[監(jiān)理版]建設(shè)工程合同管理.ppt

1、2020/9/23,建設(shè)工程合同管理,主講： 張博文 學(xué)時(shí)：32學(xué)時(shí) 類別： 考 查,2020/9/23,學(xué)習(xí)本課程的實(shí)際作用？,提高收益 保護(hù)自已 實(shí)際工作中的問題,2020/9/23,提高收益,2020/9/23,保護(hù)自已 案例1,案例1：李某受單位委派到某國(guó)考察，王某聽說后委托李某代買一種該國(guó)產(chǎn)的名貴藥材。李某考察歸來后將所買的價(jià)值1500元的藥送至王某家中。但王某的兒子告訴李某，其父已于不久前去世，這藥本來就是給他治病的，現(xiàn)在父親已去世，藥也就不要了，請(qǐng)李某自己處理。李某非常生氣，認(rèn)為不管王某是否活著，這藥王家都應(yīng)該收下。,2020/9/23,保護(hù)自已 案例2,案例2.某書畫裝裱店與著

2、名書法家趙某簽訂了一份委托書法作品創(chuàng)作合同。雙方約定，趙某交付裝裱店20副對(duì)聯(lián)作品，裝裱店支付趙某5000元報(bào)酬。趙某因不慎跌倒致使右臂受傷，不能創(chuàng)作，于是他委托他兒子代為書寫了全部對(duì)聯(lián)，以此交付裝旅店，裝裱店支付了全部報(bào)酬。但是不久裝裱店感到作品風(fēng)格與趙某不同，遂請(qǐng)專家鑒定，結(jié)果發(fā)現(xiàn)屬他人作品。,2020/9/23,疑惑1 ？,某辦公樓項(xiàng)目業(yè)主在招標(biāo)文件中規(guī)定違約誤期罰款為2萬/每天，投標(biāo)單位在投標(biāo)文件中提出為1萬/每天。 經(jīng)過評(píng)標(biāo)后該投標(biāo)單位中標(biāo)，業(yè)主發(fā)出了中標(biāo)通知書。雙方在簽訂合同時(shí)發(fā)生了爭(zhēng)議。 在該施工合同簽訂時(shí)，違約誤期罰款到底是多少？,2020/9/23,疑惑2 ？,某房地產(chǎn)住宅開

3、發(fā)施工項(xiàng)目采用固定總價(jià)合同，在工程量清單中有電表500個(gè)，水表500個(gè)，但沒有電表箱和水表箱的數(shù)量。 施工中開發(fā)商要求施工單位按照?qǐng)D紙將水表和電表安裝在相應(yīng)的箱子中，施工單位依據(jù)合同文件工程量清單中無箱子的數(shù)量，要求增加箱子費(fèi)用10萬元，此10萬元費(fèi)用應(yīng)由誰承擔(dān)？,2020/9/23,疑惑3 ？,關(guān)于施工合同的效力：在下列情況下簽訂的施工合同是否無效？ （1）承包人未取得建筑施工企業(yè)資質(zhì)或者超越資質(zhì)等級(jí)的； （2）無資質(zhì)的實(shí)際施工人借用他人資質(zhì)的； （3）工程必須招標(biāo)而未招標(biāo)或者中標(biāo)無效的； （4）承包人非法轉(zhuǎn)包工程的； （5）承包人違法分包工程的；,2020/9/23,疑惑4 ？,關(guān)于工程質(zhì)

4、量： 某寫字樓在完成地下室至地面時(shí)，雙方發(fā)生爭(zhēng)議，一方將爭(zhēng)議提交仲裁。施工合同被仲裁機(jī)構(gòu)認(rèn)定為無效合同，但已完工程的質(zhì)量合格。該已完工程如果以工程定額為標(biāo)準(zhǔn)確定的造價(jià)為1200萬，雙方委托的造價(jià)鑒定單位的費(fèi)用為15萬；如果參照合同約定確定的造價(jià)為1100萬；則該工程應(yīng)按多少結(jié)算工程價(jià)款？ 如果該已完工程的質(zhì)量為不合格，則承包商應(yīng)獲得多少結(jié)算工程價(jià)款？,2020/9/23,疑惑5 ？,關(guān)于墊資條款： 某施工單位中標(biāo)后在簽訂某住宅項(xiàng)目施工合同時(shí)，業(yè)主提出要求施工單位墊資1500萬，利率按照5%計(jì)算（假使國(guó)家法定基準(zhǔn)利率為4.5% ），2年后工程竣工時(shí)歸還本息，最后施工企業(yè)迫于無奈，雙方達(dá)成了協(xié)議。

5、 該墊資條款是否無效？業(yè)主應(yīng)歸還多少利息？,2020/9/23,疑惑6 ？,關(guān)于合同解除：承包商有下列情形之一的，業(yè)主是否有權(quán)解除合同？ （1）明確表示或以行為表明不履行合同主要義務(wù)； （2）合同約定的期限內(nèi)沒有完工，且在業(yè)主催告的合理期限內(nèi)仍未完工的； （3）已完工程質(zhì)量不合格，并拒絕修復(fù)的； （4）將承包的工程非法轉(zhuǎn)包、違法分包的；,2020/9/23,合同管理之核心,合同價(jià)格,最終價(jià)格,合同管理,2020/9/23,幾個(gè)問題,項(xiàng)目管理的核心是什么？ 項(xiàng)目控制的核心是什么？ 目標(biāo)控制目標(biāo)值來自？ 月度報(bào)表什么時(shí)間報(bào)？報(bào)給誰？其組成？ 合同履行過程中出現(xiàn)質(zhì)量故事責(zé)任如何應(yīng)該由誰來承擔(dān)？承擔(dān)多

6、少？ 合同履行過程中出現(xiàn)爭(zhēng)議如何解決？ ,2020/9/23,目錄,緒論 第1章 建設(shè)工程合同管理法律知識(shí) 第2章 合同法律制度 第3章 建設(shè)工程招投標(biāo)管理 第4章 建設(shè)工程委托監(jiān)理合同管理 第5章 建設(shè)工程勘察設(shè)計(jì)合同管理 第6章 建設(shè)工程施工合同管理 第7章 建設(shè)工程物資采購(gòu)合同管理 第8章 FIDIC合同條件 第9章 建設(shè)工程施工索賠管理,2020/9/23,緒論,一. 合同 (1) 廣義的合同 是指以確立權(quán)利、義務(wù)為內(nèi)容的一切協(xié)議。包括國(guó)際法中的國(guó)家合同、行政法中的行政合同和民法中的合同。 (2)行政法意義上的合同 是政府為了維護(hù)經(jīng)濟(jì)秩序依法行使的管理活動(dòng)。如財(cái)政撥款、征用、征購(gòu)等。

7、(3)民法意義上的合同 是按民法通則第八十五條的規(guī)定所定義的合同“合同是當(dāng)事人之間設(shè)立、變更、終止民事關(guān)系的協(xié)議”,2020/9/23,緒論,1. 合同 (4) Fidic土木工程施工條件中的合同 專指FIDIC土木工程施工合同 (5) 狹義的合同 合同法中所說的合同,2020/9/23,緒論,二、合同在工程中的作用 1合同作為工程項(xiàng)目實(shí)施和管理的手段和工具 2合同確定了工程實(shí)施和管理的主要目標(biāo)，是合同各方在工程中各種活動(dòng)的依據(jù) (1)工程規(guī)模、范圍和質(zhì)量 (2)工期 (3)價(jià)格 3合同是工程項(xiàng)目組織的紐帶 4簽訂和執(zhí)行合同又是工程承包的市場(chǎng)行為 (1) 在市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)中，合同作為當(dāng)事人雙方經(jīng)過協(xié)

8、商達(dá)成一致的協(xié)議，簽訂合同是雙方的民事行為； (2)合同經(jīng)以簽訂，只要合同合法，則成為一個(gè)法律文件。 (3) 合同一經(jīng)簽訂，合同雙方居于一個(gè)統(tǒng)一體中，結(jié)成一定的經(jīng)濟(jì)關(guān)系。,2020/9/23,緒論,二、合同在工程中的作用 5合同是工程過程中雙方的最高行為準(zhǔn)則 工程過程中的一切活動(dòng)都是為了履行合同，都必須按合同辦事，雙方的行為主要靠合同來約束，所以，工程管理以合同為核心。 6合同是工程過程中雙方爭(zhēng)執(zhí)解決的依據(jù) 合同對(duì)爭(zhēng)執(zhí)的解決有兩個(gè)決定性作用： 1) 爭(zhēng)執(zhí)的判定以合同作為法律依據(jù)，即以合同條文判定的性質(zhì)，誰對(duì)爭(zhēng)執(zhí)負(fù)責(zé)，應(yīng)負(fù)什么樣的責(zé)任等； 2) 爭(zhēng)執(zhí)的解決方法和解決程序由合同規(guī)定。,2020/9

