訟。第二，依照法律規(guī)定，雙方當事人自愿達成書面仲裁協(xié)議，以仲裁方式排除了人民法院管轄權(quán)的，告知原告向仲裁機構(gòu)申請仲裁。101

第三，依照法律規(guī)定，應(yīng)當由其他機關(guān)處理的爭議，告知原告向有關(guān)機關(guān)申請解決。第四，對本院沒有管轄權(quán)的案件，告知原告向有管轄權(quán)的人民法院起訴；原告堅持起訴的，裁定不予受理；立案后發(fā)現(xiàn)本院沒有管轄權(quán)的，應(yīng)當將案件移送有管轄權(quán)的人民法院。102第五，對判決、裁定已經(jīng)發(fā)生法律效力的案件，當事人又起訴的，告知原告按照申訴處理，但人民法院準許撤訴的裁定除外。第六，依照法律規(guī)定，在一定期限內(nèi)不得起訴的案件，在不得起訴的期限內(nèi)起訴的，不予受理。第七，判決不準離婚和調(diào)解和好的離婚案件、原告撤訴或者人民法院按撤訴處理的離婚案件、判決或調(diào)解維持收養(yǎng)關(guān)系的案件，沒有新情況、新理由，原告在6個月內(nèi)又起訴的，不予受理。1034.審查起訴中法院應(yīng)當受理的案件根據(jù)《民訴解釋》的規(guī)定,審查起訴時對下列幾種特殊案件,人民法院應(yīng)予受理:(1)當事人依法自愿達成書面仲裁協(xié)議,但存在下列情況的,人民法院應(yīng)當受理:第一,仲裁條款、仲裁協(xié)議無效、失效或者內(nèi)容不明確無法執(zhí)行,當事人一方向法院起訴的;第二,當事人在仲裁條款或協(xié)議中選擇的仲裁機構(gòu)不存在,或者選擇裁決的事項超越仲裁機構(gòu)權(quán)限,當事人一方起訴的;第三,當事人一方向人民法院起訴時未聲明有仲裁協(xié)議,人民法院受理后,對方當事人又應(yīng)訴答辯的,視為該人民法院有管轄權(quán)。(2)裁定不予受理、駁回起訴的案件,原告再次起訴的,如果符合起訴條件,人民法院應(yīng)予受理。104(3)判決不準離婚和調(diào)解和好的離婚案件、原告撤訴或者人民法院按撤訴處理的離婚案件、判決或調(diào)解維持收養(yǎng)關(guān)系的案件,在下列情況下,人民法院應(yīng)當受理:第一,在6個月內(nèi),當事人感情有了新的變化,或出現(xiàn)了法律規(guī)定的事由,如離婚案件中一方當事人與他人同居或有賭博、吸毒等惡習屢教不改的,就應(yīng)當認為是新情況、新理由,這時原告在6個月內(nèi)又起訴的;第二,原告在6個月后又起訴的;第三,被告起訴的。(4)夫妻一方下落不明,另一方訴至人民法院,只要求離婚,不申請宣告下落不明人失蹤或死亡的案件,人民法院應(yīng)當受理,對下落不明人用公告送達訴訟文書。(5)贍養(yǎng)費、扶養(yǎng)費、撫育費案件,裁判發(fā)生法律效力后,因新情況、新理由,一方當事人再行起訴要求增加或減少費用的,人民法院應(yīng)當作為新案受理。(6)當事人超過訴訟時效期間起訴的,人民法院應(yīng)予受理。受理后對方當事人提出訴訟時效抗辯，人民法院經(jīng)審理認為抗辯事由成立的，判決駁回原告的訴訟請求。（7）裁判發(fā)生法律效力后，發(fā)生新的事實，當事人再次提起訴訟的，人民法院應(yīng)當依法受理。105（二）立案受理受理是指人民法院對原告的起訴進行審查后，認為符合法律規(guī)定的起訴的條件，啟動審判程序的行為。人民法院受理原告起訴后，產(chǎn)生以下法律后果：1、受訴法院取得對該案的審判權(quán)。2、確定了雙方當事人的訴訟地位。3、訴訟時效中斷。106第二節(jié)審前準備程序一、審前準備程序的概念和作用審前準備程序，也稱審理前的準備，是指人民法院受理案件后至開庭審理之前為開庭審理所進行的一系列訴訟活動。