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政治其它相關(guān)論文-立法的社會論爭和民間游說與司法解釋互動我國憲政民主制度的新嘗試摘要：前不久，最高人民法院施行關(guān)于審理著作權(quán)民事糾紛案的司法解釋，對電腦用戶未經(jīng)許可使用軟件的侵權(quán)民事責(zé)任，限制在商業(yè)使用范圍內(nèi)，大大縮小了打擊面。這是充分考慮到知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)的國際慣例和國情民意，對新頒計(jì)算機(jī)軟件保護(hù)條例的補(bǔ)救，成為社會論爭及其民間游說運(yùn)作與立法司法良性互動的先例，將促進(jìn)十六大提出“擴(kuò)大公民有序的政治參與，保證立法和決策更好地體現(xiàn)人民的意志”，促進(jìn)我國政治體制改革和憲政民主制度的發(fā)展，依法維護(hù)最廣大人民的根本利益，意義深遠(yuǎn)。本文記述和評說這一過程，反思法治精神和知識產(chǎn)權(quán)的基本觀念，以正本清源。關(guān)鍵詞：軟件保護(hù)、知識產(chǎn)權(quán)、民間游說、憲政民主、反壟斷、法的精神。第一部分新條例的問題與補(bǔ)救法律論爭沸沸揚(yáng)揚(yáng)近年來，隨著我國信息產(chǎn)業(yè)大發(fā)展，在商界和廣大消費(fèi)者當(dāng)中，尤其是知識產(chǎn)權(quán)的立法司法及學(xué)界，對如何保護(hù)軟件著作權(quán)，議論紛紛，莫衷一是，成為熱點(diǎn)問題。2002年1月1日起施行的新頒計(jì)算機(jī)軟件保護(hù)條例引起社會各界強(qiáng)烈反應(yīng)。這一經(jīng)修訂后發(fā)布的新條例，完全取消了1991年發(fā)布的原條例中，對軟件合理使用的規(guī)定，即“因課堂教學(xué)、科學(xué)研究、國家機(jī)關(guān)執(zhí)行公務(wù)等非商業(yè)性目的的需要，對軟件進(jìn)行少量的復(fù)制，可以不經(jīng)軟件著作權(quán)人或者其合法受讓者的同意，不向其支付報酬”。從而，把我國所有的單位和個人，在未經(jīng)授權(quán)非商業(yè)合理使用軟件的行為，統(tǒng)統(tǒng)規(guī)定為非法，加以處罰。新條例第17條規(guī)定：“為了學(xué)習(xí)和研究軟件內(nèi)含的設(shè)計(jì)思想和原理，通過安裝、顯示、傳輸或者存儲軟件等方式使用軟件的，可以不經(jīng)軟件著作權(quán)人許可，不向其支付報酬?！奔?，只能對軟件本身進(jìn)行科學(xué)研究，成了少數(shù)高級研究人員的事了。此外，合理使用則被一刀切的禁止了。即使警察、檢察官、法官、律師經(jīng)辦涉及軟件案子的取證，也在禁止之例，一些法官對此無所適從。購買一張正版軟件光盤者，只被授權(quán)許可安裝1臺電腦，如果安裝第2臺，即為，未經(jīng)許可使用的非法侵權(quán)，依照新條例第24條：“可以處以貨值金額5倍以下的罰款”（注：一張win98正版軟件光盤價為1980元，如未經(jīng)授權(quán)許可使用，即為所謂“盜版”，可處以9900元罰款；一張Office97價為9760元，罰款可達(dá)48800元）。新條例超越了國情，無法實(shí)施，必將帶來極大的社會問題，損害廣大人民利益。這也超越了標(biāo)準(zhǔn)，超過了日本等發(fā)達(dá)國家的軟件保護(hù)水平。其實(shí)，電腦用戶使用未經(jīng)授權(quán)的軟件，著作權(quán)法并未規(guī)定其為侵權(quán)行為?？紤]到軟件的特性及其著作權(quán)人的利益，一些發(fā)達(dá)國家和地區(qū)，以用戶是否直接營利或商業(yè)行為，作為侵權(quán)標(biāo)準(zhǔn)。我國入世，WTO與貿(mào)易有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)協(xié)議（TRIPS協(xié)議）規(guī)定：“促進(jìn)對知識產(chǎn)權(quán)的充分、有效保護(hù)。