9、/23,緒論,三、合同管理的目標(biāo) 工程合同管理是對(duì)工程項(xiàng)目中相關(guān)合同的策劃、簽訂、履行、變更、索賠和爭(zhēng)議解決的管理。它是工程項(xiàng)目管理的重要組成部分。 合同管理是保證項(xiàng)目總目標(biāo)和企業(yè)總目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)。具體地說，合同管理目標(biāo)包括： 1) 實(shí)現(xiàn)工程項(xiàng)目的三大目標(biāo)。 2) 使合同各方面都能夠圓滿地履行合同責(zé)任。 3) 保證整個(gè)工程合同的簽訂和實(shí)施過程符合法律的要求。 4) 一個(gè)成功的合同管理，還要在工程結(jié)束時(shí)使合同各方都感到滿意,2020/9/23,緒論,四、合同管理在工程項(xiàng)目管理中的地位 合同確定工程項(xiàng)目的價(jià)格(成本) 、工期和質(zhì)量(功能) 等目標(biāo)，規(guī)定著合同雙方責(zé)權(quán)利關(guān)系，所以合同管理必然是工程項(xiàng)目管

10、理的核心。 合同管理貫穿于工程實(shí)施的全過程和工程實(shí)施的各個(gè)方面。它作為其他工作的指南，對(duì)整個(gè)項(xiàng)目的實(shí)施起總控制和總保證作用。在現(xiàn)代工程中，沒有合同意識(shí)則項(xiàng)目整體目標(biāo)不明；沒有合同管理，則項(xiàng)目管理難以形成系統(tǒng)，難以有高效率，不可能實(shí)現(xiàn)項(xiàng)目的目標(biāo)。 所以說，合同管理在工程項(xiàng)目管理中有著特殊的地位和作用，已成為與進(jìn)度管理、質(zhì)量管理、成本(投資) 管理、信息管理等并列的一大管理職能。,2020/9/23,第1章 建設(shè)工程合同管理法律知識(shí),第1.1節(jié) 建設(shè)工程合同管理概述 一、工程建設(shè)中的合同關(guān)系 二、建設(shè)工程合同管理的任務(wù) 三、建設(shè)工程合同管理的方法 第1.2節(jié) 合同法律關(guān)系 一、合同法律關(guān)系的構(gòu)成二

11、、合同法律關(guān)系的產(chǎn)生、變更與消滅 三、代理關(guān)系 第1.3節(jié) 擔(dān)保合同 一、擔(dān)保的概念 二、擔(dān)保方式 三、保證在建設(shè)工程中的應(yīng)用 第1.4節(jié) 工程保險(xiǎn) 一、保險(xiǎn)概述 二、建設(shè)工程涉及的主要險(xiǎn)種 三、保險(xiǎn)合同管理 第1.5節(jié) 合同的公正和鑒證法律制度 一、合同的公正二、合同的鑒證 三、合同的公正和鑒證的相同點(diǎn)與區(qū)別,2020/9/23,第1.1節(jié)建設(shè)工程合同管理概述,工程建設(shè)中的合同關(guān)系,2020/9/23,第1.1節(jié)建設(shè)工程合同管理概述,建設(shè)工程合同管理的合同體系 1、中華人民共和國(guó)合同法必須適用 2、建設(shè)部與國(guó)家工商行政管理局聯(lián)合頒布 建設(shè)工程施工合同（示范文本） 建設(shè)工程勘察合同（示范文本）

12、 建設(shè)工程設(shè)計(jì)合同（示范文本） 建設(shè)工程委托監(jiān)理合同（示范文本） 以上示范文本盡管不是法律、法規(guī)，只是推薦使用的文本，對(duì)于當(dāng)事人無強(qiáng)制性，但對(duì)減少合同爭(zhēng)議，完善合同管理起到了極大的推動(dòng)作用。,2020/9/23,第1.1節(jié)建設(shè)工程合同管理概述,建設(shè)工程相關(guān)法律體系 基本法律民法通則本章第二節(jié) 規(guī)范市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)流轉(zhuǎn)的基本法合同法第二章、第四七章 規(guī)范建筑市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)的主要法律招標(biāo)投標(biāo)法第三章 規(guī)范建筑活動(dòng)的基本法律建筑法 合同訂立履行中需提供擔(dān)保的擔(dān)保法本章第三節(jié) 合同訂立履行中需提供投保的保險(xiǎn)法本章第四節(jié) 建設(shè)合同工程合同中需要建立勞動(dòng)關(guān)系的勞動(dòng)法 合同需要公證、鑒證的公證暫行條例合同鑒證辦法本章第五

13、節(jié) 合同履行中發(fā)生爭(zhēng)議，當(dāng)事人之間有仲裁協(xié)議的仲裁法 合同履行中發(fā)生爭(zhēng)議，當(dāng)事人之間沒有仲裁協(xié)議的民事訴訟法,2020/9/23,第1.1節(jié)建設(shè)工程合同管理概述,二、建設(shè)工程合同管理的任務(wù) 發(fā)展和完善建筑市場(chǎng) 推進(jìn)建筑領(lǐng)域的改革 我國(guó)在建筑領(lǐng)域中推行項(xiàng)目法人制、投標(biāo)招標(biāo)制、工程監(jiān)理制和合同管理制。在這些制度改革中，核心內(nèi)容是合同管理制。 提高工程建設(shè)的管理水平 避免和克服建筑領(lǐng)域中經(jīng)濟(jì)違法和犯罪,2020/9/23,第1.1節(jié)建設(shè)工程合同管理概述,三、建設(shè)工程合同的管理方法 嚴(yán)格執(zhí)行建設(shè)工程合同管理法律法規(guī) 普及相關(guān)法律知識(shí)，培訓(xùn)合同管理人才 建立合同管理機(jī)構(gòu)，配備合同管理人員 建立合同管理目

14、標(biāo)制度 執(zhí)行合同示范文本制度,2020/9/23,第1.2節(jié)合同法律關(guān)系,一、合同法律關(guān)系的構(gòu)成 （一）合同法律關(guān)系的概念 1、概念 合同法律關(guān)系是指由合同法律規(guī)范調(diào)整的、在民事流轉(zhuǎn)過程中所產(chǎn)生的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。 2、合同法律關(guān)系的要素 合同法律關(guān)系包括合同法律關(guān)系的主體、客體和內(nèi)容三個(gè)要素。 （二）合同法律關(guān)系的主體 合同法律關(guān)系的主體，是參加合同法律關(guān)系，享有相應(yīng)權(quán)利、承擔(dān)相應(yīng)義務(wù)的當(dāng)事人。合同法律關(guān)系的主體可以是自然人、法人、其他組織。,2020/9/23,第1.2節(jié)合同法律關(guān)系,（二）合同法律關(guān)系的主體 1、自然人 2、法人 （1）概念 法人是指按照法定程序成立，設(shè)有一定的組織機(jī)構(gòu)，擁有

15、獨(dú)立的財(cái)產(chǎn)或獨(dú)立經(jīng)營(yíng)管理的財(cái)產(chǎn)，能以自己的名義在社會(huì)經(jīng)濟(jì)活動(dòng)中享有權(quán)利和承擔(dān)義務(wù)，并能在法院起訴和應(yīng)素的社會(huì)組織。 （2）四個(gè)條件 依法成立程序合法 有必要的財(cái)產(chǎn)或經(jīng)費(fèi)實(shí)體要件，也是承擔(dān)責(zé)任的基礎(chǔ) 有自己的名稱、組織機(jī)構(gòu)和場(chǎng)所外在表現(xiàn) 能獨(dú)立承擔(dān)民事責(zé)任最本質(zhì)的條件 3、其他組織 其他組織是指依法成立，但不具備法人資格，而能以自己的名義參與民事活動(dòng)的經(jīng)營(yíng)實(shí)體或者法人的分支機(jī)構(gòu)等社會(huì)組織。如法人的分支機(jī)構(gòu)、不具備法人資格的聯(lián)營(yíng)體、合伙企業(yè)、個(gè)人獨(dú)資企業(yè)等。,2020/9/23,第1.2節(jié)合同法律關(guān)系,（三）同法律關(guān)系的客體 合同法律關(guān)系的客體，是指參加合同法律關(guān)系的主體享有的權(quán)利和承擔(dān)的義務(wù)所共

