“不景氣卡特爾適用除外制度”的性質(zhì)與作用.docVIP

“不景氣卡特爾適用除外制度”的性質(zhì)與作用關(guān)鍵詞:不景氣卡特爾適用除外/市場的動態(tài)效率/市場的靜態(tài)效率內(nèi)容提要:在反壟斷法的適用除外制度中，爭議最大的就是“不景氣卡特爾的適用除外”，雖然美國、日本等國家現(xiàn)都已取消了這一制度，但是鑒于它曾經(jīng)有過作用，而且當(dāng)我們目前還不能有效地事前防范經(jīng)濟(jì)危機(jī)時(shí)，在我國反壟斷法中設(shè)立“不景氣卡特爾適用除外制度”是必要的。本文運(yùn)用經(jīng)濟(jì)學(xué)與法學(xué)的基本理論，分析“不景氣卡特爾適用除外制度”存在的合理性與局限性，以求證政府采用此制度糾正市場失靈時(shí)的作用與界限。同時(shí)，借鑒日本經(jīng)驗(yàn)，說明我國實(shí)施“不景氣卡特爾適用除外制度”時(shí)應(yīng)當(dāng)堅(jiān)持的原則及需要明確的問題。最后指出：在解決經(jīng)濟(jì)危機(jī)時(shí)，如何實(shí)施該項(xiàng)帶有諸多爭議的制度，仍然是有待于不斷探討的課題。引言我國反壟斷法第15條規(guī)定，只要經(jīng)營者能夠證明相關(guān)協(xié)議是在經(jīng)濟(jì)不景氣時(shí)期為緩解銷售量嚴(yán)重下降或者生產(chǎn)明顯過剩而達(dá)成、并且不會嚴(yán)重限制相關(guān)市場的競爭、能夠使消費(fèi)者分享由此產(chǎn)生的利益，該協(xié)議就不被反壟斷法所禁止。據(jù)此，在我國市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展過程中，如果出現(xiàn)經(jīng)濟(jì)危機(jī)，經(jīng)營者在滿足法定條件的前提下，可以通過申請“不景氣卡特爾”來克服供需失衡所帶來的經(jīng)濟(jì)危機(jī)。然而，克服經(jīng)濟(jì)危機(jī)是否一定要通過不景氣卡特爾？政府在什么樣的經(jīng)濟(jì)危機(jī)條件下必須出面以限制競爭的方式替代市場機(jī)制的作用？政府如何適用法定要件來認(rèn)可經(jīng)營者的申請、通過實(shí)施不景氣卡特爾適用除外制度以恢復(fù)市場的供求平衡？在反壟斷法的實(shí)施過程中，對上述問題的判斷完全是依賴于政府各部門對市場理念及競爭政策的認(rèn)識與重視，尤其是在經(jīng)濟(jì)危機(jī)的大背景下，政府在審查經(jīng)營者實(shí)施不景氣卡特爾申請時(shí)，又不可避免地會受到其它經(jīng)濟(jì)政策的影響，從而人們總是會對其效果有著截然不同的評價(jià)。筆者認(rèn)為，理解和解決上述問題的關(guān)鍵，在于對不景氣卡特爾的存在、作用、合理性與局限性的認(rèn)識。為此，本文從論述不景氣卡特爾適用除外制度的性質(zhì)入手，運(yùn)用經(jīng)濟(jì)學(xué)與法學(xué)的基本原理分析該制度的作用與界限，并通過分析日本的實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)來加以證明。一、對不景氣卡特爾的法律規(guī)制（一）不景氣卡特爾適用除外的一般原理不景氣卡特爾是指因市場經(jīng)濟(jì)存在著周期性的經(jīng)濟(jì)危機(jī)，在經(jīng)濟(jì)不景氣時(shí)期，生產(chǎn)者之間可以達(dá)成以克服經(jīng)濟(jì)危機(jī)為目的、以限制生產(chǎn)量與銷售量為內(nèi)容的協(xié)議。在反壟斷法中設(shè)置不景氣卡特爾適用除外制度的原理是，本來在市場機(jī)制作用下的周期性經(jīng)濟(jì)危機(jī)可以淘汰非效率的市場主體，使社會的總需求與總供給回復(fù)平衡。