承認(rèn)發(fā)展中國家在其域內(nèi)的法律及條例的實(shí)施，享有最高的靈活性。”即為，既要保護(hù)知識產(chǎn)權(quán)，又要考慮到發(fā)展中國家的國情，因地制宜，量力而行，并無強(qiáng)制性。該協(xié)議把計(jì)算機(jī)程序作為文字作品保護(hù)，對使用侵權(quán)文字作品的讀者或用戶，并不規(guī)定其責(zé)任，沒有排除人們對軟件的合理使用。人們廣泛贊成保護(hù)軟件著作權(quán)，但希望看到這種保護(hù)并非僅僅體現(xiàn)為對著作權(quán)人利益的單方面保護(hù)，反對權(quán)利和義務(wù)的顯失公平、超越社會公共利益和生產(chǎn)力發(fā)展水平的超級保護(hù)，更反對有利于著作權(quán)人形成壟斷市場勢力，形成不正當(dāng)競爭格局的保護(hù)；人們普遍支持按照世界知識產(chǎn)權(quán)公約和WTO相關(guān)標(biāo)準(zhǔn)保護(hù)軟件的著作權(quán)，但反對在缺乏足夠權(quán)威的、公開的、廣泛的論證基礎(chǔ)上，超越發(fā)達(dá)國家的保護(hù)水平、超越國際法準(zhǔn)則和國際慣例，對軟件著作權(quán)保護(hù)的錯誤估計(jì)和錯誤決策。這將極大削弱我國發(fā)展軟件產(chǎn)業(yè)的空間和能力，極大地誤導(dǎo)社會輿論和公眾判斷、極大地有利于加強(qiáng)某些已經(jīng)處于不合理壟斷地位的外國軟件商的壟斷強(qiáng)勢，極大地拉大窮國與富國家在軟件領(lǐng)域的總體發(fā)展水平。這種超世界水平保護(hù)狀況的形成，損害廣大消費(fèi)者利益，阻礙我國信息化進(jìn)程。2002年3月，全國人大和政協(xié)九屆五次會議期間，兩會代表委員在分別提交的要求修改新頒計(jì)算機(jī)軟件保護(hù)條例的議案和提案。立法不可能一蹴而就，其疏漏、偏差和失誤在所難免，是一個需要不斷認(rèn)識、論爭、修改，逐步完善的過程。近年來，社會各界和兩會代表委員，對法律立改廢的要求增多了。但對新頒法律法規(guī)的積極討論評說，及時反映社情民意，依法行使其參政議政、議立法的權(quán)力，在議案和提案中提出修改意見，尚屬首次。他們提出改進(jìn)政府工作的建議和意見更明確具體了，對政府的監(jiān)督作用提高了。無論其結(jié)果怎樣，這都是全國人大和政協(xié)九屆五次會議的一個新突破，成為十屆全國人大和政協(xié)的新起點(diǎn)，兩會在我國民主政治生活中的地位和作用已日益重要。新條例的兩難困境在廣大人民奔向信息化的進(jìn)程中，我國軟件市場的民眾需求十分巨大。由于正版軟件的壟斷暴利價格之高，人們大都難以承受，只能使用未經(jīng)授權(quán)且價廉質(zhì)次的所謂盜版軟件，使其應(yīng)運(yùn)而生，成為人們的消費(fèi)主流。2001年底以來，為所謂的按照入世要求，全國各地大力貫徹執(zhí)行新條例，各級工商行政、新聞出版、公安等部門，投以大量人力物力，有的與微軟等軟件外商聯(lián)手，連連采取聲勢浩大的嚴(yán)厲打擊盜版軟件的專項(xiàng)行動，查處銷毀各種軟件光盤數(shù)以千百萬張，罰款更是高得驚人。被查到使用未經(jīng)授權(quán)軟件的企業(yè)，均被重罰幾十萬元至上千萬元，有的甚至被罰得傾家蕩產(chǎn)，瀕臨破產(chǎn)，關(guān)門大吉。在長期的嚴(yán)打高壓威懾下，2002年全年，筆者多次深入京滬兩地商業(yè)鬧市暗訪，那里的盜版軟件市場盡管有時忽冷忽熱，但仍一片繁榮，各種花色品種應(yīng)有盡有，深受人們歡迎，其價格從原來的每張10元降為5元，還包退換。盜版商販們對付執(zhí)法人員的辦法層出不窮，反偵察和反打擊的能力逐漸提高。北京的一所重點(diǎn)高校圖書館供師生使用的500臺電腦，都未正版化。每臺電腦內(nèi)的軟件均有十幾種，其中有Win98、Office2000、Office97，其正版價分別為1980元、3990元、9760元，僅前兩個軟件的正版化就得6000元，共需300萬元；而那里的電腦大都是舊的奔1、奔2型，每臺價值僅為500-1000元，正版軟件已超過了電腦硬件價格。