1憲法學導論2012.ppt

1、憲法學導論,一、國家與憲法 二、社會的變遷與國家和憲法 三、從“憲法”的詞源看憲法 四、憲法的產(chǎn)生及各自的特點,一、國家與憲法,憲法國家法 憲法與“國家法” 憲法法典 國家法（學）憲法的理論與學說 八十年代中期以后改變：憲法 表面理由：采用英美傳統(tǒng) 深層理由：否定國家成為法的先決條件 “國家法”的問題 國家可能被認為先于法 憲法可能被認為是國家的工具而無獨立價值 可能意味著國家對社會有“權(quán)利” 現(xiàn)實問題 “國家法”概念與現(xiàn)實的相符性 在中國，如果“國家法”有問題，如何使之不成其為問題？,國家的概念 國家四要素 國土 國民 主權(quán) 政府 （抽象）概念 馬克思：暴力工具 恩格斯：暴力工具社會之上的力

2、量 現(xiàn)代西方：多角度（主要是歷史的、政治的和法律的，此外還有經(jīng)濟的、哲學的、社會的等等） 法秩序上的概念 秩序是作為社會組織的國家的主要目的 國家的秩序就是法的秩序 內(nèi)視中的國家：對內(nèi)主權(quán)（立法、行政、司法）的層級權(quán)力行使 外視中的國家：對外主權(quán)的國際法主體地位,政治歷史概念 馬克思的“國家”概念就是政治概念 發(fā)現(xiàn)漢謨拉比法典的意義 政治的國家：國家的政治現(xiàn)實 國家的法的秩序 國家的政治事實和結(jié)構(gòu) 歷史的國家：國家的歷史現(xiàn)實 國家的統(tǒng)治形態(tài) 不是指同一國度中的歷史承繼關(guān)系 國家與憲法 國憲：國家的法律基本秩序 憲國（憲政）：預(yù)期的國家秩序形態(tài) 憲政：有限政府權(quán)力有限和期間有限 憲政的條件：憲法

3、高于個人和其他法律 憲政的表象：憲法的司法審查制 現(xiàn)代國家的基本標準,現(xiàn)代國家 國家與人民 民族國家（nation） 林肯：“我們，美利堅合眾國人民”的解釋 憲法序言第一段：“中國是世界上歷史最悠久的國家之一。中國各族人民共同創(chuàng)造了光輝燦爛的文化，具有光榮的革命傳統(tǒng)?！?國家與社會 市民社會（civil society） 國家組織 民主的（組成）和法治的（活動） 法國人權(quán)宣言第16條：“凡權(quán)利無保障和分權(quán)未確立的社會，就沒有憲法?！?分權(quán)原則和民主集中制原則 回答問題： 使用“憲法”不能證明國家不會凌駕于社會之上 使用“國家法”不表明國家一定凌駕于社會之上 關(guān)鍵因素在于社會本身,二、社會的變遷

4、與國家和憲法,歐洲封建主義社會 封建等級制（feudalism） 基本社會關(guān)系：lords vassals 莊園制經(jīng)濟（manorialism） 基本經(jīng)濟關(guān)系：nobility, clerics, peasants (serfs) 教會精神控制 精神的：蒙昧主義 世俗的：政治干預(yù)和財富分配 政治和法律的安排 君主專制（馬克思：典型政體） 習慣法,Roland pledges his fealty to Charlemagne,變遷的開始 從香料到自由 香料對歐洲人的意義 突厥人的西進 歐洲人口的增長 地理大發(fā)現(xiàn) 歐洲家族統(tǒng)治的瓦解 歐洲人自由的獲得 2500年前的中國：“禮崩樂壞” 城市的恢復(fù)

5、 文明必以城市為中心 歐洲經(jīng)濟的進步 歐洲科技的進步,“文藝復(fù)興” Renaissance Again + be born 十二世紀的復(fù)興（Renaissance of the 12th century ） 文藝復(fù)興（14 17世紀） 意義 與中國對比 人的精神解放 人文主義精神 印刷術(shù)的進步和教育的普及 德國人古藤貝格（Johannes Gutenberg）在1450年左右獨立完成了活字印刷術(shù)的發(fā)明（晚于畢升400年） 最實質(zhì)的意義：歐洲科技的進步 為什么文藝復(fù)興的最終受益者和制度變革者是西歐？ 中國落后在什么地方？,“羅馬法的承受”（Reception of Roman Law） 羅馬法的