但是，經(jīng)濟(jì)不景氣時(shí)，特別是在不景氣日益嚴(yán)重的情況下，僅僅依靠市場機(jī)制的作用所帶來的后果則是：一方面，當(dāng)特定的產(chǎn)業(yè)因危機(jī)受到毀滅性的打擊后，它會牽連相關(guān)的產(chǎn)業(yè)也不斷地破產(chǎn)、休業(yè)、解散，失業(yè)增大；另一方面，在市場逐漸恢復(fù)供求關(guān)系平衡的過程中，又會因經(jīng)濟(jì)不景氣，有的設(shè)備或因閑置而受到破壞，或因被處置而在恢復(fù)生產(chǎn)時(shí)又顯得供應(yīng)不足，從而導(dǎo)致該產(chǎn)業(yè)不僅是非效率的企業(yè)破產(chǎn)，也會導(dǎo)致優(yōu)秀企業(yè)的破產(chǎn)，使其整體陷入毀滅性的困境，最終導(dǎo)致社會混亂。這種經(jīng)濟(jì)社會的混亂與損失不僅給產(chǎn)業(yè)，也給一般消費(fèi)者帶來不利影響，整個(gè)國民經(jīng)濟(jì)都會遭受損失。當(dāng)經(jīng)濟(jì)陷入深刻危機(jī)時(shí)，為了避免這種現(xiàn)象的發(fā)生，政府有必要在一定的前提下，允許生產(chǎn)者實(shí)施以限制生產(chǎn)、銷售量為目的的卡特爾。（二）不景氣卡特爾適用除外的條件與問題正是基于以上理由，各國反壟斷法對不景氣卡特爾的適用條件和范圍均作出了明確的規(guī)定。以日本曾有過的規(guī)定為例，首先是對主體的限制，只有商品生產(chǎn)企業(yè)及企業(yè)聯(lián)合組織才能成為實(shí)施不景氣卡特爾的主體，商品的銷售者被排除在外；其次是對適用條件的限制，規(guī)定了積極要件與消極要件。積極要件包括，“可能會導(dǎo)致該商品價(jià)格低于平均生產(chǎn)費(fèi)用，而且該事業(yè)者的相當(dāng)一部分業(yè)務(wù)存在繼續(xù)經(jīng)營下去的困難”，以及“通過企業(yè)的合理化，可以克服前面所面臨的困難”；而消極要件則包括，“這種克服困難的事態(tài)不能超過必要的程度”，“不會損害一般消費(fèi)者和相關(guān)事業(yè)者的利益”，“沒有不正當(dāng)?shù)膮^(qū)別對待”，“沒有不正當(dāng)?shù)叵拗七M(jìn)入或退出”；最后是在滿足所有條件的情況下，作為法定的程序，有關(guān)限制生產(chǎn)量、銷售量或者設(shè)備（妨礙設(shè)備更新或改良的除外）的行為必須事先取得認(rèn)可。此外，僅限于因技術(shù)上的原因而不能克服的、在限制該事業(yè)的商品生產(chǎn)數(shù)量方面存在顯著困難的情況下，才允許申請價(jià)格卡特爾?？傊?，只有在滿足了上述條件之后被認(rèn)可的卡特爾，才能被認(rèn)為是例外，而且只是作為克服不景氣、解決供應(yīng)過剩手段的卡特爾。二、不景氣卡特爾適用除外與市場效率（一）不景氣卡特爾適用除外的經(jīng)濟(jì)學(xué)原理與分歧經(jīng)濟(jì)學(xué)是用效率標(biāo)準(zhǔn)判斷市場競爭成果的。1在反壟斷法中設(shè)立不景氣卡特爾適用除外制度，是為了將不景氣卡特爾作為糾正過去投資非效率性的一種措施。為了回避市場失靈，政府可以用計(jì)劃以事前介入的方式來替代市場對資源的配置，實(shí)踐也曾證明奏效的計(jì)劃是可以防止市場配置資源的非效率性。但是，由于與市場失靈相對應(yīng)的是政府失靈的客觀性，因此，只能在堅(jiān)持以競爭政策為核心的前提下，從盡可能發(fā)揮市場機(jī)制本身的作用出發(fā)來智慧地創(chuàng)設(shè)一種有效的制度。不景氣卡特爾就是作為糾正過去市場失靈所帶來的投資非效率的一種措施被提出來的。但是如何對應(yīng)因市場失靈帶來的經(jīng)濟(jì)危機(jī)，是讓市場機(jī)制自行恢復(fù)經(jīng)濟(jì)平衡，還是通過其它方法來幫助市場擺脫困境，歷來存在著分歧。產(chǎn)生認(rèn)識分歧的原因，來自經(jīng)濟(jì)學(xué)的兩種分析方法，即靜態(tài)的分析方法與動態(tài)的分析方法。