管理人員十分憂慮地告訴筆者：“正版化所需數(shù)百萬元已申請，因教育經(jīng)費(fèi)一向緊張，也不知何時才能落實(shí)；又見社會上不斷嚴(yán)打的風(fēng)聲很緊，更不知微軟人員或執(zhí)法人員什么時候從天而降。”（注：如依照新條例第24條，可對該圖書館罰款2000萬元）。師生們因無購買正版軟件的經(jīng)濟(jì)能力，對未經(jīng)授權(quán)的所謂盜版軟件照用不誤；對打擊盜版置若罔聞，不屑一顧。教育是立國之本，可以想到，北京乃至全國，又有多少大中小學(xué)無力面對新條例所要求的每臺電腦必須所謂正版化的巨額資金啊。新條例實(shí)施一年來，各種觀點(diǎn)和做法反差之大，使人無所適從，趨于混亂。面對全民使用未經(jīng)授權(quán)軟件的汪洋大海，實(shí)際打擊僅掛一漏萬，屢禁不止。新條例在執(zhí)行中陷入十分尷尬的兩難境地，成為一種新的法律虛無現(xiàn)象。清代思想家沈家本指出：“法貴簡而能禁，刑貴輕而必行?！苯瓭擅裨谑笊弦霉湃嗽唬骸胺钚袆t國治，法令弛則國亂”。然今日卻是“新條例行，則社會亂”，問題似乎更為嚴(yán)重了。我國法治建設(shè)的得失與否，事關(guān)國家的長治久安，人民的安居樂業(yè)，社會主義事業(yè)的興衰成敗。在我國入世和加強(qiáng)法治之際，法律界不少人急功近利趕時尚，對入世一邊倒，迎合遷就外商對經(jīng)濟(jì)利益的過分要求，對其軟件版權(quán)實(shí)行超世界水平，超WTO、超經(jīng)濟(jì)規(guī)律、超國情國力的保護(hù)，使其攫取壟斷暴利，然我國最廣人民的根本利益卻被忽視。人民的利益是最高的法律，我們的立法司法執(zhí)法，應(yīng)向弱勢群體傾斜，而非強(qiáng)勢群體，造成社會矛盾激化。法治建設(shè)只能以是否有利于發(fā)展社會生產(chǎn)力，增強(qiáng)綜合國力，提高人民生活水平為唯一標(biāo)準(zhǔn)。合理的司法解釋2002年10月15日，最高人民法院發(fā)布施行關(guān)于審理著作權(quán)民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋的第21條規(guī)定：“計(jì)算機(jī)軟件用戶未經(jīng)許可或者超過許可范圍商業(yè)使用計(jì)算機(jī)軟件的，依據(jù)著作權(quán)法第47條第1項(xiàng)、計(jì)算機(jī)軟件保護(hù)條例第24條第1項(xiàng)的規(guī)定承擔(dān)民事責(zé)任?！奔?，對電腦用戶未經(jīng)許可使用軟件的侵權(quán)民事責(zé)任，限制在商業(yè)使用的范圍內(nèi)，大大縮小打擊面，可以使廣大單位和個人在教育、科研、公務(wù)等非商業(yè)活動中，合理使用未經(jīng)授權(quán)的軟件，不用擔(dān)心會被微軟等外商及其律師告上法庭了。由于司法解釋的效力僅限于法院系統(tǒng)的審判工作，法官對非商業(yè)使用未經(jīng)授權(quán)軟件的電腦用戶，不追究其民事責(zé)任。即為，對違反新條例的所謂“違法行為”不予追究。但卻并未使這一合理使用軟件的行為本身合法化，仍為合理不合法，并未制止政府有關(guān)部門依照新條例，嚴(yán)厲打擊非商業(yè)合理使用軟件的用戶，也就并未真正消除廣大單位和個人的后顧之憂。盡管該司法解釋對有關(guān)執(zhí)法部門的打擊行為并無約束力，但是被處罰的非商業(yè)合理使用軟件的用戶如果不服，可以打官司，行政訴訟民告官。法官應(yīng)依照該司法解釋，不追究非商業(yè)合理使用者的民事責(zé)任，維護(hù)用戶的權(quán)益。這使我國的軟件保護(hù)在立法上開始趨于合理。司法解釋的專業(yè)性很強(qiáng)，只有專業(yè)司法人員才能真正掌握。這一有利于大眾的司法信息，一般不被人們所了解，故使非商業(yè)合理使用者一旦被查處，也就未能以此來維權(quán)。有人認(rèn)為，該司法解釋很微妙，只能在訴訟中掌握，不能宣傳。更有人認(rèn)為，如不把其意義廣而告之，還不如沒有這一司法解釋呢。為此，筆者撰寫此文加以解說和評論，增加透明度，使得縮小打擊面能給民眾帶來實(shí)惠。