銀行管理論文-入世后我國外資銀行市場準(zhǔn)入法律制度研究.doc

銀行管理論文-入世后我國外資銀行市場準(zhǔn)入法律制度研究市場準(zhǔn)入是指東道國是否給予、在何地及何種條件下給予外資銀行在本國設(shè)立機(jī)構(gòu)和開業(yè)的法律規(guī)定，是外資銀行進(jìn)入東道國的必經(jīng)之路。從金融監(jiān)管的角度看，對市場準(zhǔn)入的控制是保證本國金融業(yè)安全與穩(wěn)定發(fā)展的有效的預(yù)防性措施，它可以把那些有可能對本國金融體系健康運轉(zhuǎn)造成危害的外國金融資本拒之國門之外，減少損害存款人利益和破壞金融秩序的隱患因素。鑒于此，幾乎所有國家都建有自己的市場準(zhǔn)入規(guī)則，只是因為各國在經(jīng)濟(jì)發(fā)展程度、文化背景等方面的不同，其在準(zhǔn)入條件的設(shè)置方面存在差異。本文試對人世后我國外資銀行市場準(zhǔn)入的法律問題作初步探討。一、對市場準(zhǔn)入限制的認(rèn)識（一）市場準(zhǔn)入限制的原囚國際銀行、跨國銀行的發(fā)展是世界經(jīng)濟(jì)一體化和全球化的表現(xiàn)之一，反過來又促進(jìn)世界經(jīng)濟(jì)一體化和全球化的發(fā)展。然而，世界經(jīng)濟(jì)的全球化并不意味著各國經(jīng)濟(jì)失去了獨立意義，恰恰相反，在世界經(jīng)濟(jì)日益全球化的大背景下，各國都力圖加強(qiáng)自己的經(jīng)濟(jì)實力，以便在與他國的經(jīng)濟(jì)往來和市場競爭中取得有利地位，并從經(jīng)濟(jì)全球化的進(jìn)程中獲得更大的利益。因為在經(jīng)濟(jì)全球化的過程中，對各個國家來講，只有本國和本民族的利益才是最根本的利益。無論是目前還是可預(yù)見的將來，民族國家仍然是國際關(guān)系中的行為主體，民族利益仍然是決定民族國家行為的首要根據(jù)，而包括民族金融業(yè)在內(nèi)的經(jīng)濟(jì)實體，是民族利益的具體體現(xiàn)。設(shè)在一國境內(nèi)的跨國公司的子公司從根本上來說，并不能代表該國的民族利益?？鐕镜耐顿Y固然可以為受資國帶來資本、就業(yè)機(jī)會等好處，但由于資本技術(shù)等的所有權(quán)屬于跨國公司，子公司的收益屬于母公司，子公司的行為必須符合母公司的利益，它決不可能為了維護(hù)受資國的利益而犧牲自己或母公司的利益。在民族利益仍然存在的情況下，如果喪失了維護(hù)民族利益的手段市場準(zhǔn)入限制，其后果是難以設(shè)想的。因此，只要民族存在，就有民族利益。在強(qiáng)大的跨國公司等外國經(jīng)濟(jì)實體的競爭下，對民族金融業(yè)不適當(dāng)加以保護(hù)，反而會使民族金融業(yè)難以生存。由于金融服務(wù)業(yè)的特殊地位和為民族利益尋求必要的保護(hù)，各國在開放本國金融業(yè)的過程中給予本國金融業(yè)一定的保護(hù)已成為國際通用做法。新力0坡在1969年5月宣布開放國內(nèi)銀行業(yè)市場時，明確提出開放的前提是本資銀行在國內(nèi)市場占有支配地位。今天的美國借其強(qiáng)大的實力，到處揮舞威脅的旗幟脅迫他國開放市場，而在19世紀(jì)初，當(dāng)時還不是強(qiáng)國的美國也是竭力要求保護(hù)金融業(yè)的。1811年，美國第一銀行經(jīng)營到期后，國會投票時以一票之差否決了經(jīng)營良好的第一銀行重新注冊的申請。原因在于：“在公眾眼里認(rèn)為最危險的事實是，該銀行股票差；萬多四分之三為外國人所持有。雖然外國股票持有人沒有投票權(quán)，但公眾懷疑這種做法會導(dǎo)致外國控制美國工業(yè)或金融業(yè)”（保羅霍維慈，1974）。