16、同指向的對(duì)象。合同法律關(guān)系的客體主要包括物、行為和智力成果。 1、物 是指可為人們控制、并具有經(jīng)濟(jì)價(jià)值的生產(chǎn)資料和消費(fèi)資料。如建筑材料、建筑設(shè)備、建筑物等。 2、行為 指人的有意識(shí)的活動(dòng)。在合同法律關(guān)系中，多表現(xiàn)為完成一定的工作，如勘察設(shè)計(jì)、施工安裝等。 3、智力成果 知識(shí)產(chǎn)權(quán)、技術(shù)秘密等。,2020/9/23,第1.2節(jié)合同法律關(guān)系,（四）合同法律關(guān)系的內(nèi)容 合同法律關(guān)系的內(nèi)容是指合同約定的和法律規(guī)定的權(quán)利義務(wù)。 也是合同的具體要求，它決定了合同法律關(guān)系的性質(zhì)， 也是聯(lián)結(jié)合同主體的紐帶。,2020/9/23,第1.2節(jié)合同法律關(guān)系,二、合同法律關(guān)系的產(chǎn)生、變更和消滅,2020/9/23,第1

17、.2節(jié)合同法律關(guān)系,三、代理關(guān)系（熟悉） （一）代理的概念和特征 代理是代理人在代理權(quán)限內(nèi)，以被代理人的名義實(shí)施的，其民事責(zé)任由被代理人承擔(dān)的法律行為。代理具有以下特征： 1、代理人必須在代理權(quán)限范圍內(nèi)實(shí)施代理行為 2、代理人以被代理人的名義實(shí)施代理行為 3、代理人在被代理人的授權(quán)范圍內(nèi)獨(dú)立地表現(xiàn)自己的意志 4、被代理人對(duì)代理行為承擔(dān)民事責(zé)任,2020/9/23,第1.2節(jié)合同法律關(guān)系,（二）代理的種類 根據(jù)代理權(quán)產(chǎn)生的依據(jù)不同，可將代理分為委托代理、法定代理和指定代理。 1、委托代理代理權(quán)來源于被代理人的委托行為 注意：委托授權(quán)是一種單方法律行為，即只要被代理人單方作出授權(quán)的意思表示，無論代

18、理人是否作出相應(yīng)表示，委托代理權(quán)即可產(chǎn)生法律效力。被代理人有權(quán)隨時(shí)撤銷其授權(quán)委托，代理人也有權(quán)隨時(shí)辭去所受委托。 2、法定代理代理權(quán)來源于法律的直接規(guī)定 3、指定代理代理權(quán)來源于人民法院和有關(guān)單位的指定,2020/9/23,第1.2節(jié)合同法律關(guān)系,（三）無權(quán)代理 1、概念 無權(quán)代理，是指行為人沒有代理權(quán)而以他人的名義進(jìn)行民事、經(jīng)濟(jì)活動(dòng)。 2、無權(quán)代理的表現(xiàn)形式 （1）沒有代理權(quán)而為的“代理”行為 （2）超越代理權(quán)而為的“代理”行為 （3）代理權(quán)終止為“代理”行為,2020/9/23,第1.2節(jié)合同法律關(guān)系,3、無權(quán)代理的法律后果 無權(quán)代理行為是一種效力待定的民事行為。該代理行為是否有效，取決于

19、被代理人的態(tài)度。 被代理人認(rèn)為代理行為對(duì)自己有利追認(rèn)權(quán)代理行為轉(zhuǎn)化為合法的代理行為 被代理人認(rèn)為代理行為對(duì)自己不利拒絕權(quán)代理行為無效，由行為人承擔(dān)民事責(zé)任 相對(duì)人針對(duì)被代理人的遲遲不表態(tài)催告權(quán) 相對(duì)人在被代理人追認(rèn)前撤銷權(quán),2020/9/23,第1.2節(jié)合同法律關(guān)系,（四）代理關(guān)系的終止 1、委托代理關(guān)系的終止 （1）代理期間屆滿或者代理事項(xiàng)完成 （2）被代理人取消委托或代理人辭去委托 （3）代理人死亡或代理人失去民事行為能力 （4）作為被代理人或者代理人的法人終止 2、指定代理或法定代理關(guān)系的終止 （1）被代理人取得或者恢復(fù)民事行為能力 （2）被代理人或代理人死亡 （3）指定代理的人民法院或

20、指定單位撤銷指定 （4）監(jiān)護(hù)關(guān)系消滅,2020/9/23,第1.3節(jié)擔(dān)保合同,1.3.1擔(dān)保的概念 擔(dān)保是指當(dāng)事人根據(jù)法律規(guī)定或者雙方約定，為促使債務(wù)人履行債務(wù)實(shí)現(xiàn)債權(quán)人的權(quán)利的法律制度。 擔(dān)保通常由當(dāng)事人雙方訂立擔(dān)保合同。擔(dān)保合同是被擔(dān)保合同的從合同，被擔(dān)保合同是主合同，主合同無效，從合同也無效。但擔(dān)保合同另有約定的按照約定。 擔(dān)?；顒?dòng)應(yīng)當(dāng)遵循平等、自愿、公平、誠(chéng)實(shí)信用的原則。 1.3.2擔(dān)保方式 擔(dān)保法規(guī)定的擔(dān)保方式：保證、抵押、質(zhì)押、留置和定金。,2020/9/23,第1.3節(jié)擔(dān)保合同保證,1、保證概念和方式 概念： 保證是指保證人和債權(quán)人約定，當(dāng)債務(wù)人不履行債務(wù)時(shí)，保證人按照約定履行債

21、務(wù)或者承擔(dān)責(zé)任的行為。 保證的方式： 一般保證：是指當(dāng)事人在保證合同中約定，債務(wù)人不能履行債務(wù)時(shí)，由保證人承擔(dān)責(zé)任的保證。 連帶責(zé)任保證：是指當(dāng)事人在保證合同中約定保證人與債務(wù)人對(duì)債務(wù)承擔(dān)連帶責(zé)任的保證。,2020/9/23,第1.3節(jié)擔(dān)保合同保證,2、保證人的資格 具有代為清償債務(wù)能力的法人、其他組織或者公民，可以作為保證人。但是，以下組織不能作為保證人： （1）企業(yè)法人的分支機(jī)構(gòu)、職能部門。企業(yè)法人的分支機(jī)構(gòu)有法人書面授權(quán)的，可以在授權(quán)范圍內(nèi)提供保證。 （2）國(guó)家機(jī)關(guān)。經(jīng)國(guó)務(wù)院批準(zhǔn)為使用外國(guó)政府或者國(guó)際經(jīng)濟(jì)組織貸款進(jìn)行轉(zhuǎn)貸的除外 （3）學(xué)校、幼兒園、醫(yī)院等以公益為目的的事業(yè)單位、社會(huì)團(tuán)休。

22、,2020/9/23,第1.3節(jié)擔(dān)保合同保證,3、保證合同的內(nèi)容 （1）被保證的主債權(quán)種類、數(shù)額 （2）債務(wù)人履行債務(wù)的期限 （3）保證的方式 （4）保證擔(dān)保的范圍 （5）保證的期間 （6）雙方認(rèn)為需要約定的其他事項(xiàng)。,2020/9/23,第1.3節(jié)擔(dān)保合同保證,4、保證責(zé)任 保證據(jù)保的范圍包括主債權(quán)及利息、違約金、損害賠償金及實(shí)現(xiàn)債權(quán)的費(fèi)用。 保證期間債權(quán)人與債務(wù)人協(xié)議變更主合同或者債權(quán)人許可債務(wù)人轉(zhuǎn)讓債務(wù)的，應(yīng)當(dāng)取得保證人的書面同意，否則保證人不再承擔(dān)保證責(zé)任。保證合同另有約定的按照約定。 當(dāng)事人對(duì)保證擔(dān)保的范圍沒有約定或者約定不明確的，保證人應(yīng)當(dāng)對(duì)全部債務(wù)承擔(dān)責(zé)任。 一般保證的保證人未約

23、定保證期間的，保證期間為主債務(wù)履行期屆清之日起6個(gè)月,2020/9/23,第1.3節(jié)擔(dān)保合同抵押,1、抵押的概念 抵押是指?jìng)鶆?wù)人或者第三人向債權(quán)人以不轉(zhuǎn)移占有的方式提供一定的財(cái)產(chǎn)作為抵押物，用以擔(dān)保債務(wù)履行的擔(dān)保方式。 2、抵押物 債務(wù)人或者第三人提供擔(dān)保的財(cái)產(chǎn)為抵押物。由于抵押物是不轉(zhuǎn)移占有的，因此能夠成為抵押物的財(cái)產(chǎn)必須具備一定的條件。 1）抵押人所有的房屋和其他地上定著物 2）抵押人所有的機(jī)器、交通運(yùn)輸工具和其他財(cái)產(chǎn) 3）抵押人依法有權(quán)處分的國(guó)有土地使用權(quán)、房屋和其他地上定著物 4）抵押人依法有權(quán)處置的國(guó)有機(jī)器、交通運(yùn)輸工具和其他財(cái)產(chǎn) 5）抵押人依法承包并經(jīng)發(fā)包人同意抵押的荒山、荒溝、荒

