商法學(xué)35章節(jié)章節(jié)課件

第三章商行為制度第一節(jié)商行為概述一、商行為概念1.在我國，由于沒有商法典或類似形式意義上的商法，商行為并非法定概念。2.就我國現(xiàn)有立法而言，一般以“經(jīng)營行為”指稱傳統(tǒng)商法中的商行為，而“經(jīng)營行為”又能夠與“企業(yè)”概念更加匹配，因而也完全可以成為我國形式商法中的商行為概念。二、傳統(tǒng)商法中商行為的特征

商行為作為一種特殊的法律行為，既具有法律行為的共性，又有其自身的特征：1.商行為是以營利為目的的法律行為2.商行為是營業(yè)性行為3.商行為一般是商主體所從事的行為4.商行為是體現(xiàn)商事交易特點(diǎn)的行為（1）商行為具有較高的技術(shù)性。（2）商行為強(qiáng)調(diào)公開性。（3）商行為注重商事效率與外觀主義。三、中國商法中商行為的特征1.以營利為主要目的2.商行為即經(jīng)營性行為，表現(xiàn)為營業(yè)行為與投資行為3.商行為主要是商主體實(shí)施的行為，但一般民事主體也可成為商行為的實(shí)施主體四、商行為的分類

在我國現(xiàn)行法律體系中，由于根本不存在形式意義上的商法，在立法上也未確立商行為概念，因而理論界關(guān)于商行為的分類，基本上都是基于主要大陸法系商法典所作的劃分。1.絕對(duì)商行為與相對(duì)商行為2.單方商行為與雙方商行為3.基本商行為與輔助商行為4.固有商行為與推定商行為第二節(jié)商行為的一般規(guī)則一、商行為一般規(guī)則的含義

在大陸法系國家商法學(xué)理論研究中，使用了一般商行為與特殊商行為這一對(duì)概念。一般商行為，實(shí)際上就是關(guān)于商行為的一般規(guī)則；所謂特殊商行為，實(shí)際上就是關(guān)于具體商行為的規(guī)則。二、商行為一般規(guī)則的主要內(nèi)容要約是否承諾的通知義務(wù)對(duì)要約附送貨物的保管義務(wù)嚴(yán)格的注意義務(wù)報(bào)酬請(qǐng)求權(quán)商事法定利率保證的連帶責(zé)任商事留置權(quán)往來賬規(guī)則第三節(jié)具體商行為制度一、具體商行為的含義

在傳統(tǒng)商法理論中，使用了“一般商行為”與“特殊商行為”這一對(duì)概念，而其含義實(shí)際上就是“商行為的一般規(guī)則”與“具體商行為”。具體商行為產(chǎn)生的基礎(chǔ)是商事交易的特殊性以及商法對(duì)不同類型商事交易法律調(diào)整的特別需求。二、具體商行為制度的主要內(nèi)容在傳統(tǒng)的商法理論中，具體商行為主要分為商事買賣、商事行紀(jì)、商事居間、商事代理、商事運(yùn)輸、商事倉儲(chǔ)、商事票據(jù)、商事?lián)?、商事保險(xiǎn)、海商等。現(xiàn)代商法中的具體特殊商行為，在傳統(tǒng)種類的基礎(chǔ)之上又有了新的發(fā)展，它已經(jīng)不僅僅包括傳統(tǒng)的內(nèi)容，而且還包括商事信托、商事期貨、融資租賃、證券交易、銀行交易、投資基金運(yùn)作以及咨詢服務(wù)等內(nèi)容。第四章商事登記制度第一節(jié)商事登記制度概述一、商事登記的概念、特征1.概念商事登記，是指商主體或商主體的籌辦人，為了設(shè)立、變更或終止商主體資格，依照商事登記法規(guī)、商事登記法規(guī)實(shí)施細(xì)則以及其他特別法規(guī)定的內(nèi)容和程序，由當(dāng)事人將登記事項(xiàng)向營業(yè)所所在地登記機(jī)關(guān)提出，經(jīng)登記機(jī)關(guān)審查核準(zhǔn)，將登記事項(xiàng)記載于登記簿的法律行為。2.法律性質(zhì)（1）商事登記是導(dǎo)致商主體設(shè)立、變更或終止的法律行為，其目的在于獲得商主體的資格和能力發(fā)生變化的結(jié)果。（2）商事登記是一種要式法律行為，它必須按照法定要求將法定事項(xiàng)在法定主管機(jī)構(gòu)辦理，因此，其行為的內(nèi)容、行為的方式以及行為的生效等都必須符合法律設(shè)定的要求。（3）商事登記，從本質(zhì)上說，它是國家利用公權(quán)干預(yù)商事活動(dòng)的行為，是一種公法上的行為。二、商事登記立法1.商事登記法，是指規(guī)范商事登記行為，確定商事登記主管機(jī)關(guān)、登記內(nèi)容、登記程序等事項(xiàng)，調(diào)整商事登記關(guān)系的法律規(guī)范的總稱。2.在現(xiàn)代各國商事立法中，商事登記法有形式意義上的商事登記法和實(shí)質(zhì)意義上的商事登記法之分。形式意義上的商事登記法，是指以商事登記而命名的統(tǒng)一成文法，實(shí)質(zhì)意義的商事登記法，是指調(diào)整商事登記行為的法律規(guī)范的總稱，即指一切與商事登記相關(guān)的法律規(guī)定，它不僅包括以商事登記命名的專門法律，而且包括散見于其他各種法律、法規(guī)之中的有關(guān)商主體登記的規(guī)范。3.當(dāng)代各國商事登記制度立法架構(gòu)，主要有：由商法典規(guī)定統(tǒng)一的商事登記制度并由公司法就公司登記特殊事項(xiàng)作專門規(guī)定；由商事登記專門法規(guī)定統(tǒng)一的商事登記制度，另在公司法中就公司登記作特殊規(guī)定；由相關(guān)公司法規(guī)定。三、商事登記的立法原則歷史考察