如果該司法解釋只能意會而不能言傳，則成了法官、律師、官員口袋里的法規(guī)，不僅失卻了對公眾的巨大意義，在處理這類案件中，還容易引起官官相護(hù)，黑箱作業(yè)，權(quán)錢交易等腐敗現(xiàn)象。對此，律師應(yīng)有所作為，要改變目前律師熱衷于維護(hù)外商的利益，轉(zhuǎn)而努力維護(hù)本國公民和法人的權(quán)益。其實(shí)，國人更需要法律服務(wù)，其市場需求要比外商的法律服務(wù)需求大得多。司法解釋是法院在審判過程中，對法官如何具體適用法律法規(guī)所作的解釋。最高人民法院的司法解釋，地方各級法院遵照執(zhí)行。這是對立法的補(bǔ)充和完善。2002年12月3日，最高人民法院發(fā)布關(guān)于審理反傾銷、反補(bǔ)貼的兩個司法解釋，法院開始行使對國務(wù)院主管部門反傾銷、反補(bǔ)貼的行政行為，進(jìn)行司法審查的新的重要職責(zé)。范圍是，不服國務(wù)院主管部門作出的反傾銷、反補(bǔ)貼的終裁決定等行政案件，這將有力促進(jìn)法治建設(shè)。繼續(xù)呼吁修改新條例對不適當(dāng)?shù)男姓ㄒ?guī)，我國現(xiàn)階段的法院只能在審判中不予支持，實(shí)際擱置，但卻無權(quán)撤消；只能解決行政執(zhí)法中的問題，卻解決不了行政立法中的問題（注：在立法、司法、行政三權(quán)分立的美國，法院可以撤消國會或政府的法律法規(guī)）。為避免新條例與司法解釋之間的矛盾，避免執(zhí)法官員與法官之間的扯皮與沖突或者勾結(jié)，更為避免電腦用戶為維權(quán)而興訟的勞民傷財，維護(hù)我國法治的統(tǒng)一性和嚴(yán)肅性，亟待進(jìn)一步修改完善計(jì)算機(jī)軟件保護(hù)條例和著作權(quán)法。為此，繼2001年12月的呼吁之后，我們再次建議：1，修改上述法律法規(guī)，參照這一司法解釋，把對未經(jīng)授權(quán)使用軟件的打擊，限定在商業(yè)使用范圍內(nèi)；2，即使打擊商業(yè)使用者，由于對其處以巨額罰款嚴(yán)重違背價值規(guī)律，理應(yīng)降低打擊力度和處罰數(shù)額；3，制止微軟的壟斷暴利價，平抑正版軟件的市場價格，從源頭根除盜版軟件泛濫的成因。第二部分立法的民間游說嘗試社會論爭補(bǔ)救立法在新條例出臺前夕，不少學(xué)者和網(wǎng)民反對軟件的超世界水平保護(hù)。新條例發(fā)布后，人們繼續(xù)反對，社會論爭又升級。這是我國立法史上首次對新頒法律法規(guī)敢于說“不”的社會大論戰(zhàn)。一批有識之士為民請命，上下求索，持之以恒，使這一始于民間，事關(guān)國計(jì)民生的廣泛爭論所產(chǎn)生的憂患意識成為兩會的議案和提案，又被法院采納到司法解釋之中，從而可以緩解這一社會問題，使立法的失誤得以一些補(bǔ)救。正如美國法學(xué)界的一句格言，法學(xué)者的觀點(diǎn)，如被法官采納，則達(dá)到了最高境界。立法產(chǎn)生于公理，公理來自于民意。法治要體現(xiàn)社會的公平、公正和效率，體現(xiàn)合情合理的社會關(guān)系，體現(xiàn)人民的意志。維護(hù)最廣大人民的根本利益，尤其是弱勢群體的利益，促進(jìn)社會進(jìn)步，才是法治的真諦。立法追求社會的普遍公正，司法追求社會的個案公正。只有努力減少立法的失誤和偏差，才可能達(dá)到司法個案的普遍公正。立法是對人們的權(quán)利和義務(wù)的認(rèn)可、分配與再分配，規(guī)范人們的行為和建立社會秩序，使各種利益集團(tuán)的要求得以兼容、協(xié)調(diào)、均衡。立法必須防止保護(hù)部門利益，防止偏面遷就外商的過度要求，避免向各種強(qiáng)勢利益群體傾斜。一項(xiàng)不適當(dāng)?shù)纳踔潦清e誤的政策出臺，可能產(chǎn)生很大的社會危害，一著不慎滿盤皆輸，50年來的教訓(xùn)多多；同理，一項(xiàng)不適當(dāng)?shù)牧⒎?，也會造成很大損失。由于法律法規(guī)是以國家機(jī)器的強(qiáng)制力保證執(zhí)行的，牽一發(fā)而動全身，立法的失誤在某些方面所造成的社會危害和損失可能要比政策失誤更為嚴(yán)重?，F(xiàn)在，立法、執(zhí)法、司法所面臨的各種事關(guān)全局的大