即使今天包括美國在內(nèi)的發(fā)達(dá)國家普遍開放本國金融市場，其目的也在于以本國市場換取廣大發(fā)展中國家的市場，然后憑自己的金融業(yè)優(yōu)勢，在市場競爭中獲取更大的利益。在擁有23發(fā)展中國家和地區(qū)成員的GATF烏拉圭回合多邊貿(mào)易談判中，對發(fā)展中國家民族金融業(yè)的保護(hù)主要體現(xiàn)在市場準(zhǔn)入和國民待遇的特定承諾方面，以使發(fā)展中國家逐步開放市場。（二）市場準(zhǔn)入限制的內(nèi)容各國對本國金融服務(wù)的保護(hù)主要是制定有關(guān)競爭或市場準(zhǔn)人的限制性法規(guī)，根據(jù)其規(guī)定的內(nèi)容在實質(zhì)上是否與本國服務(wù)及本國服務(wù)提供者相同或相當(dāng)，我們可以把這些限制性法規(guī)分為兩類：第一類：歧視性限制，即明文禁止或限制外國金融服務(wù)的規(guī)定。如下列一系列限制條件：限制服務(wù)提供者的敷量；限制服務(wù)交易或資產(chǎn)總額；限制服務(wù)經(jīng)營或服務(wù)產(chǎn)業(yè)的總量；限制具體服務(wù)部門的雇傭人員總數(shù)；限制服務(wù)提供者的經(jīng)營形式；限制外國資本的最高份額。第二類：非歧視性限制，即表面上沒有對外國服務(wù)和服務(wù)提供者有任何限制性規(guī)定，但在實施效果上卻可以有效地限制外國服務(wù)提供者進(jìn)入本國市場或使之處于競爭的不利地位，如金融防范規(guī)則中涉及的專業(yè)和技術(shù)質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)，專業(yè)人員資格要求，這些限制是出于規(guī)范行業(yè)活動的目的，是為了保證金融體制的穩(wěn)定而非貿(mào)易的需要。此外，國內(nèi)限制投資和支付的法規(guī)，有關(guān)移民和外國人出入境的規(guī)定，雖然目的不是限制金融服務(wù)貿(mào)易，但由于外資銀行這種商業(yè)存在的服務(wù)貿(mào)易方式必然和投資及自然人流動相關(guān)聯(lián)，它們也可能構(gòu)成服務(wù)貿(mào)易的限制或障礙。二、外資銀行的市場準(zhǔn)入制度我國加入WTO，就意味著接受了WTO有關(guān)法律制度約束，其中包括該組織的基本法律制度，如服務(wù)貿(mào)易總協(xié)定及其附錄（包括兩個附錄）、有關(guān)金融服務(wù)承諾的諒解協(xié)議、金融服務(wù)協(xié)議。它們將直接或間接地制約著我國銀行法制的革新，尤其是我國所做出的人世承諾中有關(guān)銀行業(yè)務(wù)方面的內(nèi)容則更是修改現(xiàn)有法律的基本依據(jù)。從我國現(xiàn)有銀行法制來看，有關(guān)外資銀行市場準(zhǔn)入的規(guī)則主要體現(xiàn)在中華人民共和國外資金融機(jī)構(gòu)管理條例（簡稱條例）、中華人民共和國外資金融機(jī)構(gòu)管理條例實施細(xì)則（簡稱細(xì)則）、外國金融機(jī)構(gòu)駐華代表機(jī)構(gòu)管理辦法（簡稱管理辦法）等文件的有關(guān)規(guī)定中。綜觀這些文件，都不同程度上存在與人世承諾相抵觸的內(nèi)容，需要從如下幾個方面來考慮修改這些制度。（一）在法制層面上，按照承諾撒出針對外國銀行的地域限制安排我國在人世文件中在地域限制的撤出方面作了一系列承諾；針對外幣業(yè)務(wù)，自加入之日起便不得有任何地域限制。