24、丘、荒灘等荒地的土地使用權(quán) 6）依法可以抵押的其他財(cái)產(chǎn)。,2020/9/23,第1.3節(jié)擔(dān)保合同抵押,2、抵押物 下列財(cái)產(chǎn)不得抵押： 1）土地所有權(quán) 2）耕地、宅基地、自留地、自留山等集體所有的土地使用權(quán) 3）學(xué)校、幼兒園、醫(yī)院等以公益為目的的事業(yè)單位、社會(huì)團(tuán)體的教育設(shè)施、醫(yī)療衛(wèi)生設(shè)施和其他社會(huì)公益設(shè)施 4）所有權(quán)、使用權(quán)不明或者有爭(zhēng)議的財(cái)產(chǎn) 5）依法被查封、扣押、監(jiān)管的財(cái)產(chǎn) 6）依法不得抵押的其他財(cái)產(chǎn)。,2020/9/23,第1.3節(jié)擔(dān)保合同抵押,3、抵押的效力 抵押擔(dān)保的范圍包括主債權(quán)及利息、違約金、損害賠償金和實(shí)現(xiàn)抵押權(quán)的費(fèi)用。當(dāng)事人也可以約定抵押擔(dān)保的范圍。 4、抵押權(quán)的實(shí)現(xiàn) 債務(wù)履行

25、期屆滿抵押權(quán)人未受清償?shù)?，可以與抵押人協(xié)議以抵押物折價(jià)或者以拍賣、變賣該抵押物所得的價(jià)款受償協(xié)議不成的，抵押權(quán)人可以向人民法院提起訴訟。 抵押物折價(jià)或者拍賣、變賣后，其價(jià)款超過債權(quán)數(shù)額的部分歸抵押人所有，不足部分由債務(wù)人清償。,2020/9/23,第1.3節(jié)擔(dān)保合同質(zhì)押,1、質(zhì)押的概念 質(zhì)押是指?jìng)鶆?wù)人或者第三人將其動(dòng)產(chǎn)或權(quán)利移交債權(quán)人占有，用以擔(dān)保債權(quán)履行的擔(dān)保。質(zhì)權(quán)是一種約定的擔(dān)保物權(quán)，以轉(zhuǎn)移占有為特征。 2、質(zhì)押的分類 動(dòng)產(chǎn)質(zhì)押是指?jìng)鶆?wù)人或者第三人將其動(dòng)產(chǎn)移交債權(quán)人占有，將該動(dòng)產(chǎn)作為債權(quán)的擔(dān)保。能夠用作質(zhì)押的動(dòng)產(chǎn)沒有限制。 權(quán)利質(zhì)押一般是將權(quán)利憑證交付質(zhì)押人的擔(dān)保?？梢再|(zhì)押的權(quán)利包括： 1

26、）匯票、支票、本票、債券、存款單、倉(cāng)單、提單 2）依法可以轉(zhuǎn)讓的股份、股票 3）依法可以轉(zhuǎn)讓的商標(biāo)專用權(quán)、專利權(quán)、著作權(quán)中的財(cái)產(chǎn)權(quán) 4）依法可以質(zhì)押的其他權(quán)利。,2020/9/23,第1.3節(jié)擔(dān)保合同留置,留置 是指?jìng)鶛?quán)人按照合同約定占有對(duì)方（債務(wù)人）的財(cái)產(chǎn)，當(dāng)債務(wù)人不能按照合同約定期限履行債務(wù)時(shí)，債權(quán)人有權(quán)依照法律規(guī)定留置該財(cái)產(chǎn)并享有處置該財(cái)產(chǎn)得到優(yōu)先受償?shù)臋?quán)利。 注意： （1）留置權(quán)以債權(quán)人合法占有對(duì)方財(cái)產(chǎn)為前提：并且債務(wù)人的債務(wù)已經(jīng)到了履行期。 （2）由于留置是一種比較強(qiáng)烈的擔(dān)保方式，必須依法行使，不能通過合同約定產(chǎn)生留置權(quán)。依擔(dān)保法規(guī)定，能夠留置的財(cái)產(chǎn)僅限于動(dòng)產(chǎn)，且只有因保管合同、運(yùn)輸

27、合同、加工承攬合同發(fā)生的債權(quán)，債權(quán)人才有可能實(shí)施留置。,2020/9/23,第1.3節(jié)擔(dān)保合同定金,定金 是指當(dāng)事人雙方為了保證債務(wù)的履行，約定由當(dāng)事人一方先行支付給對(duì)方一定數(shù)額的貨幣作為擔(dān)保。 定金的數(shù)額由當(dāng)事人約定，但不得超過主合同標(biāo)的額的20%，定金合同要采用書面形式，并在合同中約定交付定金的期限，定金合同從實(shí)際交付定金之日生效。債務(wù)人履行債務(wù)后，定金應(yīng)當(dāng)?shù)肿鲀r(jià)款或者收回。 定金罰則：給付定金的一方不履行約定的債務(wù)的，無權(quán)要求返還定金收受定金的一方不履行約定的債務(wù)的，應(yīng)當(dāng)雙倍返還定金。,2020/9/23,第1.3節(jié)擔(dān)保合同,保證在建設(shè)工程中的應(yīng)用 保證是最常用的擔(dān)保方式。 保證是必須由

28、合同雙方當(dāng)事人以外的第三人作為保證人的擔(dān)保形式。 銀行出具的保證稱做保函，其他保證人出具的保證稱做保證書。 在建設(shè)項(xiàng)目中，無論是施工投標(biāo)階段，還是施工履約階段，由銀行或第三人提供的信用擔(dān)保投標(biāo)保函、履約保函）都是擔(dān)保法中所規(guī)定的保證。預(yù)付款擔(dān)保也是如此。,2020/9/23,第1.4節(jié)工程保險(xiǎn),1.4.1保險(xiǎn)概述 1.保險(xiǎn)的概念 是指投保人根據(jù)合同的約定，向保險(xiǎn)人支付保險(xiǎn)費(fèi)，保險(xiǎn)人對(duì)于合同約定的可能發(fā)生的事故因其發(fā)生所造成的財(cái)產(chǎn)損失承擔(dān)賠償保險(xiǎn)金責(zé)任，或者當(dāng)被保險(xiǎn)人死亡、傷殘、疾病或者達(dá)到合同約定的年齡、期限時(shí)承擔(dān)給付保險(xiǎn)金責(zé)任的商業(yè)保險(xiǎn)行為。 2.保險(xiǎn)合同的概念 是指投保人與保險(xiǎn)人約定保險(xiǎn)權(quán)

29、利義務(wù)關(guān)系的協(xié)議。 3.保險(xiǎn)合同的分類 財(cái)產(chǎn)保險(xiǎn)合同：以財(cái)產(chǎn)及其有關(guān)利益為保險(xiǎn)標(biāo)的 人身保險(xiǎn)合同：以人的壽命和身體為保險(xiǎn)標(biāo)的,2020/9/23,第1.4節(jié)工程保險(xiǎn),1.4.2建筑工程涉及主要險(xiǎn)種 狹義的工程保險(xiǎn)則是針對(duì)工程的保險(xiǎn)，只有建筑工程一切險(xiǎn)（及第三者責(zé)任險(xiǎn)）和安裝工程一切險(xiǎn)（及第三者責(zé)任險(xiǎn)）。 1.4.2.1建筑工程一切險(xiǎn) 1.概述 建筑工程一切險(xiǎn)是承保各類民用、工業(yè)和公用事業(yè)建筑工程項(xiàng)目，包括道路、橋梁、水壩、港口等，在建造過程中因自然災(zāi)害或意外事故而引起的一切損失的險(xiǎn)種。 建設(shè)工程一切險(xiǎn)往往還加保第三者責(zé)任險(xiǎn)。第三者責(zé)任險(xiǎn)是指凡在工程期間的保險(xiǎn)有效期內(nèi)因在工地上發(fā)生意外事故造成工