在不同歷史時(shí)期和不同國家，商事登記奉行的立法原則不一樣。主要有以下五種：放任設(shè)立原則特許原則核準(zhǔn)原則準(zhǔn)則原則嚴(yán)格準(zhǔn)則原則四、商事登記的限制商事登記的限制，是指對(duì)于不符合法定要求的登記事項(xiàng)不予登記的制度。各國商事登記法多采取授權(quán)性規(guī)范和義務(wù)性規(guī)范相結(jié)合的立法模式對(duì)商事登記事項(xiàng)予以規(guī)定，即法律僅僅規(guī)定可以登記和必須登記的事項(xiàng)；一般在統(tǒng)一的商事登記法中，不采用禁止性規(guī)范的立法模式，即不列舉不可以登記的事項(xiàng)；相反在其他的一些專門法中，從商事交易的內(nèi)容、交易的主體等方面規(guī)定商主體不得申請(qǐng)登記的事項(xiàng)。從理論上講，商事登記的限制，可從主體上的限制和行為上的限制兩個(gè)方面來理解。五、商事登記的意義

商事登記作為國家調(diào)整商事交易行為的一個(gè)重要手段，對(duì)于保障商事交易的安全具有重要意義：（1）它使商主體得以成立和存續(xù)，獲得合法資格，使交易相對(duì)人的交易和國家對(duì)商事活動(dòng)的管理有明確的對(duì)象；（2）它有利于商主體公示自己的經(jīng)營身份、經(jīng)營狀況、經(jīng)營能力，確立經(jīng)營信譽(yù)；（3）它有利于交易相對(duì)人或社會(huì)公眾通過合法途徑在登記機(jī)關(guān)查閱到商主體的實(shí)際狀況，對(duì)商主體與經(jīng)營相關(guān)的情況，從而更加明智地選擇和決定自己的交易行為，進(jìn)而保護(hù)交易相對(duì)人和社會(huì)公眾的利益，維護(hù)社會(huì)交易的安全；（4）它有利于國家及時(shí)了解商主體的設(shè)立和經(jīng)營狀態(tài)，從而更好地根據(jù)國家產(chǎn)業(yè)政策和戰(zhàn)略，實(shí)現(xiàn)對(duì)商主體的經(jīng)濟(jì)引導(dǎo)和法律調(diào)整，更好地實(shí)現(xiàn)整個(gè)國家商事活動(dòng)的宏觀規(guī)劃，建立商事經(jīng)營的法律秩序。