對于本幣業(yè)務(wù)方面的地域限制，將按照以下安排逐步撤出：加入時，開放深圳、上海、大連、天津；加入后1年內(nèi)，開放廣州、青島、南京、武漢；加入后2年內(nèi)，開放濟(jì)南、福州、成都、重慶；加入后3年內(nèi)，開放昆明、珠海、北京、廈門；加入后4年內(nèi)，開放汕頭、寧披、沈陽、西安；加入后5年內(nèi)，取消所有地域限制。我國現(xiàn)有的制度與上述承諾有很大的差距，如（條例）在列舉外資銀行、外國銀行分行和合資銀行的業(yè)務(wù)范圍時，并無一項直接列出了人民幣業(yè)務(wù)，而是在最后一項指出“經(jīng)批準(zhǔn)的本幣業(yè)務(wù)”。（二）設(shè)立許可方面的非審慎性限制應(yīng)按承諾要求清理和廢除設(shè)立許可方面的限制性措施，是客觀上限制外國銀行進(jìn)入國內(nèi)市場的極為重要的手段。發(fā)展中國家為了保護(hù)內(nèi)資銀行的競爭優(yōu)勢，往往都采用許可措施來限制外國銀行的進(jìn)人。我國也大量使用了這一措施。如（條例）要求設(shè)立外資銀行、外國銀行分行的“申請者在中國境內(nèi)已經(jīng)設(shè)立代表機(jī)構(gòu)2年以上”。（三）在自然人存在方面與承諾相抵觸的限制需要修改自然人存在方面，我國承諾：除水平承諾所列出的以外，不得有其他限制。雖然自然人限制措施并不是我國限制外國銀行進(jìn)入中國市場的主要手段，但是現(xiàn)有的制度有個別內(nèi)容與這一承諾相抵觸。（外國金融機(jī)構(gòu)駐華代表機(jī)構(gòu)管理辦法）規(guī)定“更換或增減代表、副代表、外籍和港澳臺工作人員，應(yīng)提交由外國金融機(jī)構(gòu)主管部門負(fù)責(zé)人簽署的申請書，以及被任命人員的身份證明和簡歷，由中國人民銀行當(dāng)?shù)胤中信鷾?zhǔn)，并由該分行報中國人民銀行總行備案?！边@種批準(zhǔn)程序?qū)嵸|(zhì)上是起到限制自然人存在的作用，但是我國人世承諾在自然人存在方面并無限制的保留，新（細(xì)則）中也有一些類似的規(guī)定，如“外資金融機(jī)構(gòu)中，高級管理人員的任職期限至少2年”。三、我國外資銀行市場準(zhǔn)入制度的完善（一）投資主體的經(jīng)營狀況限定為了維護(hù)本國金融市場的安全與穩(wěn)定，為了保護(hù)存款人的利益，各國對進(jìn)入本國的外國金融機(jī)構(gòu)都規(guī)定有一定的條件，旨在引進(jìn)實力雄厚、經(jīng)營業(yè)績良好的外國金融機(jī)構(gòu)。為此，我國的（條例）設(shè)定了一個“總資產(chǎn)”的標(biāo)準(zhǔn)，作為外國金融機(jī)構(gòu)進(jìn)入我國金融市場的條件，此外，申請設(shè)立分行，申請者前一年年末總資產(chǎn)不少于200億關(guān)元，申請設(shè)立外資、合資銀行其申請者前年年末總資產(chǎn)不少于100億美元。在這里，僅“總資產(chǎn)”一項量化指標(biāo)過于單一，且要求時間上只“前一年”，會給投資者以可乘之機(jī)，可能導(dǎo)致臨時湊足資產(chǎn)數(shù)額以達(dá)到這一標(biāo)準(zhǔn)。筆者認(rèn)為應(yīng)作一些調(diào)整，對投資者的經(jīng)營實力應(yīng)從資產(chǎn)與資本兩方面進(jìn)行要求，以資本總額為主要標(biāo)準(zhǔn)，在時間上也應(yīng)延續(xù)到對前三年的考察。例如，我國臺灣地區(qū)要求設(shè)分行者資產(chǎn)或資本的排名應(yīng)居世界前100名之內(nèi)，90年代后放寬到500名之內(nèi)；新加坡則要求排名世界200名之內(nèi)。（二）投資者母國監(jiān)管制度的動態(tài)考察條例對申請設(shè)立外資金融機(jī)構(gòu)的外國申請者均明確要求其“所在國家或地區(qū)有完善的金融監(jiān)督管理制度”。