上市公司并購重組中的律師角色.ppt

上市公司并購重組中的律師角色,呂紅兵 國浩律師集團(tuán)事務(wù)所 執(zhí)行合伙人 中華全國律師協(xié)會 副會長,2,上市公司并購重組中的律師角色,三大基本法律概念 四大基本重組環(huán)節(jié) 五大基本關(guān)注問題 六大并購律師角色,3,上市公司并購重組中的律師角色,三大基本法律概念 工廠、企業(yè)、公司、法人 國有獨資企業(yè)、國有獨資公司、國有控股公司、國有參股公司 出資人、股東、出資、股份、股東權(quán),4,上市公司并購重組中的律師角色,四大基本重組環(huán)節(jié) 股權(quán)重組 權(quán)力重組 資產(chǎn)重組 融資安排,5,上市公司并購重組中的律師角色,四大基本重組環(huán)節(jié) 股權(quán)重組 協(xié)議轉(zhuǎn)讓（直接或間接、國有股權(quán)劃轉(zhuǎn)、司法拍賣） “舉牌”收購（集中競價交易、大宗交易） 要約收購（全面要約、部分要約） 上市公司定向發(fā)行新股 吸收合并及公司分立,6,上市公司并購重組中的律師角色,四大基本重組環(huán)節(jié) 權(quán)力重組 “協(xié)商方式” “對抗方式”：以章程方式設(shè)置反控制條款、公司董事會善良管理義務(wù),7,上市公司并購重組中的律師角色,四大基本重組環(huán)節(jié) 資產(chǎn)重組 資產(chǎn)買賣、資產(chǎn)置換、資產(chǎn)托管 發(fā)行股份購買資產(chǎn) 吸并及分立,8,上市公司并購重組中的律師角色,四大基本重組環(huán)節(jié) 融資安排 定向增發(fā) 配股 公開增發(fā) 公司債、可轉(zhuǎn)債,9,上市公司并購重組中的律師角色,五大基本關(guān)注問題 主體：什么人來并購重組？ 標(biāo)的：拿什么資產(chǎn)來重組？ 價格：以什么樣的價格注入資產(chǎn)？ 治理：資產(chǎn)上市易，治理轉(zhuǎn)型難？ 規(guī)劃：重組后產(chǎn)業(yè)整合與中長期規(guī)劃如何？,10,上市公司并購重組中的律師角色：主體,目前有關(guān)“收購人”的主體資格要求 “有下列情形之一的，不得收購上市公司： 收購人負(fù)有數(shù)額較大債務(wù)，到期未清償，且處于持續(xù)狀態(tài)； 收購人最近3年有重大違法行為或者涉嫌有重大違法行為； 收購人最近3年有嚴(yán)重的證券市場失信行為； 收購人為自然人的，存在公司法第一百四十七條規(guī)定情形； 法律、行政法規(guī)規(guī)定以及中國證監(jiān)會認(rèn)定的不得收購上市公司的其他情形。 ”,11,上市公司并購重組中的律師角色：主體,目前相關(guān)規(guī)定側(cè)重于“規(guī)范性”要求，“誠信性”要求。如未清償?shù)狡趥鶆?wù)、有或涉嫌重大違法行為、有嚴(yán)重的證券市場失信行為等。 首先，對“規(guī)范性”的“具體化”理解，以提高其“可操作性”。 如“具有數(shù)額較大債務(wù)”之中的“較大”，是否可以從相對數(shù)（比例）角度來明確，該債務(wù)數(shù)額占收購人凈資產(chǎn)50%以上。 再如“重大違法行為”之中的“重大”，是否可以解釋為受到行政處罰以上的違法行為。 又如“嚴(yán)重的證券市場失信行為”之中的“嚴(yán)重”與“失信”，是否可以解釋為主觀惡意程度較大，屬于證券法規(guī)定的虛假陳述、內(nèi)幕交易、操縱市場、欺詐客戶等嚴(yán)重違反證券市場“三公”要求和誠信要求的違法行為。,12,上市公司并購重組中的律師角色：主體,其次，關(guān)注目前各類規(guī)定的“協(xié)調(diào)性”。 上市公司證券發(fā)行管理辦法將“上市公司或其現(xiàn)任董事、高級管理人員因涉嫌犯罪正被司法機(jī)關(guān)立案偵查或涉嫌違法違規(guī)正被中國證監(jiān)會立案調(diào)查”列為不得非公開發(fā)行股票的情形之一。