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勞動爭議處理與勞動監(jiān)察,勞動合同訂立爭議,2/36,本章教學(xué)要求,學(xué)習(xí)目標(biāo):掌握招聘中就業(yè)歧視的問題以及無固定期限勞動合同訂立要件和解除熟悉無固定期限勞動合同訂立的實(shí)務(wù)操作了解續(xù)訂合同的操作,3/36,第三章 勞動合同訂立爭議,第二節(jié) 無固定期限合同,第一節(jié) 招聘,第三節(jié) 合同續(xù)訂,4/36,招聘廣告的性質(zhì)招聘廣告的法律性質(zhì)是要約邀請,而非要約。向不特定人發(fā)出不包含勞動合同的主要內(nèi)容原則上對用人單位并沒有必須履行的法定約束,一、招聘廣告與錄用條件,5/36,招聘廣告的內(nèi)容招聘廣告發(fā)布的信息應(yīng)該真實(shí)招聘廣告的內(nèi)容應(yīng)該契合招聘崗位的需求,明確崗位工作要求試用期內(nèi),用人單位若能證明勞動者不符合錄用條件,可解除勞動合同,但舉證責(zé)任在單位。而最有力的證據(jù)之一就是招聘廣告。所以招聘廣告中,用人單位一定要明確自己的錄用條件。并保留刊登的原件,以免出現(xiàn)舉證不能的敗訴風(fēng)險。,一、招聘廣告與錄用條件,案例:,如何證明勞動者在試用期內(nèi)不符合錄用條件?某公司招聘李先生為營銷總監(jiān),并與其簽訂了為期3年的勞動合同,約定試用期為4個月。3個月后,公司單方面提出解除合同,原因是李先生沒有達(dá)到公司的季度營銷目標(biāo),為此,李先生向勞動仲裁委員會提出了申訴,仲裁的結(jié)果是公司敗訴。為什么?,6/36,原因是公司在招聘廣告中并沒有列明錄用條件,而且勞動合同簽訂后,公司也沒有明確具體的職務(wù)說明書,也沒有書面告知小李該職務(wù)的工作內(nèi)容以及崗位要求。因此在質(zhì)證時,公司無法出具當(dāng)初雙方認(rèn)可的錄用條件要求,從而敗訴。,7/36,8/36,你們遇到過或者知道哪些就業(yè)歧視?乙肝歧視、性別歧視、戶籍歧視、學(xué)歷歧視、身高歧視、殘疾歧視、相貌歧視、屬相歧視、糖尿病歧視、酒量歧視等等。根據(jù)國際公約及其他國家和地區(qū)的相關(guān)規(guī)定,就業(yè)歧視可界定為:在招聘錄用勞動者的過程中,對那些條件相同或者相近的勞動者基于某些與個人的工作能力或工作崗位無關(guān)的因素,如種族、膚色、宗教、政治見解、民族、社會出生、性別、戶籍、殘障或身體健康狀況、年齡、身高等因素,不能給予平等的就業(yè)機(jī)會,或其他方面福利待遇的區(qū)別對待的行為。,二、就業(yè)歧視,就業(yè)促進(jìn)法把禁止就業(yè)歧視明確為:,1、禁止性別歧視第一,用人單位招用人員,除國家規(guī)定的不適合婦女的工種或崗位外,不得以性別為由拒絕錄用婦女或者提高對婦女的錄用標(biāo)準(zhǔn)第二,用人單位錄用女職工,不得在勞動合同中規(guī)定限制女職工結(jié)婚、生育的內(nèi)容2、禁止殘疾歧視就業(yè)促進(jìn)法第二十九條規(guī)定,用人單位招用人員,不得歧視殘疾人3、禁止健康歧視用人單位不得以是傳染病病原攜帶者為由拒絕錄用,9/36,4、禁止歧視農(nóng)村勞動者進(jìn)程務(wù)工就業(yè)促進(jìn)法第三十一條規(guī)定,農(nóng)村勞動者進(jìn)城就業(yè)享受與城鎮(zhèn)勞動者平等的勞動權(quán)利,不得以對農(nóng)村勞動者進(jìn)程就業(yè)設(shè)置歧視性限制。,10/36,案例,高先生曾是上海一家單位的助理工程師。2008年2月,高先生經(jīng)過面試被北京某公司錄取,并同原公司解除勞動合同。