六、商事登記與商主體成立之關(guān)系商事登記是否為商主體成立的必要條件，學(xué)界對(duì)此所持觀點(diǎn)不一，各國立法亦存在頗大差異。主要有兩種做法：第一種做法是，商事登記為商主體成立之必要條件，未經(jīng)登記不能成立商主體。第二種做法是，將商主體之設(shè)立登記視為商主體成立后依法需進(jìn)行的行為，奉行先設(shè)立后登記原則，即在履行公證和其他一些手續(xù)后，商主體被視為自動(dòng)成立，其后再將商主體設(shè)立文件提交登記機(jī)關(guān)注冊(cè)登記。第二節(jié)商事登記的對(duì)象與登記機(jī)關(guān)一、商事登記的對(duì)象商事登記的對(duì)象為商主體。哪些商主體必須履行商事登記，以及履行何種商事登記，各國法律的規(guī)定并不完全一樣。我國法律將登記對(duì)象分類主要有兩種方式。一種是三分法，即將商主體分為三類：公司；非公司企業(yè)；外商投資企業(yè)。另一種是二分法，即將商主體分為二類：其一是具備企業(yè)法人條件的企業(yè)，其二是不具備企業(yè)法人條件的企業(yè)或經(jīng)營組織。二、商事登記機(jī)關(guān)1.商事登記的管理機(jī)關(guān)，是指按照商事登記法的規(guī)定，接受商事登記申請(qǐng)，并具體辦理商事登記的國家主管機(jī)構(gòu)。2.各國關(guān)于商事登記管理機(jī)關(guān)的規(guī)定很不一樣，主要有四種模式：法院是商事登記機(jī)關(guān)法院和行政機(jī)關(guān)均為商事登記機(jī)關(guān)行政機(jī)關(guān)或?qū)ｉT設(shè)立的附屬行政機(jī)構(gòu)為商事登記機(jī)關(guān)專門注冊(cè)中心和商會(huì)為商事登記機(jī)關(guān)3.在我國，商事登記的主管機(jī)關(guān)是國家市場(chǎng)行政管理總局和地方各級(jí)市場(chǎng)監(jiān)督管理部門。第三節(jié)商事登記的種類一、開業(yè)登記1.商主體的開業(yè)登記又稱設(shè)立登記,是指商主體的創(chuàng)設(shè)人為設(shè)立商主體而向登記機(jī)關(guān)提出申請(qǐng)，并由登記機(jī)關(guān)辦理登記的法律行為。在理論上它可以分為商事企業(yè)的開業(yè)登記和商個(gè)人的開業(yè)登記。在實(shí)踐中,商主體設(shè)立登記主要分為公司設(shè)立登記、非公司企業(yè)設(shè)立登記和外商投資企業(yè)設(shè)立登記三種類型。2.根據(jù)法律規(guī)定，商主體開業(yè)登記通常涉及到以下內(nèi)容：名稱登記；出資人登記；住所登記；法定代表人登記；注冊(cè)資金登記；章程登記；企業(yè)的類型和經(jīng)濟(jì)性質(zhì)；經(jīng)營范圍登記3.針對(duì)公司、非公司法人企業(yè)、非法人企業(yè)這些不同的商主體，法律規(guī)定的注冊(cè)登記事項(xiàng)有一定差異。二、變更登記1.變更登記，是指商事登記機(jī)關(guān)對(duì)已成立之商主體，因其自身情況發(fā)生變化，變更已登記事項(xiàng)的法律行為。2.通常，商主體因合并、分立、轉(zhuǎn)讓、出租、聯(lián)營以及因名稱、住所、經(jīng)營場(chǎng)所、法定代表人、經(jīng)濟(jì)性質(zhì)、經(jīng)營范圍、經(jīng)營方式、注冊(cè)資金、經(jīng)營期限、股東人數(shù)、非公司企業(yè)上級(jí)主管部門等發(fā)生變化，都直接導(dǎo)致其變更登記。三、注銷登記1.注銷登記，是指登記機(jī)關(guān)依法對(duì)被終止經(jīng)營的商主體，收繳營業(yè)執(zhí)照、公章、撤銷其登記注冊(cè)號(hào)，取消其商主體資格或經(jīng)營權(quán)的法律行為。2.商主體解散、歇業(yè)、被撤銷、宣告破產(chǎn)或者因其他原因終止?fàn)I業(yè)時(shí)，必須辦理注銷登記。