在經(jīng)濟(jì)學(xué)說史上，根據(jù)研究方法的不同，JA熊彼特將經(jīng)濟(jì)學(xué)分為兩大體系靜態(tài)的經(jīng)濟(jì)學(xué)與動態(tài)的經(jīng)濟(jì)學(xué)。他將事先給予一定的條件（如消費(fèi)者的需求狀態(tài)、技術(shù)與人口、資本等因素），以及完全競爭的市場結(jié)構(gòu)狀態(tài)稱為靜態(tài)。在所給予的條件及完全競爭狀態(tài)下、運(yùn)用一般均衡與經(jīng)濟(jì)循環(huán)原理，對市場機(jī)制配置資源的結(jié)果所進(jìn)行的分析為靜態(tài)分析方法，以此方法分析市場機(jī)制配置資源的有效性，為市場的靜態(tài)效率；與此相反，對不事先給予任何條件、有著實(shí)際投資變動與技術(shù)革新的純粹現(xiàn)實(shí)經(jīng)濟(jì)狀態(tài)稱為動態(tài)。以景氣的變動與經(jīng)濟(jì)發(fā)展為對象，運(yùn)用競爭過程原理對市場機(jī)制配置資源的結(jié)果進(jìn)行分析的方法為動態(tài)分析方法，以期得出市場機(jī)制在動態(tài)過程中配置資源的效率（即市場的動態(tài)效率）。特別需要提出的是，運(yùn)用靜態(tài)分析法所得出的靜態(tài)效率與運(yùn)用動態(tài)分析法所得出的動態(tài)效率，在用于判斷不景氣卡特爾適用除外制度的合理性時(shí)，其結(jié)論是相悖的。由于理論上對市場競爭成果的判斷標(biāo)準(zhǔn)與價(jià)值不同，還由于不景氣卡特爾制度所帶來的效率不是來源于市場競爭機(jī)制，而是壟斷，所以人們總是考慮著從不同的角度來證明該制度存在的合理性是什么。（二）不景氣卡特爾適用除外與市場效率1不景氣卡特爾適用除外與市場靜態(tài)效率當(dāng)我們用靜態(tài)的效率觀點(diǎn)來分析不景氣卡特爾存在的合理性時(shí)，其最大的問題就是它無法說明在不景氣“特別”深刻的情況下，市場靜態(tài)配置資源的功能是否還能有效率地發(fā)揮作用，換句話說，價(jià)值規(guī)律與競爭規(guī)律在資源配置上的作用是客觀存在，而且若是在一般均衡理論的分析框架下對其進(jìn)行分析的話，是否會發(fā)生經(jīng)濟(jì)不景氣同市場的靜態(tài)效率沒有關(guān)系，它與人們在追求創(chuàng)新過程中所產(chǎn)生的供求失衡相聯(lián)系，所以此時(shí)所發(fā)生的“經(jīng)濟(jì)社會的混亂與損失”完全可以認(rèn)為正是靜態(tài)意義上的市場配置資源機(jī)制正常發(fā)揮作用的有力證據(jù)。對此我們可以這樣理解：由于一般均衡理論是在一切市場均處在完全競爭的條件下來證明靜態(tài)的資源有效配置的，所以，從理論上講，壟斷的存在會妨礙資源在靜態(tài)意義上的有效配置。而所謂的不景氣是在一定的時(shí)期內(nèi)，因信息的不對稱，對未來市場價(jià)格的不明確等市場失靈所帶來的，主要表現(xiàn)在消費(fèi)與投資分配結(jié)果上的非效率性投資過剩。所以，從市場的靜態(tài)機(jī)能方面來看，理論上的理由說明，在市場自身機(jī)能的作用下，當(dāng)出現(xiàn)了經(jīng)濟(jì)不景氣，便可以由市場競爭機(jī)制來將非效率的企業(yè)與設(shè)備從市場中排除出去，從而促進(jìn)經(jīng)濟(jì)的合理化，即通過不景氣的淘汰過程實(shí)現(xiàn)經(jīng)濟(jì)的合理化。并且不景氣時(shí)期的價(jià)格下降還可以創(chuàng)造出新的需求，這種需求的增加正是擺脫不景氣的根本出路。這種認(rèn)識還表明特別是在不景氣“已日益嚴(yán)重”的情況下，其“優(yōu)勝劣汰”的結(jié)果也正是一種處理經(jīng)濟(jì)危機(jī)的有效辦法。從以上分析可以看出：從確保靜態(tài)資源配置效率性這個(gè)角度出發(fā)，不景氣卡特爾適用除外制度缺乏存在的正當(dāng)理由。