30、地及鄰近地區(qū)的第三者人身傷亡或財(cái)產(chǎn)損失，依法應(yīng)由被保險(xiǎn)人承擔(dān)的經(jīng)濟(jì)賠償責(zé)任。,2020/9/23,第1.4節(jié)工程保險(xiǎn),1.4.2.1建設(shè)工程一切險(xiǎn) 2.投保人與被保險(xiǎn)人 投保人： 按建設(shè)工程施工合同（示范文本）規(guī)定，工程開工前，發(fā)包人應(yīng)當(dāng)為建設(shè)工程辦理保險(xiǎn)，支付保險(xiǎn)費(fèi)用。因此，采用建設(shè)工程施工合同（示范文本），簽訂合同，應(yīng)當(dāng)由發(fā)包人投保建設(shè)工程一切險(xiǎn)。 被保險(xiǎn)人： 所有在工程進(jìn)行期間，對(duì)該項(xiàng)工程承擔(dān)一定風(fēng)險(xiǎn)的有關(guān)各方均可作為。具體包括：業(yè)主或工程所有人；承包人或分包人；技術(shù)顧問等,2020/9/23,第1.4節(jié)工程保險(xiǎn),1.4.2.1建設(shè)工程一切險(xiǎn) 3.責(zé)任范圍 （1）自然事件 指地震、海嘯、

31、雷電、咫風(fēng)、臺(tái)風(fēng)、龍卷風(fēng)、風(fēng)暴、暴雨、洪水、水災(zāi)、凍災(zāi)、冰雹、地崩、山崩、雪崩、火山爆發(fā)、地面下陷下沉及其他人力不可抗拒的破壞力強(qiáng)大的自然現(xiàn)象 （2）意外事故 指不可預(yù)料的以及被保險(xiǎn)人無法控制并造成物質(zhì)損失或人身傷亡的突發(fā)險(xiǎn)事件，包括火災(zāi)和爆炸。,2020/9/23,第1.4節(jié)工程保險(xiǎn),1.4.2.1建設(shè)工程一切險(xiǎn) 4.除外責(zé)任（第三者責(zé)任險(xiǎn)外） （1）設(shè)計(jì)錯(cuò)誤引起的損失和費(fèi)用 （2）自然磨損、內(nèi)在或潛在缺陷、物質(zhì)本身變化、大氣變化、正常水位變化或其他漸變?cè)蛟斐傻?（3）因原材料缺陷或工藝不善引起的 （4）非外力引起的機(jī)械或電氣裝置的本身損失 （5）維修保養(yǎng)或正常檢修的費(fèi)用 （6）各種有價(jià)證

32、券、圖表資料及包裝物料的損失 （7）盤點(diǎn)時(shí)發(fā)現(xiàn)的短缺 （8）另有約定,2020/9/23,第1.4節(jié)工程保險(xiǎn),1.4.2.1建設(shè)工程一切險(xiǎn) 5.第三者責(zé)任險(xiǎn)（保險(xiǎn)責(zé)任） 如果加保第三者責(zé)任險(xiǎn)，則保險(xiǎn)人對(duì)下列原因造成的損失和費(fèi)用負(fù)責(zé)賠償： 1）在保險(xiǎn)期限內(nèi)，因發(fā)生與所保工程直接相關(guān)的意外事故引起工地內(nèi)及鄰近區(qū)域的第三者人身傷亡、疾病或財(cái)產(chǎn)損失 2）被保險(xiǎn)人因上述原因而支付的訴訟費(fèi)用以及事先經(jīng)保險(xiǎn)人書面同意而支付的其他費(fèi)用。,2020/9/23,第1.4節(jié)工程保險(xiǎn),1.4.2.1建設(shè)工程一切險(xiǎn) 6.賠償金額 保險(xiǎn)人對(duì)每次事故引起的賠償金額以法院或政府有關(guān)部門根據(jù)現(xiàn)行法律裁定的應(yīng)由被保險(xiǎn)人償付的金額

33、為準(zhǔn)， 但在任何情況下，均不得超過保險(xiǎn)單明細(xì)表中對(duì)應(yīng)列明的每次事故賠償限額。 在保險(xiǎn)期限內(nèi)，保險(xiǎn)人經(jīng)濟(jì)賠償?shù)淖罡哔r償責(zé)任不得超過本保險(xiǎn)單明細(xì)表中列明的累計(jì)賠償限額。,2020/9/23,第1.4節(jié)工程保險(xiǎn),1.4.2.1建設(shè)工程一切險(xiǎn) 7.保險(xiǎn)期限 建筑工程一切險(xiǎn)的保險(xiǎn)責(zé)任自保險(xiǎn)工程在工地動(dòng)工或用于保險(xiǎn)工程的材料、設(shè)備運(yùn)抵工地之時(shí)起始，至工程所有人對(duì)部分或全部工程簽發(fā)完工驗(yàn)收證書或驗(yàn)收合格，或工程所有人實(shí)際占用或使用或接受該部分或全部工程之時(shí)終止，以先發(fā)生者為準(zhǔn)。 但在任何情況下，保險(xiǎn)人承擔(dān)損害賠償義務(wù)的期限不超過保險(xiǎn)單明細(xì)表中列明的建筑期保險(xiǎn)終止日。,2020/9/23,第1.4節(jié)工程保險(xiǎn),

34、1.4.4.2安裝工程一切險(xiǎn)（及第三責(zé)任險(xiǎn)） 安裝工程一切險(xiǎn)是承保安裝機(jī)器、設(shè)備、儲(chǔ)油罐、鋼結(jié)構(gòu)工程、起重機(jī)、吊車以及包含機(jī)械工程因素的各種建造工程的險(xiǎn)種。 責(zé)任范圍、除外責(zé)任、保險(xiǎn)期限等同建筑工程一切險(xiǎn),2020/9/23,第1.5節(jié)合同的公正和鑒證法律制度,1.5.1合同的公證 1.合同公證的概念 是指國(guó)家公證機(jī)關(guān)根據(jù)當(dāng)事人雙方的申請(qǐng)，依法對(duì)合同的真實(shí)性與合法性進(jìn)行審查并予以確認(rèn)的一種法律制度。 我國(guó)的公證機(jī)關(guān)是公證處。 2.合同的公證程序,2020/9/23,第1.5節(jié)合同的公正和鑒證法律制度,2.合同的公證程序,2020/9/23,第1.5節(jié)合同的公正和鑒證法律制度,1.5.2合同的鑒

35、證 1.合同鑒證的概念和原則 是指合同管理機(jī)關(guān)根據(jù)當(dāng)事人雙方的申請(qǐng)對(duì)其所簽訂的合同進(jìn)行審查，以證明其真實(shí)性和合法性，并督促當(dāng)事人雙方認(rèn)真履行的法律制度。 我國(guó)的鑒證機(jī)關(guān)是縣級(jí)以上工商行政管理局。 我國(guó)的合同鑒證實(shí)行的是自愿原則，合同鑒證根據(jù)雙方當(dāng)事人的申請(qǐng)辦理。,2020/9/23,第1.5節(jié)合同的公正和鑒證法律制度,1.5.2合同的鑒證 2.合同鑒證的管轄和鑒證審查的內(nèi)容 （1）不真實(shí)、不合法的合同 （2）有足以影響合同效力的缺陷且當(dāng)事人拒絕更正的 （3）當(dāng)事人提供的申請(qǐng)材料不齊全，經(jīng)告知補(bǔ)正而沒有補(bǔ)正的 （4）不能即時(shí)鑒證，而當(dāng)事人又不能等待的 （5）其他依法不能鑒證的。,2020/9/2

36、3,第1.5節(jié)合同的公正和鑒證法律制度,1.5.2合同的鑒證 3.合同鑒證的作用 （1）可以使合同的內(nèi)容符合國(guó)家的法律、行政法規(guī)的規(guī)定，有利于糾正違法合同 （2）可以使合同的內(nèi)容更加完備，預(yù)防和減少合同糾紛 （3）便于合同管理機(jī)關(guān)了解情況，督促當(dāng)事人認(rèn)真履行合同，提高履約率。,2020/9/23,第1.5節(jié)合同的公正和鑒證法律制度,1.5.3合同公證與鑒證的相同點(diǎn)與區(qū)別 1.合同公證與鑒證的相同點(diǎn) 原則：自愿申請(qǐng)?jiān)瓌t 內(nèi)容和范圍 目的相同。合法性與真實(shí)性,2020/9/23,第1.5節(jié)合同的公正和鑒證法律制度,1.5.3合同公證與鑒證的相同點(diǎn)與區(qū)別 2.合同公證與鑒證的不同點(diǎn) 1)合同公證與鑒