高先生先后經(jīng)歷了北京某公司的業(yè)務(wù)培訓(xùn)與體檢。在體檢時發(fā)現(xiàn)高先生是乙肝“小三陽”病毒攜帶者,北京某公司得知后,拒絕與高先生簽訂勞動合同。高先生為維護(hù)合法權(quán)益,遂將該公司告上法庭。法院經(jīng)審理認(rèn)為,北京某公司要求高先生進(jìn)行體檢時,公司的培訓(xùn)已經(jīng)結(jié)束,如其公司確實(shí)是因?yàn)榕嘤?xùn)原因而拒絕錄用,則其在培訓(xùn)結(jié)束后要求高先生體檢與常理不符,而且北京某公司也沒有提供其他證據(jù)充分證明其在邀請?jiān)鎽?yīng)聘后又拒絕錄用存在的其它合理理由。因此法院確定,北京某公司就是因?yàn)楦呦壬w檢結(jié)果為“小三陽”而拒絕錄用。最后法院一審認(rèn)定,北京某公司向高先生書面道歉,并賠償經(jīng)濟(jì)損失17572.75元。精神損失費(fèi)2000元。,11/36,法院經(jīng)審理認(rèn)為,北京某公司要求高先生進(jìn)行體檢時,公司的培訓(xùn)已經(jīng)結(jié)束,如其公司確實(shí)是因?yàn)榕嘤?xùn)原因而拒絕錄用,則其在培訓(xùn)結(jié)束后要求高先生體檢與常理不符,而且北京某公司也沒有提供其他證據(jù)充分證明其在邀請?jiān)鎽?yīng)聘后又拒絕錄用存在的其它合理理由。因此法院確定,北京某公司就是因?yàn)楦呦壬w檢結(jié)果為“小三陽”而拒絕錄用。最后法院一審認(rèn)定,北京某公司向高先生書面道歉,并賠償經(jīng)濟(jì)損失17572.75元。精神損失費(fèi)2000元。,12/36,對于用人單位而言,應(yīng)當(dāng)注意在發(fā)布和制作的招聘廣告中盡量避免就業(yè)歧視的發(fā)生用人單位應(yīng)根據(jù)相關(guān)因素合理的確定招聘條件,應(yīng)能承擔(dān)其招聘條件正當(dāng)性和合理性的責(zé)任。招聘廣告中關(guān)于招聘條件的用語要盡量趨于緩和,盡量不要采用剛性條件。如“男性身高168cm,女性身高155cm以上”“35歲以下、北京市戶口”,此類條件較為剛性,很容易被定性為就業(yè)歧視。用人單位應(yīng)善用“優(yōu)先”“擇優(yōu)”等比較委婉的用詞。用人單位對招聘廣告中的部分內(nèi)容,如果無法確定是否涉及就業(yè)歧視的,應(yīng)該慎重表述或者不表述,13/36,三、招聘中的告知,勞動合同法第八條規(guī)定:“用人單位招用勞動者時,應(yīng)當(dāng)如實(shí)告知勞動者工作內(nèi)容、工作條件、工作地點(diǎn)、職業(yè)危害、安全生產(chǎn)狀況、勞動報酬、以及勞動者要了解的其他情況”。用人單位的告知義務(wù)主動、積極勞動者的如實(shí)告知義務(wù),14/36,四、招聘中的擔(dān)保禁止,用人單位在招用勞動者時,不得從事下列行為:扣押勞動者的居民身份證和其他證件要求勞動者提供擔(dān)保以其他名義向勞動者收取財(cái)物,15/36,五、未入職前的解約,單位發(fā)了Offer或直接與勞動者簽訂了勞動合同。然后會安排在未來的某個時間報到入職,在未入職前,有可能一方會解約沒有入職,也就不存在勞動關(guān)系,不管是否簽訂了勞動合同,所以只能按照民事合同關(guān)系處理,所以應(yīng)在勞動合同中約定違約責(zé)任。,16/36,17/36,第三章 勞動合同訂立爭議,第二節(jié) 無固定期限合同,第一節(jié) 招聘,第三節(jié) 合同續(xù)訂,一、無固定期限勞動合同概念無固定期限勞動合同,又稱不定期勞動合同,但并不意味著沒有終止時間,只是終止的時間不能確定二、無固定期限合同訂立的要件勞動者在該用人單位連續(xù)工作滿10年的。