實施細(xì)則則補(bǔ)充要求他們提供其母國金融體系情況和有關(guān)金融法規(guī)的資料，以及母國監(jiān)管當(dāng)局的推薦意見。這種規(guī)定主要是因為在健全良好的法律制度中從事活動的經(jīng)營者般是遵紀(jì)守法、健康運作的經(jīng)營者，他們進(jìn)入本國金融市場不會帶來過大的不穩(wěn)定因素，同時可以為本國的日常監(jiān)管提供原始信息，使東道國與母國的監(jiān)管合作變得容易和方便，從而嚴(yán)密有效地監(jiān)控跨國銀行的跨國經(jīng)營活動，共同維護(hù)東道國和母國金融體系的健康有序。但是，在執(zhí)行上述措施時應(yīng)從動態(tài)的角度考慮，考察在這種制度下能否真正產(chǎn)生合格的，令東道國足以信賴的投資申請者。因為，靜態(tài)的完善制度與單個金融機(jī)構(gòu)受到實際監(jiān)督有可能是脫節(jié)的，當(dāng)嚴(yán)格和嚴(yán)密的監(jiān)管制度與作為被監(jiān)管者的金融機(jī)構(gòu)之間不能實現(xiàn)良好的動態(tài)平衡時，該金融機(jī)構(gòu)在貌似完善的監(jiān)管制度下逃脫實際監(jiān)管是很容易的事，尤其是母國監(jiān)管當(dāng)局有意縱容本國金融機(jī)構(gòu)規(guī)避監(jiān)管以鼓勵其海外擴(kuò)張時，完善的金融監(jiān)管制度可能成為毫無實際效果的空間標(biāo)準(zhǔn)。所以，在具體操作中應(yīng)只準(zhǔn)許那些受母國實際有效監(jiān)管的金融機(jī)構(gòu)進(jìn)入本國金融市場。當(dāng)然，如何證明和確認(rèn)是實際和有效的，其途徑和方式有待進(jìn)一步拓寬。如加拿大要求申請者有母國監(jiān)管當(dāng)局的有利陳述或批準(zhǔn)；意大利則要求總行提供安慰信。我國的（實施細(xì)則對此規(guī)定母國金融監(jiān)管當(dāng)局應(yīng)出具意見書，但應(yīng)對其所包括的要點作出明確規(guī)定。同時，我們還可以通過與其母國金融監(jiān)管當(dāng)局的信息交流，該國同業(yè)公會或評級機(jī)構(gòu)的評價等途徑來考察申請者受其母國實際監(jiān)管的狀況。（三）投資者對注冊資本的數(shù)額承擔(dān)及繳納依條例規(guī)定，允許外國投資者設(shè)立獨資、合資及外國銀行分行三種形式的外資銀行，在最低注冊資本方面，獨資與合資銀行皆為3億元人民幣等值自由兌換貨幣，設(shè)立分行則由其總行無償撥付1億元人民幣等值自由兌換貨幣，在注冊資本的繳納上，實行授權(quán)資本制，即實收資本不低于注冊資本的50。而依據(jù)我國商業(yè)銀行法的規(guī)定，商業(yè)銀行的最低注冊資本為10億元人民幣，且實行法定資本制，即注冊資本應(yīng)當(dāng)是實收資本。對外資銀行的寬松規(guī)定，在于鼓勵外資金融機(jī)構(gòu)的進(jìn)入，吸引外資。但是隨著金融業(yè)開放程度的進(jìn)一步擴(kuò)大，加入WTO后外資金融機(jī)構(gòu)的大量涌人，這種內(nèi)外有別的對外資金融機(jī)構(gòu)“超國民待遇”的規(guī)定，將會使我國本身就不強(qiáng)大的中國銀行業(yè)面臨更大的沖擊，所以貫徹WTO的國民待遇原則，內(nèi)外資銀行在注冊資本的數(shù)額及繳納上應(yīng)同等對待。由于獨資銀行、合資銀行的授權(quán)資本制，其注冊資本金的不足依條例第32條的規(guī)定，實收資本低于注冊資本的部分，每年由其從稅后利潤中提取25予以補(bǔ)充，直至其實收資本加備付金之和等于其注冊資本。將其注