3.商主體申請(qǐng)注銷登記時(shí)，應(yīng)依法提交必要文件。鑒于商主體類型的不同，法律規(guī)定必須提交的文件也不盡相同。第四節(jié)商事登記的程序1.商事登記的程序，是指商主體依法向登記機(jī)關(guān)申請(qǐng)登記及登記機(jī)關(guān)依法審查核準(zhǔn)、并辦理登記注冊(cè)的步驟和方法。2.各國關(guān)于商事登記的程序大同小異，主要分為下列幾個(gè)階段：申請(qǐng)受理審查核準(zhǔn)發(fā)照公告第五節(jié)商事登記的效力與監(jiān)督檢查一、商事登記的效力1.商事登記的效力在法的理論和司法實(shí)踐中主要涉及到兩個(gè)方面的內(nèi)容：其一，未履行商事登記之事項(xiàng)在法律上對(duì)第三人具有何種效力；其二，已履行商事登記之事項(xiàng)在法律上對(duì)第三人具有何種效力。2.商事登記的效力：商事登記是商法人獲得法律人格的必要條件，未經(jīng)登記及宣告，商法人不能成立，其行為不能被視為商行為。但是，對(duì)于商個(gè)體和商合伙而言，商事登記僅僅具有宣告性。商事登記不是商主體資格取得的必要條件，未經(jīng)登記程序，行為人實(shí)施了商行為，同樣可以享有商人的權(quán)利并履行商人的義務(wù)。商事登記是各類商主體成立的必要要件，未經(jīng)商事登記程序，行為人即使實(shí)施了商事經(jīng)營活動(dòng)，也不得享有商人的權(quán)利，同時(shí)也不必履行商人的義務(wù)，該行為可認(rèn)定為無效行為。3.登記與公示對(duì)第三人的法律效力：必須登記的事項(xiàng)在未履行登記或已履行登記但尚未公告的情況下，對(duì)第三人的保護(hù)。應(yīng)登記事項(xiàng)在得到正確登記和公告之后對(duì)行為人和第三人之保護(hù)。已登記事項(xiàng)在公布發(fā)生差錯(cuò)的情況下對(duì)第三人的保護(hù)。二、商事登記的監(jiān)督管理1.各國法律中對(duì)商事登記管理所規(guī)定的方法并不完全一樣。2.一般說來，商事登記監(jiān)督管理分為社會(huì)公眾的監(jiān)督管理和登記主管機(jī)關(guān)的監(jiān)督管理兩種方式。3.社會(huì)公眾的監(jiān)督管理主要是規(guī)定公眾享有查閱商事登記簿、查閱與登記相關(guān)的各項(xiàng)資料和信息的權(quán)利。登記主管機(jī)關(guān)的監(jiān)督管理主要是，通過法律明確規(guī)定登記主管機(jī)關(guān)對(duì)商主體之登記事項(xiàng)負(fù)有監(jiān)督管理的職責(zé)；對(duì)于商主體違反登記法規(guī)的行為有權(quán)予以處罰。第五章商號(hào)制度第一節(jié)商號(hào)的概念與特征一、商號(hào)的概念與法律淵源商號(hào)，又稱商事名稱、商業(yè)名稱，它是指商主體在從事商行為時(shí)所使用的名稱，即商主體在商事交易中為法律行為時(shí)，用以署名或讓其代理人用其與他人進(jìn)行商事交往的名稱。在我國法律中，商號(hào)的法律淵源主要有《民法典》、《企業(yè)名稱登記管理規(guī)定》以及工商登記的單行法規(guī)。我國商法理論和現(xiàn)行法律中，關(guān)于商號(hào)的界定頗不清晰。在廣義上，商號(hào)等同于商事名稱，它包括工商企業(yè)的名稱，也包括個(gè)體工商戶的字號(hào)；在狹義上，商號(hào)僅僅指字號(hào)。二、商號(hào)的法律特征1．商號(hào)僅僅是一個(gè)名稱，這個(gè)名稱本身不是法律上權(quán)利義務(wù)的承擔(dān)者，不等于承擔(dān)權(quán)利義務(wù)的行為人。2．商號(hào)是商主體用于代表自己的名稱，它依附于商主體，是商主體相互區(qū)別的重要外在標(biāo)志。3．商號(hào)是商主體的商事名稱，也就是說，只有商主體在從事商行為時(shí)才可以使用這一名稱。