37、證的性質(zhì)不同 公證是司法行政行為；鑒證是行政管理行為 2)合同公證與鑒證的效力不同 經(jīng)過公證的合同，其法律效力高于經(jīng)過鑒證的合同。 3)合同公證與鑒證的適應(yīng)范圍不同 公證在我國(guó)和境外都有法律效力；鑒證只限于我國(guó)國(guó)內(nèi),2020/9/23,第一章練習(xí)題(1/5),1. 某單位與某設(shè)計(jì)院就購(gòu)買該設(shè)計(jì)院設(shè)計(jì)專利簽訂了合同，此合同法律關(guān)系的客體是（）。 A、物 B、行為 C、智力成果 D、活動(dòng) 答案：B,2020/9/23,第一章練習(xí)題(2/5),2.下列關(guān)于代理的敘述，（）是不正確的。 A.無權(quán)代理行為的后果由被代理人決定是否有效 B.無權(quán)代理在被代理人追認(rèn)前相對(duì)人可以撤銷 C.無權(quán)代理的法律后果由被

38、代理人承擔(dān) D.代理人只能在代理權(quán)限內(nèi)實(shí)施代理行為 答案：C,2020/9/23,第一章練習(xí)題(3/5),3.保證合同的當(dāng)事人是指（）。 A、合同當(dāng)事人 B、債權(quán)人和債務(wù)人 C、保證人和債權(quán)人 D、保證人和債務(wù)人 答案：C,2020/9/23,第一章練習(xí)題(4/5),4.建筑工程施工合同（示范文本）中要求，由（ ）投保建設(shè)工程一切險(xiǎn)。 A、發(fā)包人 B、承包人 C、監(jiān)理人 D、項(xiàng)目經(jīng)理 答案：A,2020/9/23,第一章 練習(xí)題(5/5),5.依據(jù)有關(guān)“建筑工程一切險(xiǎn)”的規(guī)定，下列描述中正確的是（）。 A.保險(xiǎn)對(duì)象包括各類工業(yè)與民用建筑工程，而不包括公共工程 B.投保人和被保險(xiǎn)人是保險(xiǎn)合同的當(dāng)

39、事人 C.發(fā)包人未經(jīng)過竣工驗(yàn)收即提前使用部分工程，保險(xiǎn)公司不再對(duì)該部分工程承擔(dān)保險(xiǎn)義務(wù) D.保險(xiǎn)合同的有效期至工程保修期滿為止 答案：C,2020/9/23,第2章 合同法律制度,第2.1節(jié) 合同法概述 第2.2節(jié) 合同的訂立 第2.3節(jié) 合同的效力 第2.4節(jié) 合同的履行、變更和轉(zhuǎn)讓 第2.5節(jié) 合同的終止 第2.6節(jié) 違約責(zé)任 第2.7節(jié) 合同爭(zhēng)議的解決,2020/9/23,第2.1節(jié)合同法概述,2.1.1合同的概念 合同是平等主體的自然人、法人、其他組織之間設(shè)立、變更、終止民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系的協(xié)議。 這里所指的合同是狹義的合同。不包括婚姻、收養(yǎng)、監(jiān)護(hù)等有關(guān)身份關(guān)系的協(xié)議，也不包括勞動(dòng)合同。

40、 2.1.2合同法的基本原則 （一）平等原則 合同當(dāng)事人的法律地位平等，一方不得將自己的意志強(qiáng)加給另一方，這是合同的真諦。在建設(shè)工程領(lǐng)域也不例外，發(fā)包方與承包方法律地位平等，任何一方都不得以大欺小，以強(qiáng)凌弱。,2020/9/23,第2.1節(jié)合同法概述,（二）自愿原則 當(dāng)事人自愿訂立合同，不受任何個(gè)人或單位的非法干預(yù)。該原則包含以下含義： 1、是否訂立合同 2、與誰訂立合同 3、有權(quán)擬訂或接受合同條款 4、有權(quán)決定合同的形式（書面或口頭） 注意：自愿原則不是絕對(duì)的，也要受到法律的相關(guān)限制。鑒于建設(shè)工程合同的重要性，法律對(duì)其的限制比較多。如：工程的質(zhì)量必須符合國(guó)家的強(qiáng)制性標(biāo)準(zhǔn)，合同的形式必須采用書

41、面形式，當(dāng)事人沒有選擇的權(quán)利。,2020/9/23,第2.1節(jié)合同法概述,（三）公平原則 合同當(dāng)事人在訂立和履行合同過程中，在關(guān)注自己權(quán)利和利益的同時(shí)也要兼顧到對(duì)方當(dāng)事人的利益，在雙務(wù)合同中，一方當(dāng)事人在享有權(quán)利的同時(shí)，也應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的義務(wù)，即合同應(yīng)等價(jià)有償，不能顯失公平。 （四）遵守法律法規(guī)和公序良俗原則 在建筑領(lǐng)域，應(yīng)當(dāng)遵守民法通則、合同法、建筑法、招標(biāo)投標(biāo)法等法律法規(guī)，遵守國(guó)家的強(qiáng)制性質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)，同時(shí)，還應(yīng)遵守社會(huì)公德，不損害社會(huì)公共利益。,2020/9/23,第2.1節(jié)合同法概述,（五）誠(chéng)實(shí)信用原則 誠(chéng)實(shí)信用原則是民事交往中應(yīng)當(dāng)遵循的原則，在西方被稱做“帝王條款”，是道德規(guī)則的法律化。在建

42、設(shè)工程合同中，該原則應(yīng)體現(xiàn)為： 1、在工程招標(biāo)投標(biāo)階段，在招標(biāo)文件和投標(biāo)文件中應(yīng)如實(shí)說明自己和項(xiàng)目的真實(shí)情況，不能欺詐、隱瞞； 2、在合同履行階段應(yīng)當(dāng)相互協(xié)作，在發(fā)生不可抗力時(shí)，應(yīng)當(dāng)及時(shí)告知對(duì)方，當(dāng)一方違約時(shí)，對(duì)方應(yīng)采取適當(dāng)措施以減少損失的發(fā)生。,2020/9/23,第2.1節(jié)合同法概述,2.1.3合同法內(nèi)容簡(jiǎn)介 合同法是調(diào)整平等主體的自然人、法人、其他組織之間在設(shè)立、變更、終止合同時(shí)所發(fā)生的社會(huì)關(guān)系的法律規(guī)范總稱。 合同法由總則、分則和附則三部分組成。 總則包括8章：一般規(guī)定、合同的訂立、合同的效力、合同的履行、合同的變更和轉(zhuǎn)讓、合同的權(quán)利義務(wù)終止、違約責(zé)任、其他規(guī)定。 分則則規(guī)定了15種有

43、名合同。,2020/9/23,第2.1節(jié)合同法概述,2.1.4合同的分類（了解） （一）合同法的基本分類 分則部分將合同分為15類合同：借款合同、租賃合同、運(yùn)輸合同、技術(shù)合同、保管合同 其中，與本建設(shè)工程相關(guān)的合同主要有： 買賣合同第7章建設(shè)工程物資采購(gòu)合同 建設(shè)工程合同第5章建設(shè)工程勘察設(shè)計(jì)合同 第6章建設(shè)工程施工合同 委托合同第4章建設(shè)工程委托監(jiān)理合同,2020/9/23,第2.1節(jié)合同法概述,（二）其他分類 1、計(jì)劃合同與非計(jì)劃合同2、雙務(wù)合同與單務(wù)合同 3、諾成合同與實(shí)踐合同4、主合同與從合同 5、有償合同與無償合同 有些合同必須是有償?shù)?，如買賣合同； 有些合同必須是無償?shù)模缳?zèng)予合同

44、； 有些合同則既可以是有償?shù)模部梢允菬o償?shù)?，如保管合同?6、要式合同與不要式合同 這是按合同成立是否需要特定的形式和手續(xù)劃分的。 根據(jù)合同法規(guī)定，合同以不要式為原則，以要式為例外。但由于建設(shè)工程合同標(biāo)的額大、施工周期長(zhǎng)、風(fēng)險(xiǎn)大的特點(diǎn)，因此，該類合同的簽訂必須采用書面形式。 7、格式合同和非格式合同,2020/9/23,第2.2節(jié)合同的訂立,本節(jié)重點(diǎn)： 1. 要約的概念和條件，要約邀請(qǐng)，要約的撤回與撤銷 2. 承諾的概念和條件，承諾的期限及承諾的撤回 3. 締約過失責(zé)任具備的條件及締約過失應(yīng)承擔(dān)的責(zé)任,2020/9/23,第2.2節(jié)合同的訂立,2.2.1合同的形式和內(nèi)容 （一）合同形式的概念

