新進銷售人員法律風險培訓課件

1、合同簽訂履行及風險防范,法律事務處,“企業(yè)財富的一半是合同”,合同的順利簽訂和履行，是企業(yè)健康發(fā)展的重要保證。 正確簽訂、使用合同已成為每一個企業(yè)經(jīng)營管理者面臨的重要課題。,內 容 提 要,一、合 同 的 訂 立 二、合 同 的 履 行 三、違 約 責 任 四、合 同 的 管 轄,一、合同的訂立,（一）簽訂合同前的準備工作 （二）合同簽訂時的注意事項 （三）合同簽訂后的監(jiān)督管理,（一）簽訂合同前的準備工作,1、審查對方的主體資格。 2、對資信能力的審查。 3、對股東的審查 4、對經(jīng)營歷史的審查。 5、注意合同附件。,1、審查對方的主體資格。,（1）法人具有獨立的簽訂合同的資格 關鍵：對方是否領

2、取企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照。 方法：到工商部門查詢。 注意：一定要親自核實，切忌僅憑對方提供的銀行賬戶、合同專用章等不全面、不規(guī)范的證明文件簽訂合同。,（2）分支機構具有獨立的簽訂合同的資格,一看本身是否有營業(yè)執(zhí)照。 二應一并審查上級法人。 特別注意：分支機構承擔民事責任的方式，先以該機構財產(chǎn)承擔，不足的部分由開辦法人承擔。,（3）法人內部的職能部門。,職能部門不具有主體資格。 所簽合同無效。 除非由法人出面，或由法人授權委托，才能簽合同。,（4）審查法人的經(jīng)營范圍。,當事人超越經(jīng)營范圍訂立合同 ，如何看？ 一般超經(jīng)營范圍的不認為無效； 違反法律、行政法規(guī)有關限制經(jīng)營、禁止經(jīng)營、特許經(jīng)營規(guī)定的，所簽合

3、同無效。,特 別 提 示,一是合同是當事人之間的法律； 二是只要不反法律、行政法規(guī)禁止、限止性規(guī)定，就可以保護。 三是確認合同無效，應當以法律、行政法規(guī)為依據(jù)，不是以地方性法規(guī)、行政規(guī)章為依據(jù)。,2、對資信能力的審查。,本質：是對企業(yè)有無履約能力的審查 （1）對注冊資金真實性審查。 目的：確定對方是否為虛假注冊。 方式：核實公司成立時提供的銀行存單、驗資報告的真實性。,常見的虛假注冊情況,驗資報告上注明的會計師 事務所不存在。 報告驗資的會計事務所存 在，但報告書不存在； 驗資報告中的實物沒有轉移所有權。,（2）對會計資料的審查。,是否有固定資產(chǎn)，固定資產(chǎn)的價值和變現(xiàn)能力如何。 企業(yè)負債是否過

4、多。 如果負債中有銀行債務的情況，那就要進一步查清固定資產(chǎn)是否已經(jīng)抵押。 流動資金是否充足。,3、對股東的審查,股東是否真實。 注意：注冊登記的是幾個，但實際股東只有一人； 注冊的都是假的，實際經(jīng)營者卻另有其人。 審查方法：根據(jù)工商注冊資料逐一去核實。 股東與股東之間的關聯(lián)關系。 特別提示：新修改的公司法已對禁止關聯(lián)交易做出明確規(guī)定。,4、對經(jīng)營歷史的審查。,對一般企業(yè)可能是過高要求，但對一個“百年老店”來講，則是必須。 歷史上經(jīng)營情況怎樣？ 曾經(jīng)做過哪些業(yè)務、項目。 履約情況怎樣，是否經(jīng)常發(fā)生糾紛。 具體簽訂合同時是否每筆都需上述方法審查，要由企業(yè)根據(jù)合同的性質和合同的數(shù)額等情況定。,必須做

5、事前調查,大型項目； 合同履行期較長；確定長期經(jīng)銷商、代理商、供貨商。 涉及到企業(yè)生死存亡的合同。 數(shù)額較大，對企業(yè)贏虧有決定性影響。,5、 注意合同附件。,有的合同條文并不能把所有技術問題都解決。 附件尤其是核心、關鍵部分就顯得十分重要。 特別提示：合同附件效力等同于合同本身。,（二）合同簽訂時應注意的事項,1、應加蓋單位公章；或經(jīng)辦人提供加蓋單位公章的簽約授權委托書。 2、加蓋的公章應清晰可辨，并與注冊名稱一致。 3、合同文本經(jīng)過修改的，應由雙方在修改過的地方蓋章確認。 4、爭取取得合作方的營業(yè)執(zhí)照復印件。,（三）合同簽訂后的監(jiān)督管理,1、將其復印件交由履行部門存 查，保證依約履行。 2、