作用：一方面，審前準備程序使當事人了解對方掌握的證據(jù)和對案件事實的看法，為參加庭審作好充分準備，充分發(fā)揮當事人在庭審中的作用；另一方面，人民法院通過審前準備程序，特別是訟爭點整理和證據(jù)交換，對案件事實和爭執(zhí)的問題有了初步了解，更好地發(fā)揮庭審的功能，提高訴訟效率，保障訴訟公正和訴訟效益價值的實現(xiàn)。107二、受理后的處理我國《民訴法》第133條規(guī)定，人民法院對受理的案件，分別情形，予以處理：（一）當事人沒有爭議，符合督促程序規(guī)定條件的，可以轉(zhuǎn)入督促程序。此規(guī)定實現(xiàn)了訴訟程序與督促程序的無縫對接。（二）開庭前可以調(diào)解的，采取調(diào)解方式及時解決糾紛。即民事訴訟先行調(diào)解制度。（三）根據(jù)案件情況，確定適用簡易程序或者普通程序。（四）需要開庭審理的，通過要求當事人交換證據(jù)等方式，明確爭議焦點。108三、實務(wù)中審前準備程序的涉及的內(nèi)容（一）在法定期間內(nèi)及時送達訴訟文書（二）告知當事人的訴訟權(quán)利和合議庭的組成人員（三）指定舉證時限（四）組織當事人交換證據(jù)（五）審核訴訟材料，整理爭點（六）調(diào)查收集必要的證據(jù)（七）追加當事人（八）告知合議庭的組成人員（九）庭審前的調(diào)解與和解（十）開庭公告與通知

109第三節(jié)開庭審理一、開庭審理的概念開庭審理，是指人民法院在當事人和其他訴訟參與人的參加下，按照法定的方式和程序?qū)Π讣M行全面審查并作出裁判的訴訟活動。根據(jù)法律的相關(guān)規(guī)定，法庭審理應(yīng)當圍繞當事人爭議的事實、證據(jù)和法律適用等焦點問題進行。110二、開庭審理的任務(wù)、方式開庭審理的主要任務(wù)是：全面審查核實證據(jù)，查明案件事實，分清是非責任，正確適用法律，通過具有法律效力的法律文書確認當事人之間的實體權(quán)利義務(wù)關(guān)系，制裁民事違法行為，解決當事人之間的民事糾紛，保護當事人的合法權(quán)益。人民法院審理第一審民事案件，都必須開庭審理。開庭審理有公開審理和不公開審理兩種方式。開庭審理以公開審理為原則，不公開審理為例外。根據(jù)《民事訴訟法》第134條規(guī)定，人民法院審理民事案件，除涉及國家秘密、個人隱私或者法律另有規(guī)定的以外，應(yīng)當公開進行。離婚案件，涉及商業(yè)秘密的案件，當事人申請不公開審理的，可以不公開審理。111三、開庭審理的程序（一）宣布開庭1、書記員宣布當事人及其訴訟代理人入庭。2、查明當事人及其他訴訟參與人是否到庭，書記員宣布法庭紀律。3、書記員宣布全體起立，請審判長、審判員、陪審員入庭。4、書記員向?qū)徟虚L報告當事人及其訴訟代理人的出庭情況。5、審判長宣布案由及開始庭審，不公開審理的應(yīng)當說明理由。6、審判長宣布合議庭組成人員、書記員名單。7、審判長告知當事人有關(guān)的訴訟權(quán)利義務(wù)，詢問各方當事人是否申請回避。112（二）法庭調(diào)查法庭調(diào)查主要包括兩個內(nèi)容：一是當事人陳述；二是出示證據(jù)和質(zhì)證。法庭調(diào)查階段具體步驟如下：1、當事人陳述2、出示證據(jù)和質(zhì)證3、法庭調(diào)查結(jié)束法庭調(diào)查結(jié)束前，審判長應(yīng)當就法庭調(diào)查認定的事實和當事人爭議的問題進行歸納總結(jié)，并詢問當事人的意見。113（三）法庭辯論法庭辯論是當事人及其訴訟代理人在合議庭的主持下，根據(jù)法庭調(diào)查階段查明的事實和證據(jù)，闡明自己的觀點和意見，相互進行言詞辯駁的訴訟行為。法庭辯論實務(wù)：根據(jù)《民事訴訟法》的規(guī)定，法庭辯論按照下列順序進行：1、原告及其訴訟代理人發(fā)言。