45、和分類 概念： 是當(dāng)事人意思表示一致的外在表現(xiàn)形式。 分類： 一般認(rèn)為，合同的形式可分為書面形式、口頭形式和其他形式。 如果以合同形式的產(chǎn)生為依據(jù)劃分，合同形式則可分為法定形式和約定形式。,2020/9/23,第2.2節(jié)合同的訂立,（二）合同形式的原則 合同法頒布前，我國(guó)對(duì)合同的形式一直采取要式原則。而合同法對(duì)合同的形式采取了不要式原則，只有法律、法規(guī)有規(guī)定和當(dāng)事人有約定采用書面形式的情況下，合同才必須采用書面形式訂立。如建設(shè)工程合同。 采用不要式原則的理由： 1、合同本質(zhì)對(duì)合同形式不作要求； 2、市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)要求不應(yīng)對(duì)合同形式進(jìn)行限制； 3、國(guó)際公約要求不應(yīng)對(duì)合同形式進(jìn)行限制； 4、電子技術(shù)對(duì)合

46、同形式的影響,2020/9/23,第2.2節(jié)合同的訂立,（三）合同形式欠缺的法律后果 1、即使法律、行政法規(guī)規(guī)定或當(dāng)事人約定采用書面形式訂立合同，當(dāng)事人未采用書面形式，但一方已經(jīng)履行了主要義務(wù)，對(duì)方接受的，該合同成立。 2、采用書面形式訂立合同的，在簽字蓋章之前，當(dāng)事人一方已經(jīng)履行了主要義務(wù)，對(duì)方接受的，該合同成立。,2020/9/23,第2.2節(jié)合同的訂立,（四）合同的主要條款 1、當(dāng)事人的名稱（或者姓名）和住所 2、標(biāo)的 必須具體、明確，必須符合國(guó)家法律、行政法規(guī)的規(guī)定。 3、數(shù)量 一定要確切，應(yīng)當(dāng)采用法定或當(dāng)事人共同接受的計(jì)量方法和單位。施工合同中的數(shù)量主要體現(xiàn)為工程量的大小。 4、質(zhì)量

47、 是標(biāo)的內(nèi)在品質(zhì)和外觀形態(tài)的綜合指標(biāo)。簽訂合同時(shí)，必須明確質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)，且應(yīng)當(dāng)準(zhǔn)確具體。 5、價(jià)款或者報(bào)酬,2020/9/23,第2.2節(jié)合同的訂立,（四）合同的內(nèi)容 6、履行的期限、地點(diǎn)和方式 期限：是指合同當(dāng)事人履行合同和接受履行合同的時(shí)間； 地點(diǎn)：是確定交付與驗(yàn)收標(biāo)的的地點(diǎn)的依據(jù)； 方式：包括交貨方式、實(shí)施行為方式、驗(yàn)收方式、付款方式、結(jié)算方式、運(yùn)輸方式等。 7、違約責(zé)任 8、解決爭(zhēng)議的方法 如果當(dāng)事人希望通過仲裁作為解決爭(zhēng)議的最終方式，必須在合同中約定仲裁條款。 以上條款僅是和合同法規(guī)定的合同應(yīng)具備的一般條款，但這些條款并不是合同成立的必備條件。 如建設(shè)工程合同除狹義的合同文本外，其數(shù)量可

48、能反映在工程量表中，其質(zhì)量可以反映在當(dāng)事人約定采用的質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)中。,2020/9/23,第2.2節(jié)合同的訂立,2.2.2要約與承諾（掌握） 任何合同的訂立，都必須經(jīng)過要約和承諾兩個(gè)程序 （一）要約 1、要約的概念和條件 要約是希望和他人訂立合同的意思表示。提出要約的一方為要約人，接受要約的一方為受要約人。要約人是上特定的，受要約人既可以是特定的，也可以是不特定的。要約應(yīng)具備以下條件： 1）內(nèi)容具體確定；2）表明經(jīng)受要約人承諾，要約人即受該意思表示約束 要約自到達(dá)受要約人時(shí)生效。 2、要約邀請(qǐng) 要約邀請(qǐng)是希望他人向自己發(fā)出要約的意思表示。,2020/9/23,第2.2節(jié)合同的訂立,要約邀請(qǐng)與要約的

49、區(qū)別如下：,2020/9/23,第2.2節(jié)合同的訂立,3、要約的撤回與撤銷 （1）要約的撤回 要約的撤回，是指要約在發(fā)生法律效力之前，欲使其不發(fā)生法律效力而取消要約的意思表示。 要約人可以撤回要約，但撤回要約的通知應(yīng)當(dāng)在要約到達(dá)受要約人之前或同時(shí)到達(dá)受要約人。,2020/9/23,第2.2節(jié)合同的訂立,（2）要約的撤銷 要約撤銷，是指要約在發(fā)生法律效力之后，要約人欲使其喪失法律效力而取消該項(xiàng)要約的意思表示。 要約可以撇銷，但撤銷要約的通知應(yīng)當(dāng)在受要約人發(fā)出承諾通知之前到達(dá)受要約人。 但有下列情形之一的，要約不得撤銷： 第一，要約人確定承諾期限或者以其他形式明示要約不可撤銷； 第二，受要約人有理

50、由認(rèn)為要約是不可撤銷，并已經(jīng)為履行合同作了準(zhǔn)備工作。,2020/9/23,第2.2節(jié)合同的訂立,（二）承諾 1承諾的概念和條件 承諾是受要約人作出的同意要約的意思表示。 承諾具備以下條件： 1）承諾必須由受要約人作出。 2）承諾只能向要約人作出。 3）承諾的內(nèi)容應(yīng)當(dāng)與要約的內(nèi)容一致。 4）承諾必須表明受要約人的締約意圖。 5）承諾的傳遞方式應(yīng)當(dāng)符合要約的要求。,2020/9/23,第2.2節(jié)合同的訂立,2. 承諾的方式 是指受要約人通過何種形式獎(jiǎng)承諾的意思送達(dá)給要約人。 （1）通知 一般情況下，承諾應(yīng)當(dāng)以通知的方式作出，即以口頭或者書面的形式將承諾明確告知要約人。 （2）行為 如果根據(jù)交易習(xí)慣

51、或者要約明確規(guī)定可以通過行為作出承諾的，則可以通過此方式，即以默示方式作出承諾，包括作為與不作為兩種方式。,2020/9/23,第2.2節(jié)合同的訂立,3、承諾的撤回 承諾的撤回是承諾人阻止承諾發(fā)生法律效力的意思表示。承諾可以撤回，撤回承諾的通知應(yīng)當(dāng)在承諾通知到達(dá)要約人之前到達(dá)或與承諾通知同時(shí)到達(dá)要約人。 4、承諾的期限 要約中規(guī)定有承諾期限的，受要約人應(yīng)在該期限內(nèi)以明示的方式作出。 要約中沒有規(guī)定承諾期限的，視要約的方式而定： 1）要約以對(duì)話方式作出的，應(yīng)當(dāng)及時(shí)作出承諾，但當(dāng)事人另有約定的除外； 2）要約以非對(duì)話方式作出的，承諾應(yīng)當(dāng)在合理期限內(nèi)到達(dá)。,2020/9/23,第2.2節(jié)合同的訂立,

52、5、遲到的承諾 超過承諾期限到達(dá)的承諾稱為“遲到的承諾”。其有效性如下： 1）受要約人超過承諾期限發(fā)出的承諾。原則上不視為“承諾”，除非要約人及時(shí)通知受要約人該承諾有效。 2）非受要約人責(zé)任原因延誤到達(dá)的承諾。原則上視為“承諾”，除非要約人及時(shí)通知受要約人因承諾超期不接受。,2020/9/23,第2.2節(jié)合同的訂立,6. 對(duì)要約內(nèi)容變更的承諾的處理 1) 承諾如果對(duì)要約的內(nèi)容進(jìn)行實(shí)質(zhì)性變更，此時(shí)，不能構(gòu)成承諾而應(yīng)該視為新的要約。 有關(guān)合同標(biāo)的、數(shù)量、質(zhì)量、價(jià)款和報(bào)酬、履行期限、地點(diǎn)和方式、違約責(zé)任和解決爭(zhēng)議的方式的變更都是對(duì)要約的實(shí)質(zhì)性變更 2) 承諾對(duì)要約的內(nèi)容作出非實(shí)質(zhì)性變更時(shí)，承諾一般有