6、遺產(chǎn) 日耳曼屬人法下被征服地區(qū) 教會的宗教領(lǐng)域 羅馬法的發(fā)現(xiàn) 1070年意大利波倫亞城 全歐洲-神圣羅馬帝國采用羅馬法 唯一例外：英國 意義 法律的開化 屬地法 大陸法系形成 個人權(quán)利保護 歐洲法制和法治精神 法制開始統(tǒng)一 最重要的意義：理性的統(tǒng)治,“宗教改革”運動（Reformation） 歐洲三大文明來源 希臘文明：科學和自由傳統(tǒng) 羅馬文明：法制和法治精神 希伯萊文明：宗教“原罪” 文化體系 中世紀基督教的兩重性 主觀上維持封建制度和愚昧 客觀上儲備了知識和形而上的思維 中世紀基督教的“罪惡” 干涉世俗事務(wù)，與國王一起作惡 聚斂財富 教士腐化 復(fù)雜的儀式,馬丁路德 九十五條論綱,馬丁路德故

7、居（路德城維騰堡）,宗教改革 為什么改革從教會內(nèi)部開始？ 1546年馬丁路德的九十五條論綱 1618-1648宗教戰(zhàn)爭 威斯特法倫和約（Peace of Westphalia ） 意義 宗教寬容 民族國家 法國霸權(quán) 開啟了思想自由之門 契約論為成文憲法的產(chǎn)生奠定了基礎(chǔ) 資本主義發(fā)展,St. Bartholomews Day massacre(1572): Painting by Franois Dubois, a Huguenot painter, painted in Switzerland. Dubois depicts Admiral Colignys body hanging out

8、of a window at the rear to the right. To the left rear, Catherine de Medici is shown emerging from the Louvre to inspect a heap of bodies. Throughout Europe, it printed on Protestant minds the indelible conviction that Catholicism was a bloody and treacherous religion.,富蘭克林：（引自馬克斯韋伯：新教倫理與資本主義精神） “切記

9、，時間就是金錢。假如一個人憑自己的勞動一天能掙十先令，那么，如果他這天外出或閑坐半天，即使這其間只花了六便士，也不能認為這就是他全部的耗費；他其實花掉了、或應(yīng)說是白扔了另外五個先令。 “切記，信用就是金錢。如果有人把錢借給我，到期之后又不取回，那么，他就是把利息給了我，或者說是把我在這段時間里可用這筆錢獲得的利息給了我。假如一個人信用好，借貸得多并善于利用這些錢，那么他就會由此得來相當數(shù)目的錢。 “切記，金錢具有孳生繁衍性。金錢可生金錢，孳生的金錢又可再生，如此生生不己。五先令經(jīng)周轉(zhuǎn)變成六先令，再周轉(zhuǎn)變成七先令三便士，如此周轉(zhuǎn)下去變到一百英鎊。金錢越多，每次周轉(zhuǎn)再生的錢也就越多，這樣，收益也就

10、增長得越來越快。誰若把一口下崽的母豬殺了，實際上就是毀了它一千代。誰若是糟踏了一個五先令的硬幣，實際上就是毀了所有它本可生出的錢，很可能是幾十英鎊。”,“切記下面的格言：善付錢者是別人錢袋的主人。誰若被公認是一貫準時付錢的人，他便可以在任何時候、任何場合聚集起他的朋友們所用不著的所有的錢。這一點時常大有稗益。除了勤奮和節(jié)儉，在與他人的往來中守時并奉行公正原則對年輕人立身處世最為有益；因此，借人的錢到該還的時候一小時也不要多留，否則一次失信，你的朋友的錢袋則會永遠向你關(guān)閉。 “假如你是個公認的節(jié)儉、誠實的人，你一年雖只有六英鎊的收入，卻可以使用一百英鎊。 “一個人若一天亂花四便士，一年就亂花了六

11、個多英鎊。這，實際上是以不能使用一百英鎊為代價的。 “誰若每天虛擲了可值四便士的時間，實際上就是每天虛擲了使用一百英鎊的權(quán)益。 “誰若白白失了可值五先令的時間，實際上就是白白失掉五先令，這就如同故意將五先令扔進大海。 “誰若丟失了五先令，實際上丟失的便不只是這五先令，而是丟失了這五先令在周轉(zhuǎn)中會帶來的所有收益，這收益到一個年輕人老了的時候會積成一大筆錢。” 新加坡“虎豹別墅”中的中國傳統(tǒng)商業(yè)道德,啟蒙運動 啟蒙運動（Enlightenment） 對自文藝復(fù)興以來的思想進步作了總結(jié)和理論化整理 向普通民眾普及了自由平等之類的資本主義價值觀 伏爾泰的貢獻 佛教的“頓悟” “自然神論”（Deism）