2、被告及其訴訟代理人答辯。3、第三人及其訴訟代理人發(fā)言或者答辯。4、互相辯論。114（四）案件評議和宣告判決這是開庭審理的最后階段，是合議庭根據(jù)已經(jīng)查明的事實和證據(jù)，依照法律和政策，分清是非，明確責任，作出判決并宣告判決結(jié)果，從而解決當事人之間民事爭議的階段。1151、合議庭評議法庭辯論結(jié)束后，調(diào)解不成的，合議庭應(yīng)當休庭，進入評議室進行評議。評議時合議庭應(yīng)根據(jù)法庭調(diào)查和法庭辯論的情況，確定案件的性質(zhì)，認定案件的事實，分清是非責任，正確地適用法律，對案件作出最后的處理。合議庭評議案件，由審判長主持，秘密進行，合議庭有不同意見時，實行少數(shù)服從多數(shù)的原則，但少數(shù)意見要如實記入筆錄。評議筆錄由書記員制作，經(jīng)合議庭成員和書記員簽名或蓋章，歸檔備查，不得對外公開。評議結(jié)束后，應(yīng)制作判決書，并由合議庭成員簽名。116

2、宣告判決

宣告判決的內(nèi)容包括：認定的事實、適用的法律、判決的結(jié)果和理由、訴訟費用的負擔、當事人的上訴權(quán)利、上訴期限和上訴法院。宣告判決有兩種方式：一種是當庭宣判。即在合議庭評議后，由審判長宣布繼續(xù)開庭并宣讀裁判。宣判后，10日內(nèi)向有關(guān)人員發(fā)送判決書。另一種是定期宣判。即不能當庭宣判的，另定日期宣判。定期宣判后，應(yīng)立即發(fā)給判決書。無論是公開審理還是不公開審理的案件，宣告判決一律公開。宣告離婚判決時，應(yīng)告知當事人在判決未生效前，不得另行結(jié)婚。117四、法庭筆錄和筆錄的制作法庭筆錄是書記員對開庭審理活動的記錄。制作法庭筆錄，應(yīng)當按照開庭審理各個階段的順序客觀、真實、全面地記載庭審的全部過程，由合議庭成員和書記員簽名。法庭筆錄由書記員宣讀，也可以告知當事人和其他訴訟參與人當庭或者在5日內(nèi)閱讀。法庭筆錄經(jīng)宣讀或閱讀，當事人和其他訴訟參與人認為記錄無誤的，應(yīng)當在筆錄上簽名或蓋章；拒絕簽名、蓋章的，記明情況附卷；認為對自己的陳述記錄有遺漏或者差錯，申請補正的，允許在筆錄后面或者另頁補正。118五、法庭的審理期限《民事訴訟法》第149條對普通程序的審結(jié)期限作了如下規(guī)定：“人民法院適用普通程序?qū)徖淼陌讣?，?yīng)當在立案之日起6個月內(nèi)審結(jié)。有特殊情況需要延長的，由本院院長批準，可以延長6個月；還需要延長的，報請上級人民法院批準?！?000年9月起施行的最高法院《關(guān)于嚴格執(zhí)行案件審理期限制度的若干規(guī)定》規(guī)定：適用普通程序?qū)徖淼牡谝粚徝袷掳讣?，期限?個月；有特殊情況需要延長的，應(yīng)當在審理期限屆滿10日前向本院院長提出申請，經(jīng)本院院長批準，可以延長6個月，還需延長的，應(yīng)當在審理期限屆滿10日前報請上一級人民法院批準，可以再延長3個月。即最長可能為15個月。119

民事案件的審理期限從立案次日起計算。下列期間不計入審理期限：第一，民事案件公告、鑒定的期間；第二，審理當事人提出的管轄權(quán)異議和處理法院之間的管轄爭議的期間；第三，訴訟中止的期間。人民法院判決書宣判、裁定書宣告或者調(diào)解書送達最后一名當事人的日期為結(jié)案時間。留置送達的，以裁判文書留在受送達人的住所日為結(jié)案時間；公告送達的，以公告刊登之日為結(jié)案時間；郵寄送達的，以交郵日期為結(jié)案時間；通過有關(guān)單位轉(zhuǎn)交送達的，以送達回證上當事人簽收的日期為結(jié)案時間。如需委托宣判、送達的，委托宣判、送達的人民法院應(yīng)當在審限屆滿前將判決書、裁定書、調(diào)解書送達受托人民法院。