用人單位初次實(shí)行勞動合同制度或者國有企業(yè)改制重新訂立勞動合同時,勞動者在該用人單位連續(xù)工作滿10年且距法定退休年齡不足10年的。連續(xù)兩次訂立固定期限勞動合再次同續(xù)訂勞動合同的。討論:這樣簽訂的理由是什么?,18/36,用人單位自用工日起滿1年不與勞動者訂立書面勞動合同的,視為用人單位與勞動者訂立無固定期限勞動合同,19/36,三、無固定期限合同訂立的實(shí)務(wù)操作應(yīng)注意的原則勞動者在滿足訂立無固定期限勞動合同的條件時應(yīng)主動向用人單位提出簽訂無固定期限合同除勞動合同期限之外的其他勞動合同內(nèi)容,雙方應(yīng)當(dāng)按照合法、公平、平等自愿、協(xié)商一致、誠實(shí)信用原則協(xié)商確定如果雙方協(xié)商無果,應(yīng)該當(dāng)首先按集體合同原則處理,無集體合同時,按照同工同酬原則處理。,20/36,四、無固定期限合同的解除錯誤觀點(diǎn):無固定期限勞動合同是沒有終止時間的“鐵飯碗”是不能變更的“死合同”,21/36,22/36,第三章 勞動合同訂立爭議,第二節(jié) 無固定期限合同,第一節(jié) 招聘,第三節(jié) 合同續(xù)訂,一、續(xù)訂合同的法律特征是指當(dāng)事人雙方經(jīng)協(xié)商達(dá)成協(xié)議,使原簽訂的期限屆滿的勞動合同延長期限的法律行為。它的主要特征為以下幾方面:1、是在合同雙方當(dāng)事人既定的前提下進(jìn)行的,不需要再確定新的當(dāng)事人2、以原合同為基礎(chǔ),當(dāng)事人享有相同或相似的權(quán)利義務(wù)3、對勞動者不再實(shí)行試用期4、現(xiàn)有合同到期前,有些地方規(guī)定,用人單位不續(xù)訂的,需要提前1個月通知勞動者,23/36,二、到期不續(xù)訂的后果勞動合同到期后,雙方都有權(quán)利不續(xù)訂,在到期不續(xù)訂的情況下,滿足相應(yīng)條件勞動者可按勞動合同法的規(guī)定領(lǐng)取經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金。如果勞動者繼續(xù)留在用人單位,而未及時續(xù)訂勞動合同,則可能出現(xiàn)以下后果:1、勞動合同到期后,因?yàn)橛萌藛挝坏脑蛭磁c勞動者續(xù)訂勞動合同,雙方形成事實(shí)勞動關(guān)系的。2、勞動合同到期后,勞動者繼續(xù)在該單位工作形成事實(shí)勞動關(guān)系后,如果用人單位維持或提高合同條件與勞動者簽勞動合同,勞動者拒簽,用人單位有權(quán)終止與該勞動者的事實(shí)勞動關(guān)系。,24/36,二、到期不續(xù)訂的后果如果勞動者繼續(xù)留在用人單位,而未及時續(xù)訂勞動合同,則可能出現(xiàn)以下后果:3、符合無固定期限勞動合同條件的,用人單位應(yīng)簽訂無固定期限勞動合同,否則勞動者有權(quán)要求用人單位承擔(dān)支每月2倍工資。,25/36,三、續(xù)訂合同的操作建議1、應(yīng)當(dāng)建立員工勞動合同期限檔案。2、在勞動合同到期前1個月,人事部門應(yīng)當(dāng)對續(xù)簽合同之事進(jìn)行內(nèi)部意見溝通。3、用人單位在勞動合同到期前,應(yīng)當(dāng)向勞動者發(fā)放續(xù)訂勞動合同征詢意見書。4、用人單位內(nèi)部財(cái)務(wù)應(yīng)當(dāng)對到期不續(xù)訂合同支付的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金建立相應(yīng)的預(yù)算,26/36,5、
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