證監(jiān)會關(guān)于上市公司立案稽查及信息披露有關(guān)事項的通知（以下簡稱“111號文”）規(guī)定：“為了最大限度地保護(hù)中小股東和相關(guān)各方的利益，本著懲前毖后、治病救企的原則，如果重組方提出切實可行的方案，在經(jīng)營管理等方面將發(fā)生實質(zhì)性改變，即脫胎換骨、更名改姓，重組完成有助于減輕或消除違法違規(guī)行為造成的不良后果，在立案調(diào)查期間，并購重組可以同時進(jìn)行”。 111號文的規(guī)定顯然是實事求是的，但相對于上市公司證券發(fā)行管理辦法而言，其級別較低?？磥韰f(xié)調(diào)各類規(guī)定應(yīng)提高“協(xié)調(diào)”本身的級別。,13,上市公司并購重組中的律師角色：主體,再次，關(guān)注對收購行為審批的“市場化”把握。 目前對“收購人”的要求基本上是針對尚未實施收購行為時的“收購人”，但實踐中，還有已經(jīng)實施了收購行為、已控制了上市公司的收購人，準(zhǔn)備再對上市公司注入資產(chǎn)并增持股份。而在此過程中，該收購人（實際已經(jīng)是控制股東）涉嫌有證券市場的失信行為。如不允許其再行收購，在規(guī)范性的把握上是沒問題的，但從市場化角度，如不注入資產(chǎn)并增持股份則可能使上市公司（特別是眾多中小投資者）利益受到影響。規(guī)范化與市場化的權(quán)衡在此尤為重要。,14,上市公司并購重組中的律師角色：標(biāo)的,目前有關(guān)注入上市公司資產(chǎn)的標(biāo)的要求 “上市公司實施重大資產(chǎn)重組，應(yīng)當(dāng)符合下列要求： 符合國家產(chǎn)業(yè)政策和有關(guān)環(huán)境保護(hù)、土地管理、反壟斷等法律和行政法規(guī)的規(guī)定； 不會導(dǎo)致上市公司不符合股票上市條件； 重大資產(chǎn)重組所涉及的資產(chǎn)定價公允，不存在損害上市公司和股東合法權(quán)益的情形； 重大資產(chǎn)重組所涉及的資產(chǎn)權(quán)屬清晰，資產(chǎn)過戶或者轉(zhuǎn)移不存在法律障礙，相關(guān)債權(quán)債務(wù)處理合法； 有利于上市公司增強(qiáng)持續(xù)經(jīng)營能力，不存在可能導(dǎo)致上市公司重組后主要資產(chǎn)為現(xiàn)金或者無具體經(jīng)營業(yè)務(wù)的情形； 有利于上市公司在業(yè)務(wù)、資產(chǎn)、財務(wù)、人員、機(jī)構(gòu)等方面與實際控制人及其關(guān)聯(lián)人保持獨立，符合中國證監(jiān)會關(guān)于上市公司獨立性的相關(guān)規(guī)定； 有利于上市公司形成或者保持健全有效的法人治理結(jié)構(gòu)。”,15,上市公司并購重組中的律師角色：標(biāo)的,目前有關(guān)注入上市公司資產(chǎn)的標(biāo)的要求 “上市公司發(fā)行股份購買資產(chǎn)，應(yīng)當(dāng)符合下列規(guī)定： 有利于提高上市公司資產(chǎn)質(zhì)量、改善公司財務(wù)狀況和增強(qiáng)持續(xù)盈利能力；有利于上市公司減少關(guān)聯(lián)交易和避免同業(yè)競爭，增強(qiáng)獨立性； 上市公司最近一年及一期財務(wù)會計報告被注冊會計師出具無保留意見審計報告；被出具保留意見、否定意見或者無法表示意見的審計報告的，須經(jīng)注冊會計師專項核查確認(rèn)，該保留意見、否定意見或者無法表示意見所涉及事項的重大影響已經(jīng)消除或者將通過本次交易予以消除； 上市公司發(fā)行股份所購買的資產(chǎn)，應(yīng)當(dāng)為權(quán)屬清晰的經(jīng)營性資產(chǎn)，并能在約定期限內(nèi)辦理完畢權(quán)屬轉(zhuǎn)移手續(xù)； 中國證監(jiān)會規(guī)定的其他條件。 ”,16,上市公司并購重組中的律師角色：標(biāo)的,如果說目前對主體的規(guī)范側(cè)重于“規(guī)范性”要求，則對標(biāo)的的規(guī)范側(cè)重于“獨立性”和“持續(xù)性”要求。 獨立性 獨立經(jīng)營能力 獨立盈利能力 持續(xù)性 持續(xù)經(jīng)營能力 持續(xù)盈利能力,17,上市公司并購重組中的律師角色：標(biāo)的,首先，關(guān)于獨立性 獨立經(jīng)營能力 其內(nèi)容包括：資產(chǎn)完整、人員獨立、財務(wù)獨立、機(jī)構(gòu)獨立、業(yè)務(wù)獨立 避免同業(yè)競爭：實質(zhì)性的同業(yè)競爭 規(guī)范關(guān)聯(lián)交易：類型：母子關(guān)系、兄弟關(guān)系、任職關(guān)系 分析：原因、內(nèi)容、比例、價格、程序、披露、前景 關(guān)注實際控股股東風(fēng)險：負(fù)債（資不抵債、70%以上高負(fù)債率）、 盈利（微利、虧損）,18,上市公司并購重組中的律師角色：標(biāo)的,獨立經(jīng)營能力 資產(chǎn)完整 基本規(guī)定：重組辦法第四十一條第（三）款規(guī)定，“上市公司發(fā)行股份所購買的資產(chǎn)，應(yīng)當(dāng)為權(quán)屬清晰的經(jīng)營性資產(chǎn)，并能在約定期限內(nèi)辦理完畢權(quán)屬轉(zhuǎn)移手續(xù)?！?基本要求：關(guān)注的重點主要集中在交易標(biāo)的資產(chǎn)涉及立項、環(huán)保、行業(yè)準(zhǔn)入、用地、規(guī)劃、建設(shè)施工等有關(guān)報批事項的，是否已取得相應(yīng)的許可證書或者有關(guān)主管部門的批復(fù)文件并充分披露、是否存在質(zhì)押等限制或者禁止轉(zhuǎn)讓的情形；尚未取得權(quán)屬證明或相關(guān)批復(fù)文件的，是否詳細(xì)披露已向有關(guān)主管部門報批的進(jìn)展情況和尚需呈報批準(zhǔn)的程序、權(quán)屬文件最新辦理情況及辦理完畢的時間、保障及時辦理完成的具體措施、相關(guān)稅費的繳納及承擔(dān)情況；公司應(yīng)充分披露相關(guān)審批事項存在的不確定性，對可能無法獲得批準(zhǔn)的風(fēng)險作出特別提示并提出充分具體的應(yīng)對措施，財務(wù)顧問、律師核查并發(fā)表意見。,19,上市公司并購重組中的律師角色：標(biāo)的,獨立經(jīng)營能力 資產(chǎn)完整 具體要求：例如： 上市公司擬購買的資產(chǎn)為土地使用權(quán)、礦業(yè)權(quán)等資源類權(quán)利的，應(yīng)當(dāng)已取得相應(yīng)的權(quán)屬證書，并具備相應(yīng)的開發(fā)或者開采條件。 交易涉及的資產(chǎn)或業(yè)務(wù)受到合同、協(xié)議或相關(guān)安排約束，如特許經(jīng)營權(quán)、特種行業(yè)經(jīng)營許可等，具有不確定性，要特別說明。 劃撥用地不能進(jìn)行出資。 以企業(yè)股權(quán)出資的，該企業(yè)應(yīng)當(dāng)不存在出資不實或者影響其合法存續(xù)的情況。,20,上市公司并購重組中的律師角色：標(biāo)的,獨立盈利能力 尤其關(guān)注各類優(yōu)惠與補(bǔ)貼：合法性、合理性、重要性、 持續(xù)性、有效性,21,上市公司并購重組中的律師角色：標(biāo)的,其次，關(guān)于持續(xù)性 持續(xù)經(jīng)營能力 主營業(yè)務(wù)、高管人員、實際控制人的變化 對注入資產(chǎn)的始終控制力 持續(xù)盈利能力 公司經(jīng)營方面：經(jīng)營模式及盈利模式、產(chǎn)品品種及產(chǎn)品結(jié)構(gòu)、關(guān)聯(lián)交易依賴、 重大客戶依賴、凈利益主要來自于投資收益 自主知識產(chǎn)權(quán)：專利、商標(biāo)、研發(fā) 行業(yè)發(fā)展前景：產(chǎn)業(yè)政策 