6、及時歸檔保管，以免丟失。 3、公司應當制定合同監(jiān)督管理制度，進行規(guī)范管理。,（1）管好公司印章、管好業(yè)務員。,案例： 小張是A公司雇員，一直負責對B公司的業(yè)務。小張辭職后，A公司未及時通知B公司。后小張以A公司名義從B公司大量購貨并銷贓潛逃。 小張構成詐騙應受法律懲處，但造成的損失，應由誰承擔? 答案：A公司。,解 析,合同法第49條規(guī)定：行為人沒有代理權，超越代理權或者代理權終止后以被代理人名義訂立合同，相對人有理由相信行為人有代理權的，該代理行為有效。 這就是“表見代理”制度。該條立法目的是保護善意的第三人。 在此案中，A公司的過錯是疏于合同管理。,啟 示,企業(yè)不得將某種能夠證明有代理權的

7、文件（如空白介紹信、空白合同文本、企業(yè)的營業(yè)執(zhí)照副本）、印鑒（公司印章）任意交給他人或允許他人作自己的分支機構。否則等于無限授權，風險無邊。 企業(yè)的業(yè)務員離職后，須及時收回代理證書、公開聲明，通知可能與該業(yè)務員有業(yè)務往來的客戶，防止欺詐產(chǎn)生的風險。,（2）切忌先蓋合同章，喪失簽約主動權。 （3）沒有簽字或蓋章的合同也可能成立。,合同法第37條規(guī)定：“采用合同書形式訂立合同，在簽字或者蓋章之前，當事人一方已經(jīng)履行主要義務，對方接受的，該合同成立?！?概要的講兩條,1、合同簽訂是第一道關口。 必須牢牢把好。 2、合同簽訂要精細、謹慎。,二、合同的履行,合同履行是全部合同活動的核心。 合同履行也是合

8、同活動中最容易發(fā)生風險，又最難防范的關鍵環(huán)節(jié)。,（一）合同履行活動的基本原則,第一，全面、適當履行； 第二，遵循誠實信用； 第三，公平合理地促使履行； 第四，不得擅自變更。,（二）合同履行中常見的幾個問題,1、同時履行合同中違約責任如何確定？ 案例： 興業(yè)食品公司協(xié)議向寧海批發(fā)站購買柑桔。雙方約定：公司向批發(fā)站預付貨款萬元，批發(fā)站于號前到貨，驗收后興業(yè)公司將余款付清，任何一方違約要賠償損失。后興業(yè)公司預付萬元，寧海批發(fā)站如約運貨至指定地點。興業(yè)公司驗收合格后，因貨款不齊，要求延期付款未被同意。 一周后因興業(yè)公司仍未籌齊貨款，寧海批發(fā)站怕柑桔腐爛，將貨物運走并轉賣他方，同時通知興業(yè)公司解除合同。

9、,問題：到底誰違約?,興業(yè)公司訴至法院，請求判批發(fā)站違約，要求返還預付款及利息并賠償損失。 寧海批發(fā)站則要求對方承擔運費損失15000元。,法理：時履行抗辯權問題。,同時履行，即合同訂立后，在有效期限內，雙方當事人不分先后地履行各自的義務。 同時履行抗辯權，指雙務合同中的當事人一方，在對方未給付之前，有權拒絕先行給付。,根據(jù)合同法第條規(guī)定,要基于同一個雙務合同且互負債務。 互負債務都已過期，且沒有約定履行順序。 對方的債務是可以履行的。 對方未履行債務或者履行不適當。,注意：但當事人行使同時履行抗辯權致使合同遲延履行的，遲延履行責任由對方當事人承擔。,實 質: 法律賦予雙務合同當事人在同時履行

10、時以保護自身合法權益，因行使同時履行抗辯權而拒絕向對方履行債務的，不構成違約，而是一種正當?shù)男袨椤?解 析,雙方當事人未約定履行順序，應推定為同時履行。 興業(yè)公司支付余款前，寧海批發(fā)站有權拒絕履行自己的義務而不構成違約。 興業(yè)公司延期一周已超過合同履行期限后仍未能支付余款，已構成違約。 寧海批發(fā)站返還興業(yè)公司預付款20萬元，興業(yè)公司賠償寧海批發(fā)站運費損失15000元。,2、先履行債務的當事人如何進行自我保護?,案例： 公司協(xié)議購買公司價值電腦設備并約定:公司預付貨款后對方日內供貨。后公司因欠數(shù)家銀行貸款，辦公場所、庫存商品、銀行賬戶相繼被法院查封、凍結，無法履行供貨義務。公司拒付預付款，要求解

11、除合同。 公司提出公司違約在先，應償付違約金。公司認為拒付預付款、解除合同，系因公司無法供貨，實屬自保。,難題：在公司已實際無法履行合同義務的情況下，公司交付預付款后，其自身合法權益的確得不到有效保護。,解析：新合同法為公司自我保護提供了法律武器不安抗辯權。即：應當先履行債務的當事人在對方欠缺資力或欠缺信用等危險情況下可中止履行，直到解除合同。 實質：對先履行義務的當事人合法利益的保護。對防范合同欺詐有重要作用。,合同法第68條規(guī)定應當先履行債務的當事人，有確切證據(jù)證明對方有下列情形之一的，可以中止履行：,（1）經(jīng)營狀況嚴重惡化； （2）轉移、抽逃資金，以逃避債務； （3）喪失商業(yè)信譽； （4