12、 牛頓力學的“最終推動力” 赫爾伯特爵士：主張理性，反對天啟觀（Apocalypse） 伏爾泰：上帝命令一次，宇宙永遠服從下去,自然法學說 人類共有權(quán)利或正義體系，先于國家而存在，構(gòu)成了社會和人類正當行為的原則 國家權(quán)力和法律的正當性取決于“一般同意” 社會契約論 政府的成文法及政府權(quán)力應(yīng)是自然法的體現(xiàn)和實現(xiàn)自然法的保障 意義 破除宗教的和世俗的“神圣” 確立個人自由的價值 設(shè)想合理的社會政治制度 成文憲法的直接理論基礎(chǔ),市民社會（civil society） 馬克思和恩格斯： “市民社會這一用語是在十八世紀產(chǎn)生的，當時財產(chǎn)關(guān)系已經(jīng)擺脫了古代的和中世紀的共同體。真正的資產(chǎn)階級社會只是隨同資產(chǎn)階

13、級發(fā)展起來的；但是這一名稱始終標志著直接從生產(chǎn)和交往中發(fā)展起來的社會組織，這種社會組織在一切時代都構(gòu)成國家的基礎(chǔ)以及任何其他的觀念的上層建筑的基礎(chǔ)?！?（馬克思恩格斯：德意志意識形態(tài)） “古代和中世紀的共同體”：政治上的國家組織 “一切時代”：經(jīng)濟基礎(chǔ)決定上層建筑 特點： 以市民個人為主體的社會 無等級關(guān)系的平等社會 財產(chǎn)的個人所有成為財產(chǎn)關(guān)系的主要形式 -個人為基本元素構(gòu)成的社會 意識形態(tài)上以自由平等為條件 中世紀后的資本主義國家和其他上層建筑以市民社會組織為基礎(chǔ),市民社會的成立 經(jīng)濟的市場化 社會的“市民化” 亞當斯密：“永佃權(quán)”與英國議會民主 - “英格蘭又規(guī)定，歲納租四十先令以上的終身

14、租地權(quán)，即被視為終身保有的不動產(chǎn)，有選舉國會議員的權(quán)利，耕農(nóng)既大部分有這種終身不動產(chǎn)，所以政治上的勢力，頗為不小，地主因之，更不敢輕視他們。但歐洲除了英格蘭，我相信，就沒有一個地方的佃人，未立租約，便出資財來建筑倉廩，不疑地主見奪的了。這種贊助農(nóng)民的法律風俗，確是使現(xiàn)代英格蘭偉大光榮的地方。為商業(yè)而定立的各種夸大的條例，比較起來，其實算不得什么。”,定義（鄧正來） “是由獨立自主的個人、群體、社團和利益集團構(gòu)成的，其間不包括履行政府職能、具有國家政治人身份的公職人員、執(zhí)政黨組織、軍人和警察，也不包括自給自足、完全依附于土地的純粹農(nóng)民。在中國市民社會中，企業(yè)家階層與知識分子是中堅力量” 以身份確

15、定人的社會屬性 不符合近代西方市民社會的實際 不足以解釋各個孤立的市民社會如何向全社會資本主義性質(zhì)的國家過渡的 約根柯卡（Jrgen Kocka） “市民性”（Brgerlichkeit）,意義 構(gòu)成了西方近代政治法律哲學的基礎(chǔ) 民主政治的基礎(chǔ) 個人意志自由 權(quán)利保障 自治制度 市民社會與憲法 市民不等于市民社會 市民社會以市民階級的存在為前提，以全社會接受市民觀念為條件 市民觀念：在個人自由意志基礎(chǔ)上享有自我決定權(quán) “小資” 亞里士多德：中庸 大學：“財聚則民散，財散則民聚”,市民社會與憲法 沒有必然聯(lián)系 聯(lián)系1：市民觀念成為廣泛接受的政治理論 聯(lián)系2：市民社會變?yōu)閲医M織 憲法及其實施 為

16、什么西歐各國形成了資本主義政治經(jīng)濟制度？ 大國的崛起告訴我們什么？ 為什么葡萄牙和西班牙不能形成近代資本主義？ 為什么德國和日本最后走上了軍國主義道路？ 為什么荷蘭、英國、美國始終是資本主義的和憲政的國家？ 什么叫做“崛起”？,三、從“憲法”的詞源看憲法,中文詞源和含義 “憲”：“害” + “目” + “心” “害”：“宀” + “禾” + “口” “憲”：看到有害事物后記在心里并作出迅速的反應(yīng) “憲”：家事第一 “憲法”：社會或國家的永久規(guī)則 根本法,經(jīng)典含義 國語晉語九： “賞善罰奸，國之憲法也” ：憲法應(yīng)規(guī)定國家的基本原則 禮記中庸：“仲尼祖述堯舜，憲章文武”：憲法是規(guī)定國家原則和政府制