53、效。 對(duì)非主要條款作出了改變。 承諾人對(duì)要約的主要條款未表示異議，然而在對(duì)這些主要條款承諾后，又添加了一些建設(shè)或者表達(dá)了一些愿望。 如果承諾中添加了法律規(guī)定的義務(wù)，承諾仍然有效。,2020/9/23,問題,問題： 在工程建設(shè)中，工程招標(biāo)屬于？投標(biāo)屬于？中標(biāo)通知書屬于？ 解釋： 工程招標(biāo)屬于要約邀請(qǐng)， 投標(biāo)屬于要約， 中標(biāo)通知書屬于承諾。,2020/9/23,第2.2節(jié)合同的訂立,（三）要約和承諾的生效 根據(jù)我國(guó)合同法規(guī)定，無論要約還是承諾，均采取到達(dá)生效。 1）采取數(shù)據(jù)電文形式訂立合同，收件人指定特定系統(tǒng)接受數(shù)據(jù)電文的，該數(shù)據(jù)電文進(jìn)入該特定系統(tǒng)的時(shí)間，視為到達(dá)時(shí)間。 2）未指定特定系統(tǒng)的，該數(shù)

54、據(jù)電文進(jìn)入收件人任何系統(tǒng)的首次時(shí)間，視為到達(dá)時(shí)間。 注意：合同的成立的過程：要約新要約新要約承諾 合同法規(guī)定到達(dá)主義，以到達(dá)為準(zhǔn)； 招標(biāo)投標(biāo)法規(guī)定發(fā)出主義，以發(fā)出為準(zhǔn)。,2020/9/23,第2.2節(jié)合同的訂立,（四）合同的成立 1、不要式合同的成立 如果法律法規(guī)、當(dāng)事人對(duì)合同的形式、程序沒有特殊要求，則承諾生效時(shí)，合同成立。 一般情況下，承諾生效的地點(diǎn)為合同成立的地點(diǎn)。 采用數(shù)據(jù)電文形式訂立合同的，收件人的主營(yíng)業(yè)地為合同成立的地點(diǎn)；沒有主營(yíng)業(yè)地的，其經(jīng)常居住地為合同成立的地點(diǎn)。當(dāng)事人另有約定的，按照其約定。 2、要式合同的成立 （1）當(dāng)事人采用合同書形式訂立合同的，雙方當(dāng)事人簽字或蓋章時(shí)合同

55、成立。 （2）采用信件、數(shù)據(jù)電文等形式訂立合同，當(dāng)事人要求簽訂確認(rèn)書的，簽訂確認(rèn)書時(shí)合同成立。,2020/9/23,第2.2節(jié)合同的訂立,三、合同示范文本 合同法規(guī)定：“當(dāng)事人可以參照各類合同的示范文本訂立合同。” 合同示范文本不是法律法規(guī)，它是將各類合同的主要條款、式樣等制定出規(guī)范的、指導(dǎo)性的文本，在全國(guó)范圍內(nèi)積極宣傳和推廣，引導(dǎo)當(dāng)事人采用示范文本簽訂合同，以實(shí)現(xiàn)合同簽訂的規(guī)范化。 推行合同示范文本的實(shí)踐證明，示范文本使當(dāng)事人訂立合同更加認(rèn)真、更加規(guī)范，對(duì)于當(dāng)事人在訂立合同時(shí)明確各自的權(quán)利義務(wù)、減少合同約定缺款少項(xiàng)、防止合同糾紛，起到了積極作用。 在建設(shè)工程領(lǐng)域，由建設(shè)部和國(guó)家工商行政管理總

56、局聯(lián)合頒布了建設(shè)工程施工合同（示范文本）、建設(shè)工程勘察合同（示范文本）、建設(shè)工程設(shè)計(jì)合同（示范文本）、建設(shè)工程監(jiān)理合同（示范文本）。,2020/9/23,第2.2節(jié)合同的訂立,四、格式條款 合同法第39條規(guī)定：當(dāng)事人為了重復(fù)使用而預(yù)先擬定，并在訂立合同時(shí)未與對(duì)方協(xié)商即采用的條款為格式條款，又稱標(biāo)準(zhǔn)條款。 優(yōu)點(diǎn)：適應(yīng)了社會(huì)化大生產(chǎn)的需要，提高交易效率。 缺點(diǎn)：提供人利用自己的有利地位，加入一些不公平、不合同內(nèi)容 提供格式條款的一方應(yīng)當(dāng)遵循公平的原則確定當(dāng)事人之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，并采取合理的方式提請(qǐng)對(duì)方注意免除或限制其責(zé)任的條款，按照對(duì)方的要求對(duì)該條款予以說明。 提供格式條款一方免除其責(zé)任、加重對(duì)

57、方責(zé)任、排除對(duì)方主要權(quán)利的，該條款無效。 對(duì)格式條款的理解發(fā)生爭(zhēng)議的，應(yīng)當(dāng)按照通常的理解予以解釋對(duì)格式條款有兩種以上解釋的，應(yīng)當(dāng)作出不利于提供格式條款的一方的解釋。 在格式條款與非格式條款不一致時(shí)，應(yīng)當(dāng)采用非格式條款。,2020/9/23,第2.2節(jié)合同的訂立,五、締約過失責(zé)任（了解） （一）概念 締約過失責(zé)任，是指在合同締結(jié)過程中，當(dāng)事人一方或雙方因自己的過失而致合同不成立、無效或被撤銷，應(yīng)對(duì)信賴其合同為有效成立的相對(duì)人賠償基于此項(xiàng)信賴而發(fā)生的損害。 締約過失責(zé)任是一種獨(dú)立于違約責(zé)任和侵權(quán)責(zé)任的獨(dú)立責(zé)任。 （二）締約過失責(zé)任的構(gòu)成 締約過失責(zé)任是針對(duì)合同尚未成立應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的責(zé)任，其構(gòu)成須具備以

58、下條件： 1、締約一方受有損失 2、締約當(dāng)事人有過錯(cuò) 該過錯(cuò)主要表現(xiàn)為違反“先合同義務(wù)”，如協(xié)助、通知、照顧、保護(hù)、保密等義務(wù)。 3、合同尚未成立 這是締約過失責(zé)任與違約責(zé)任的重要區(qū)別點(diǎn)。 4、締約當(dāng)事人的過錯(cuò)與損失之間有因果關(guān)系,2020/9/23,第2.2節(jié)合同的訂立,（三）承擔(dān)締約過失責(zé)任的情形 1、假借訂立合同，惡意進(jìn)行磋商 2、故意隱瞞與訂立合同有關(guān)的重要事實(shí)或提供虛假情況 3、有其他違背誠(chéng)實(shí)信用原則的行為 4、違反締約中保密義務(wù),2020/9/23,第2.3節(jié)合同的效力,本節(jié)重點(diǎn)： 1. 合同生效的含義及時(shí)間； 2. 無效合同的情形； 3. 可變更或可撤銷合同所情形。,2020/9

59、/23,第2.3節(jié)合同的效力,一、合同的生效（掌握） （一）合同生效應(yīng)當(dāng)具備的條件 合同生效是指合同對(duì)雙方當(dāng)事人的法律約束力的開始。 合同成立是合同生效的前提條件，但成立的合同必須具備相應(yīng)的法律條件才能生效。 合同生效必須具備以下條件： 1、當(dāng)事人具有相應(yīng)的民事權(quán)利能力和民事行為能力 自然人：完全民事行為能力人可以訂立一切法律允許的合同； 法人和其他組織：在經(jīng)營(yíng)范圍內(nèi)從事活動(dòng)； 在建設(shè)工程合同中，合同當(dāng)事人一般應(yīng)具有法人資格，并且承包人還應(yīng)具備相應(yīng)的資質(zhì)等級(jí)。,2020/9/23,第2.3節(jié)合同的效力,（一）合同生效應(yīng)當(dāng)具備的條件 1、當(dāng)事人具有相應(yīng)的民事權(quán)利能力和民事行為能力 2、意思表示自愿和真實(shí) 意思表示真實(shí)是合同的生效要件而非成立要件，意思表示不真實(shí)包括意思與表示不一致和不自由兩種，具體表現(xiàn)為欺詐、脅迫或重大誤解等，意思表示不真實(shí)的合同不能取得法律效力。 3、不違反法律或社會(huì)公共利益 該條件是合同生效的重要條件，是對(duì)合同自由的限制。主要包括兩層含義：合同的內(nèi)容合法和合同的目的合法。,2020/9/23,第2.3節(jié)合同的效力,（二）合同的生效時(shí)間 1、合同生效時(shí)間的一般規(guī)定 一般情況下，依法成立的合同，自成立時(shí)生效。具體講： 1）口頭合同自受要約人承諾時(shí)生效； 2）書面合同自雙方當(dāng)事人簽字或者蓋章時(shí)生效