公司所處地位：比較優(yōu)勢,22,上市公司并購重組中的律師角色：標(biāo)的,再次，還要強(qiáng)調(diào)規(guī)范性 規(guī)范性的連續(xù)性：設(shè)立、增資、轉(zhuǎn)讓、存續(xù) 規(guī)范性的多面化：工商、稅收、土地、環(huán)保、外資、海關(guān)、國資、 會計、財務(wù)、勞動、安全、技監(jiān)、知識產(chǎn)權(quán) 規(guī)范性的延伸式：控制股東、高管人員、下屬機(jī)構(gòu),23,上市公司并購重組中的律師角色：標(biāo)的,另外，還要注重注入資產(chǎn)與增發(fā)現(xiàn)金方式上的協(xié)調(diào)性 特定對象以現(xiàn)金或者資產(chǎn)認(rèn)購上市公司非公開發(fā)行的股份后，上市公司用同一次非公開發(fā)行所募集的資金向該特定對象購買資產(chǎn)的，視同上市公司發(fā)行股份購買資產(chǎn)。 進(jìn)一步明確：上述規(guī)定中“特定對象”，應(yīng)包括其本身，也應(yīng)包括其控制的公司。 進(jìn)一步落實：如屬于上述情況，則該重組項目走中國證監(jiān)會上市部與重組委審核路徑。 進(jìn)一步協(xié)調(diào)：如同時符合上市公司發(fā)行股份購買資產(chǎn)（“注入資產(chǎn)”）與上市公司定向發(fā)行募集現(xiàn)金的條件，一次重大重組中應(yīng)允許兩種方式一并用，以提高重組效率與審核效率。,24,上市公司并購重組中的律師角色：標(biāo)的,最后，還要強(qiáng)調(diào)產(chǎn)業(yè)性要求 要注意法定性與政策性結(jié)合 從法律角度，“符合國家產(chǎn)業(yè)政策”無疑是法定的要求。 從政策角度，要把握國家產(chǎn)業(yè)調(diào)整、調(diào)控政策的影響，關(guān)注審核的窗口指導(dǎo)，并希望提高審核的節(jié)奏，加快審核的速度，避免或降低政策變化給收購行為與項目帶來的不確定風(fēng)險。 通過注入資產(chǎn)實現(xiàn)收購人對上市公司的控制，其實無疑是一次新的發(fā)行上市。對此類資產(chǎn)的審核在規(guī)范性、獨立性、持續(xù)性方面應(yīng)與IPO的審核不應(yīng)有太多差異（實際中也大概如此），當(dāng)然在產(chǎn)業(yè)性要求方面，在符合國家產(chǎn)業(yè)政策大前提下，在政策把握上可考慮予以寬松處理。,25,上市公司并購重組中的律師角色：價格,交易價格 重點關(guān)注評估方法的充分性、參數(shù)取值的科學(xué)性、假設(shè)前提的合理性。 注入資產(chǎn)采用收益法進(jìn)行評估作價的，應(yīng)提供注入資產(chǎn)的盈利預(yù)測以及對未來收益（通常是三年）、資產(chǎn)減值事宜作出補(bǔ)償承諾。 評估方法應(yīng)充分考慮各項稅費因素，包括銷售稅金、土地增值稅、所得稅因素。 評估假設(shè)前提和評估參數(shù)取值的合理性：評估的假設(shè)和評估參數(shù)取值應(yīng)當(dāng)科學(xué)合理，不得隨意設(shè)定沒有依據(jù)、不合情理的評估假設(shè)。防止通過濫用評估假設(shè)，虛高估值，損害上市公司利益。,26,上市公司并購重組中的律師角色：治理,公司治理 “廠長負(fù)責(zé)制” 公司法人治理結(jié)構(gòu)：股東大會、董事會、監(jiān)事會、總經(jīng)理； 董事會秘書；獨立董事 重在實際運作,27,上市公司并購重組中的律師角色：規(guī)劃,后續(xù)安排 產(chǎn)業(yè)整合與中長規(guī)劃 后續(xù)資金安排及持續(xù)財務(wù)風(fēng)險 交易對方履行業(yè)績承諾能力,28,上市公司并購重組中的律師角色,律師是并購重組的盡職調(diào)查者 律師是并購重組的架構(gòu)設(shè)計者 律師是并購重組的意見出具者 律師是并購重組的談判參與者 律師是并購重