17、度的最高規(guī)范性文件 含義的實際運用：公元604年日本圣德太子十七條憲法： 十二年春正月戊戌朔。始賜冠位於諸臣。各有差。夏四月丙寅朔戊辰?；侍佑H聿作憲法十七條。 一曰。以和為貴。無忤為宗。人皆有黨。亦少達者。是以或不順君父。乍違于隣里。然上和下睦。諧於論事。則事理自通。何事不成。 二曰。篤敬三寳。三寳者仏法僧也。則四生之終帰。萬國之極宗。何世何人非貴是法。人鮮尤悪。能教従之。其不帰三寳。何以直枉。,三曰。承詔必謹。君則天之。臣則地之。天覆地載。四時順行。萬氣得通。地欲覆天。則致壊耳。是以君言臣承。上行下靡。故承詔必慎。不謹自敗。 四曰。群卿百寮。以禮為本。其治民之本。要在乎禮。上不禮而下非齊。

18、下無禮以必有罪。是以群臣有禮。位次不亂。百姓有禮。國家自治。 五曰。絶餮棄欲。明辯訴訟。其百姓之訴。一日千事。一日尚尓。況乎累歳須治訟者。得利為常。見賄聴讞。便有財之訟如石投水。乏者之訴似水投石。是以貧民則不知所由。臣道亦於焉闕。 六曰。懲悪勧善。古之良典。是以無匿人善。見悪必匡。其諂詐者。則為覆國家之利器。為絶人民之鋒釼。亦侫媚者対上則好説下過。逢下則誹謗上失。其如此人皆無忠於君。無仁於民。是大亂之本也。,七曰。人各有任掌。宜不濫。其賢哲任官。頌音則起。姧者有官。禍亂則繁。世少生知。尅念作聖。事無大少。得人必治。時無急緩。遇賢自寛。因此國家永久。社稷勿危。故古聖王。為官以求人。為人不求官。

19、八曰。群卿百寮。早朝晏退。公事靡盬。終日難盡。是以遅朝。不逮于急。早退必事不盡。 九曰。信是義本。毎事有信。其善悪成敗。要在于信。群臣共信。何事不成。群臣無信。萬事悉敗。 十曰。絶忿棄瞋。不怒人違。人皆有心。心各有執(zhí)。彼是則我非。我是則彼非。我必非聖。彼必非愚。共是凡夫耳。是非之理詎能可定。相共賢愚。如鐶無端。是以彼人雖瞋。還恐我失。我獨雖得。従衆(zhòng)同擧。 十一曰。明察功過。罰賞必當。日者賞不在功。罰不在罪。執(zhí)事群卿。宜明賞罰。,十二曰。國司國造。勿斂百姓。國非二君。民無兩主。率土兆民。以王為主。所任官司。皆是王臣。何敢與公。賦斂百姓。 十三曰。諸任官者。同知職掌?；虿』蚴?。有闕於事。然得知之日

20、。和如曾識。其非以與聞。勿防公務(wù)。 十四曰。群臣百寮無有嫉妬。我既嫉人人亦嫉我。嫉妬之患不知其極。所以智勝於己則不悅。才優(yōu)於己則嫉妬。是以五百之後。乃今遇賢。千載以難待一聖。其不得賢聖。何以治國。 十五曰。背私向公。是臣之道矣。凡人有私必有恨。有憾必非同。非同則以私妨公。憾起則違制害法。故初章云。上下和諧。其亦是情歟。 十六曰。使民以時。古之良典。故冬月有間。以可使民。従春至秋。農(nóng)桑之節(jié)。不可使民。其不農(nóng)何食。不桑何服。,十七曰。夫事不可獨斷。必與衆(zhòng)宜論。少事是輕。不可必衆(zhòng)。唯逮論大事。若疑有失。故與衆(zhòng)相辨。辭則得理。 秋七月改朝禮因。 主要規(guī)定了“善”與“惡”的標準 同時也反映了古代日本的政

21、府體制,四、西方憲法的產(chǎn)生及其特點,英國憲法 習慣的結(jié)果 諾曼底征服 恩格斯：征服者最終總是被被征服者所征服 特點：集權(quán)統(tǒng)治與地方自治 憲法史 12世紀普通法形成 1215年大憲章（Magna Carta）產(chǎn)生 1295年議會建立 1628年權(quán)利請愿書（Petition of Right） 1688年“光榮革命”（Glorious Revolution） 1679年人身保護法（Habeas Corpus Act） 1689年權(quán)利法案（Bill of Right） 1701年王位繼承法（Act of Settlement） 古老的自由與集權(quán)統(tǒng)治的對抗 習慣積累與對“制度化”的拒絕 “市民性”的獲得,美國憲法 契約論的結(jié)果 1621年五月花號公約 1776年獨立宣言 1776 1787