受托人民法院應(yīng)當在收到委托書后7日內(nèi)送達。120第四節(jié)法庭審理中特殊問題的處理一、法庭對當事人撤訴的處理撤訴是指在人民法院受理案件后到判決宣告前，原告撤回其起訴的行為。撤訴權(quán)是與起訴權(quán)相對應(yīng)的一種訴訟權(quán)利，撤訴是當事人自由處分自己訴訟權(quán)利的一種體現(xiàn)。從不同的角度，可以對撤訴進行不同的分類：從當事人撤訴行為的積極和消極形態(tài)分類，可以分為當事人撤訴和人民法院視為撤訴；從訴的性質(zhì)上分類，可以分為撤回本訴、撤回反訴和撤回參加之訴；從撤訴行為發(fā)生的審級分類，可以分為撤回起訴和撤回上訴。我國民事訴訟法規(guī)定的撤訴包括兩種情形：申請撤訴和按撤訴處理。121（一）申請撤訴申請撤訴是指在一審判決宣告前，原告向人民法院申請撤回其起訴的一種訴訟行為。《民事訴訟法》第145條第1款規(guī)定：“宣判前，原告申請撤訴的，是否準許，由人民法院裁定?！?，據(jù)此規(guī)定，原告申請撤訴必須符合以下條件：(1)撤訴的主體只能是原告。(2)要有申請撤訴的具體行為，即必須向人民法院明確提出撤訴的請求。(3)申請撤訴必須是原告的自愿行為。(4)申請撤訴的目的必須正當、合法。(5)原告的撤訴申請必須在受訴人民法院宣判前提出。122（二）按撤訴處理按撤訴處理是指人民法院依照法律的明確規(guī)定，對于原告的某些行為裁定按照申請撤訴處理?！睹袷略V訟法》第143條規(guī)定：“原告經(jīng)傳票傳喚，無正當理由拒不到庭的，或者未經(jīng)法庭許可中途退庭的，可以按撤訴處理?！备鶕?jù)此規(guī)定和最高法院《民訴法適用意見》，有下列情形之一的，按撤訴處理：(1)原告經(jīng)傳票傳喚，無正當理由拒不到庭的；(2)在法庭審理過程中，原告未經(jīng)法庭許可中途退庭的；(3)原告為無訴訟行為能力人的，其法定代理人經(jīng)傳票傳喚，無正當理由拒不到庭，又不委托訴訟代理人到庭的。123(4)原告未按規(guī)定預(yù)交案件受理費，經(jīng)法院通知后仍不預(yù)交的，又沒有申請免交或者緩交理由的。有獨立請求權(quán)的第三人有上述情形的，也按撤訴處理。人民法院裁定撤訴后，訴訟即告終結(jié)，當事人可以在訴訟時效內(nèi)再行起訴。124二、缺席判決缺席判決是相對于對席判決而言。它是指人民法院在一方當事人無故拒不到庭或者未經(jīng)法庭許可中途退庭的情況下依法審理后所作出的判決。法律規(guī)定缺席判決制度，對于人民法院及時有效地行使審判權(quán)，維護司法權(quán)威，保護當事人的合法權(quán)益具有重要的意義。125當事人出庭陳述既是其權(quán)利，也是其義務(wù)。根據(jù)民事訴訟法和最高法院《民訴解釋》，有下列情形之一的，可以缺席判決：(1)被告經(jīng)人民法院合法傳票傳喚，無正當事由拒不到庭，或者未經(jīng)法庭許可中途退庭的；(2)被告反訴，原告經(jīng)人民合法傳票傳喚，無正當事由拒不到庭，或者未經(jīng)法庭許可中途退庭的；(3)無民事行為能力的被告的法定代理人經(jīng)傳票傳喚，無正當理由拒不到庭，又不委托訴訟代理人的；(4)人民法院裁定不準許原告撤訴的，原告經(jīng)法院傳票傳喚，無正當理由拒不到庭的；(5)無獨立請求權(quán)的第三人經(jīng)法院傳票傳喚，無正當理由拒不到庭，或者未經(jīng)法庭許可中途退庭的。126三、延期審理延期審理是指人民法院確定了案件的審理期日后或者在開庭審理過程中，由于出現(xiàn)了法律規(guī)定的特殊情況使開庭審理無法如期或繼續(xù)進行，而將開庭審理期日推延的制度。