三、商號(hào)與其他商事標(biāo)記的區(qū)別1．商號(hào)與商事經(jīng)營者的姓名2．商號(hào)與商店招牌3．商號(hào)與行號(hào)4．商號(hào)與商號(hào)縮寫5．商號(hào)與注冊(cè)商標(biāo)四、商號(hào)的起源與立法體系1.起源于合伙組織的出現(xiàn)2.立法體系：在民商分立的國家，通常在《商法典》中專章規(guī)定對(duì)商號(hào)權(quán)調(diào)整的法律規(guī)范，并多數(shù)認(rèn)定商號(hào)權(quán)的范圍為商號(hào)使用權(quán)和商號(hào)專用權(quán)。在民商合一的國家，通常將商號(hào)權(quán)概括在姓名權(quán)之中，通過制定《民法典》一并加以保護(hù)。在英美法系國家，名稱權(quán)與姓名權(quán)在適用習(xí)慣法和判例方面常常相同和相似，法律保護(hù)規(guī)則有很多相近之處。第二節(jié)商號(hào)的種類1.簡(jiǎn)單商號(hào)與組合商號(hào)2.獨(dú)資商號(hào)與公司商號(hào)3.人名商號(hào)、物名商號(hào)、混合商號(hào)4.原始商號(hào)、派生商號(hào)、繼獲商號(hào)第三節(jié)商號(hào)的取得與廢除一、商號(hào)的選定1.商號(hào)選定，是指商主體按照法律的要求取得商號(hào)。2.不同國家，在商號(hào)選定方面奉行不同原則。第一種是商號(hào)自由原則，第二種是商號(hào)真實(shí)原則（又稱商號(hào)初始原則）。3.我國理論界還有一些學(xué)者認(rèn)為，在名稱真實(shí)主義與名稱自由主義之外，另存在一種以名稱真實(shí)主義為主、以名稱自由主義為輔的立法模式，并稱之為折衷主義。4.事實(shí)上，不管是采名稱真實(shí)主義還是名稱自由主義，絕大多數(shù)國家和地區(qū)都不作絕對(duì)化的規(guī)定，而是對(duì)前者作一定程度的例外規(guī)定，對(duì)后者作一定程度的限制規(guī)定。4.在我國，商號(hào)制度奉行何種原則，學(xué)者們觀點(diǎn)不一。二、商號(hào)選定的限制