12、）有喪失或可能喪失履行債務能力的其他情形。,注 意,（1）不安抗辯權是一種自助權，只要有證據(jù)證明對方履行有現(xiàn)實危險，就可以中止履行合同，而無須經(jīng)對方同意，或經(jīng)訴訟、仲裁等程序。 （2）必須有確切證據(jù)證明對方有上述情況之一的，才能行使不安抗辯權，否則承擔違約責任。,（3）權利人暫時中止履行合同義務，應及時通知對方。 （4）如果對方提供了適當擔?；蛟诤侠砥谙迌然謴土寺男心芰?，應當恢復履行。 （5）對方在合理的期限內未恢復履行能力并且未提供適當擔保的，中止履行的一方可解除合同。,解 析,公司的正確做法是，暫停支付預付款并通知公司。 如公司在合理期限內既未恢復履行能力又未提供適當擔保時，公司可解除合同

13、。,（三）履行中常見的幾種風險提示：,1、謹防合同詐騙犯罪。在簽訂和履行合同過程中，要高度關注以下情形： （1）以虛構的單位或者冒用他人名義簽訂合同的； （2）以偽造、變造、作廢的票據(jù)或者其他虛假的產(chǎn)權證明作擔保的；,（3）沒有實際履行能力，以先履行小額合同或者部分履行合同的方法，詐騙對方當事人繼續(xù)簽訂和履行合同的； （4）收受對方當事人給付的貨物、貨款、預付款或者擔保財產(chǎn)后逃匿的。 警示：合同詐騙犯罪之所以能夠得逞，大部分是因有關負責人或經(jīng)辦人玩忽職守、濫用職權，失職、瀆職造成。,三、違約責任,違約責任是合同當事人違反合同約定所應承擔的民事責任。體現(xiàn)了法律的約束力，其功能系為保證合同當事人履

14、行合同義務，彌補違約造成的損失。 違約責任的方式有實際履行、采取補救措施、賠償損失、違約金、定金等五種。 實務中如何用好違約救濟手段，化解風險、減少損失？,（一）違約與侵權并存時，應如何尋求法律幫助？,l、違約與侵權的責任競合當事人有選擇權。 （合同法第122條） 2、當事人只能選則其中的一種責任，不能并用。 3、一般而言，選擇侵權責任更有利。 合同責任賠償范圍包括：直接損失和間接損失（可得利益）。 侵權責任賠償范圍包括：直接、間接損失和精神損害賠償。 4、若要變更違約之訴與侵權之訴，須在一審開庭前進行。,（二）過高的違約金法律是否保護？,案例： 科技園與村委會協(xié)議征用土地，約定支付征地費15

15、00萬元，違約金日千分之二。后科技園尚欠200萬。村委會要求支付違約金1300余萬元。 起訴到法院后，科技園以約定的違約金過分高于實際損失（逾期付款200萬元利息）為由，請求調整。,依據(jù)合同法114條規(guī)定,法院審理認為：約定的違約金低于造成損失的，當事人可以請求人民法院或者仲裁機構予以增加，約定的違約金過分高于造成的損失的，當事人可以請求人民法院或者仲裁機構予以適當減少。 判決：以同期人民銀行逾期付款利息為標準，判令科技園支付違約金123萬元。,提示：約定違約金應基本合理，以避免造成不必要的損失。,注 意： 1、確定違約金一般以當事人的約定為準。 2、違約金過分高時以當事人有明確主張為前提。

16、3、舉證責任應由主張的一方當事人承擔。 4、過分高為法官的自由裁量權。過分高違約金的認定一般無統(tǒng)一標準，看法官的認識。 商品房司法解釋規(guī)定了一個“過分高”的標準：違約金超過造成損失的30。,（三）在合同中既規(guī)定了定金又規(guī)定了違約金如何處理？,案例： 北新公司向水產(chǎn)公司定購水產(chǎn)品約定：先付定金萬元，預付運費萬元，任何一方違約，應支付違約金10萬元。后北新公司依約付定金及運費。合同到期，水產(chǎn)公司未按期交貨。 北新公司遂向法院提起訴訟，要求水產(chǎn)公司返還預付運費萬元、雙倍返還定金，并支付違約金10萬元。,選擇：此案定金雙倍16萬更有利。,法條：合同法第條規(guī)定：當事人既約定違約金，又約定定金的，一方違約時，對方可以選擇使用違約金條款或者定金條款。 處理：北新公司可以選擇使用定金條款或者違約金條款，但兩者不能并用。 如兩者并用，其數(shù)額可能大大超過因違約而造成的損失，不僅對違約方懲罰過重，也可能使守約方獲得其所受損失之外的利益，將違反合同的公平原則。,(四)賠償損失責任范圍