127根據(jù)《民事訴訟法》第146條的規(guī)定，有下列情形之一的，可以延期審理：(1)必須到庭的當事人和其他訴訟參與人有正當理由沒有到庭的。(2)當事人臨時提出回避申請的。根據(jù)《民事訴訟法》第45條的規(guī)定：“當事人提出回避申請，應(yīng)當說明理由，在案件開始審理時提出；回避事由在案件開始審理后知道的，也可以在法庭辯論終結(jié)前提出?！痹诜ㄍ徖磉^程中，當事人臨時提出回避申請的，被申請回避的人員在人民法院作出是否回避的決定前，除案件需要采取緊急措施的以外應(yīng)當暫停參與本案的工作。這時，只能延期審理，等待人民法院對回避申請作出決定。(3)需要通知新的證人到庭，調(diào)取新的證據(jù)，重新鑒定、勘驗，或者需要補充調(diào)查的。(4)其他應(yīng)當延期的情形。這是一個彈性條款，由人民法院根據(jù)實際情況自行掌握。如責令當事人及其訴訟代理人退出法庭等。延期審理只能發(fā)生在開庭審理階段，延期審理前已進行的訴訟行為，對延期后的審理仍然有效。但延期的時間不計算在審理期限內(nèi)。128四、訴訟中止和訴訟終結(jié)（一）訴訟中止的1、概念訟中止是指在訴訟過程中，因出現(xiàn)法定事由而使本案訴訟活動難以繼續(xù)進行，受訴法院裁定暫時停止本案訴訟程序的制度。訴訟中止與延期審理不同，主要區(qū)別表現(xiàn)在：訴訟中止是訴訟活動的暫時停止，恢復(fù)的時間無法確定，且中止訴訟程序的時間一般較長；延期審理只是推遲審理的時間，其他訴訟活動并不停止，下次開庭的時間一般能夠確定，且推延開庭審理的時間較短。1292、訴訟中止的原因《民事訴訟法》第150條對中止訴訟的原因作了規(guī)定，即有下列情形之一的，人民法院裁定中止訴訟：(1)一方當事人死亡，需要等待繼承人表明是否參加訴訟的作為一方當事人的。(2)一方當事人喪失訴訟行為能力，尚未確定法定代理人的。(3)作為一方當事人的法人或者其他組織終止，尚未確定權(quán)利義務(wù)承受人的。(4)一方當事人因不可抗拒的事由，不能參加訴訟的。(5)本案必須以另一案的審理結(jié)果為依據(jù)，而另一案尚未審結(jié)的。(6)其他應(yīng)當中止訴訟的情形。1303、訴訟中止裁定的效力出現(xiàn)訴訟中止的法定事由后，人民法院應(yīng)當作出中止訴訟的裁定。裁定一經(jīng)宣布，立即生效，當事人不得上訴，也不得申請復(fù)議。裁定中止訴訟后，法院、當事人和其他訴訟參與人應(yīng)當停止與本案有關(guān)的訴訟活動，但財產(chǎn)保全和證據(jù)保全除外。中止訴訟的原因消除后，由當事人申請或人民法院依職權(quán)恢復(fù)訴訟程序?；謴?fù)訴訟程序時，不必撤銷原裁定，從人民法院通知或準許當事人雙方繼續(xù)進行訴訟時起，中止訴訟的裁定即失去效力。在中止訴訟前進行的訴訟行為繼續(xù)有效。131（二）訴訟終結(jié)1、訴訟終結(jié)的概念訴訟終結(jié)是指在訴訟過程中，由于法定的原因使訴訟無法繼續(xù)進行或進行下去沒有意義，從而結(jié)束訴訟程序的一種法律制度。廣義的訴訟終結(jié)，還包括因法院作出確定判決、當事人撤訴、達成調(diào)解協(xié)議等事由導(dǎo)致的訴訟終結(jié)。訴訟終結(jié)和訴訟中止，雖然都是停止訴訟活動，但兩者有根本的區(qū)別，表現(xiàn)在：訴訟終結(jié)是永遠停止，不再恢復(fù)訴訟程序；而訴訟中止是暫時停止，待障礙消除后可恢復(fù)訴訟程序。1322、訴訟終結(jié)的原因有下列情形之一的，人民法院裁定終結(jié)訴訟：(1)原告死亡，沒有繼承人，或者繼承人放棄訴訟權(quán)利的。(2)被告死亡，沒有遺產(chǎn)，也沒有應(yīng)當承擔義務(wù)的人的。(3)離婚案件一方當事人死亡的。(4)追索贍養(yǎng)費、扶養(yǎng)費、撫育費以及解除收