我國《企業(yè)名稱登記管理規(guī)定》（2020年修訂）對(duì)商號(hào)的選定作出了一系列限制，主要有：1．商主體原則上只允許使用一個(gè)商號(hào)，在同一工商行政管理機(jī)關(guān)轄區(qū)內(nèi)，新登記的商號(hào)不得與已經(jīng)登記注冊(cè)的同行業(yè)的商號(hào)相同或近似，如有特殊需要，經(jīng)省級(jí)以上工商行政管理機(jī)關(guān)批準(zhǔn)，商主體可以在規(guī)定的范圍內(nèi)使用一個(gè)從屬商號(hào)。2．商號(hào)的內(nèi)容和文字涉及到法律所列舉的不得使用的事項(xiàng)，這類商號(hào)將被禁止使用。3．商號(hào)之選定必須遵守語言文字的統(tǒng)一要求，除民族自治地方的企業(yè)可以使用本民族自治地方通用的民族語言外，其他商號(hào)應(yīng)使用規(guī)范漢字。4.商號(hào)冠以“中國”“中華”“中央”“全國”“國家”等字詞，應(yīng)當(dāng)按照有關(guān)規(guī)定從嚴(yán)審核，并報(bào)國務(wù)院批準(zhǔn)。國務(wù)院市場(chǎng)監(jiān)督管理部門負(fù)責(zé)制定具體管理辦法。商號(hào)中間含有“中國”“中華”“全國”“國家”等字詞的，該字詞應(yīng)當(dāng)是行業(yè)限定語。不過，使用外國投資者字號(hào)的外商獨(dú)資或者控股的外商投資企業(yè)，商號(hào)中可以含有“（中國）”字樣。5.企業(yè)分支機(jī)構(gòu)商號(hào)應(yīng)當(dāng)冠以其所從屬企業(yè)的商號(hào)，并綴以“分公司”“分廠”“分店”等字詞。境外企業(yè)分支機(jī)構(gòu)還應(yīng)當(dāng)在商號(hào)中標(biāo)明該企業(yè)的國籍及責(zé)任形式。6.企業(yè)集團(tuán)商號(hào)應(yīng)當(dāng)與控股企業(yè)商號(hào)的行政區(qū)劃名稱、字號(hào)、行業(yè)或者經(jīng)營特點(diǎn)一致。控股企業(yè)可以在其商號(hào)的組織形式之前使用“集團(tuán)”或者“（集團(tuán)）”字樣。第四節(jié)商號(hào)的登記與廢止一、商號(hào)的登記1.商號(hào)的登記，是指商主體對(duì)其所選定的商號(hào)按照法定要求和程序，在商事登記機(jī)構(gòu)辦理注冊(cè)手續(xù)，經(jīng)審查后獲得專有使用權(quán)，并實(shí)現(xiàn)公示的過程。2.根據(jù)我國法律的規(guī)定，商號(hào)的登記在時(shí)間上分為兩種情形：一是商號(hào)與商主體之創(chuàng)設(shè)同時(shí)辦理（內(nèi)資企業(yè)），二是商號(hào)可以在商主體正式登記之前辦理預(yù)先登記（外資企業(yè)和有特殊情況的內(nèi)資企業(yè)實(shí)行）。3.商號(hào)的登記，按登記原因和目的不同，可以分為下列幾種類型：商號(hào)創(chuàng)設(shè)登記商號(hào)變更登記商號(hào)轉(zhuǎn)讓登記商號(hào)廢止登記商號(hào)撤銷登記商號(hào)繼承登記4.商號(hào)一經(jīng)登記，就獲得專有使用權(quán)，并在法律上獲得雙重效力：一是排他效力，二是救濟(jì)效力。二、商號(hào)的廢止1.商號(hào)的廢止是指商號(hào)因不再被使用而從法律上失去效力的事實(shí)狀態(tài)。2.一般認(rèn)為商號(hào)之廢止分為三種情形：（1）實(shí)施了商號(hào)申請(qǐng)登記或預(yù)先登記者，在登記之后的法定期限內(nèi)不使用該商號(hào)，該商號(hào)或通過辦理注銷登記手續(xù)而廢止，或因未辦理注銷登記手續(xù)而自行廢止。（2）因商主體發(fā)生變更，商號(hào)同時(shí)變更，原有商號(hào)廢止。（3）商主體未發(fā)生變更，但商號(hào)發(fā)生變更，原有商號(hào)亦廢止。第五節(jié)商號(hào)權(quán)一、商號(hào)權(quán)的含義1.商號(hào)權(quán)，是指商主體依法享有的對(duì)商號(hào)的專有使用權(quán)，它主要包括專有權(quán)和使用權(quán)兩個(gè)方面。專有權(quán)具有排斥他人使用容易混同的商號(hào)的作用；使用權(quán)具有防止他人妨礙商主體使用其商號(hào)的作用。2.從法律理論上考察，商號(hào)權(quán)是一種名稱權(quán)，屬于法律上的絕對(duì)權(quán)，而非相對(duì)權(quán)。3.商號(hào)權(quán)是兼人身權(quán)與財(cái)產(chǎn)權(quán)于一體的混合權(quán)利。二、商號(hào)權(quán)的特征

商號(hào)權(quán)作為一種特殊的法律權(quán)利，它具有以下幾個(gè)重要特點(diǎn)：1．商號(hào)權(quán)具有區(qū)域性限制2．商號(hào)權(quán)具有公開性3．商號(hào)權(quán)具有可轉(zhuǎn)讓性三、商號(hào)權(quán)的保護(hù)方法1.商號(hào)權(quán)保護(hù)的法律淵源，在商法典之外，主要涉及到民法典、反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)、商標(biāo)法等等。2.商號(hào)權(quán)保護(hù)的方法，通常主要有兩種：