2不景氣卡特爾適用除外與市場的動態(tài)效率由于市場的靜態(tài)效率的分析是建立在假設(shè)的條件下完成的，所以動態(tài)經(jīng)濟(jì)學(xué)對此提出批評的最充分的理由是現(xiàn)實(shí)經(jīng)濟(jì)社會根本不存在完全競爭，競爭實(shí)際上是市場主體的爭勝過程，具體內(nèi)容主要有技術(shù)進(jìn)步、新產(chǎn)品與新市場的開發(fā)、新的生產(chǎn)組織形式的變革等競爭的動態(tài)因素。但是，市場的靜態(tài)效率的分析方法卻排除了這些內(nèi)容而僅僅去說明競爭過程的最終狀態(tài)，為此，動態(tài)經(jīng)濟(jì)學(xué)的任務(wù)就是要說明競爭過程對市場資源有效配置的影響。按照市場動態(tài)效率的分析方法，無論市場結(jié)構(gòu)是壟斷的還是競爭的，重要的條件是要能夠保證經(jīng)營者有足夠的投資與創(chuàng)新的信心與自由，然后用擴(kuò)大投資的行為和創(chuàng)新的行為所產(chǎn)生的風(fēng)險(xiǎn)與成功之間的比例來分析市場競爭的成果，即壟斷并非在任何條件下都是非效率的。2從這個(gè)意義上講，不景氣卡特爾是實(shí)現(xiàn)市場動態(tài)效率的一種激勵(lì)機(jī)制，它與以維護(hù)市場機(jī)制為目的反壟斷法是相互聯(lián)系的，不景氣卡特爾成為減少經(jīng)營者投資的內(nèi)在風(fēng)險(xiǎn)、引導(dǎo)經(jīng)營者不斷擴(kuò)大投資的一種手段。在市場競爭活動中，經(jīng)營者通常擔(dān)心的是供應(yīng)過剩帶來的價(jià)格下降，與此同時(shí)又希望自己能擴(kuò)大市場占有份額。對各經(jīng)營者來說，在預(yù)測將來的需求會擴(kuò)大時(shí)，他最希望的是其他經(jīng)營者少投資，而只有自己不斷擴(kuò)大投資?？墒窃谛畔⒘繘]有絕對差的經(jīng)營者之間，當(dāng)某一經(jīng)營者在預(yù)測將來的需求會擴(kuò)大時(shí)，一般來講，他的競爭對手同樣也會有這樣的預(yù)測，假如各經(jīng)營者都只是依照自己的判斷為擴(kuò)大生產(chǎn)而增加投資的話，那么整個(gè)產(chǎn)業(yè)的投資就會過剩，供需失衡導(dǎo)致未來價(jià)格下跌。為了回避此情況，經(jīng)營者就需要有一種能在預(yù)防整個(gè)產(chǎn)業(yè)未來投資過剩方面發(fā)揮保障作用的機(jī)制，而卡特爾可以支撐價(jià)格不下落。據(jù)此，不景氣卡特爾適用除外制度的作用就在于：它能夠增強(qiáng)投資者的投資信心，減少投資風(fēng)險(xiǎn)。因?yàn)榕c改善生產(chǎn)效率相比，經(jīng)營者更愿意依賴強(qiáng)硬的政策來保障投資擴(kuò)大市場占有量。上述分析表明，當(dāng)市場的價(jià)格機(jī)制不能事先預(yù)知供求關(guān)系而只能在失衡后自動恢復(fù)時(shí)，不景氣卡特爾制度的存在意義就在于它可以刺激一國擴(kuò)大投資。如果將引導(dǎo)擴(kuò)大生產(chǎn)規(guī)模作為重要的政策目標(biāo)，不景氣卡特爾就具有激勵(lì)投資的作用，是合理的手段。它的證明方法是：因不景氣卡特爾所帶來的市場靜態(tài)的非效率性（只要存在著壟斷，就無法實(shí)現(xiàn)市場的靜態(tài)效率）與經(jīng)濟(jì)成長相抵之后，再來計(jì)算國民經(jīng)濟(jì)的得與失（可以是國際競爭的得與失、長遠(yuǎn)利益與眼前利益的得與失），如果它的結(jié)果是對一定的壟斷行為加以適當(dāng)?shù)卣咝员Ｗo(hù)實(shí)現(xiàn)了經(jīng)濟(jì)增長目標(biāo)的話，就表明這一政策具有相應(yīng)的合理性。（三）作者觀點(diǎn)1對市場的靜態(tài)效率與動態(tài)效率的認(rèn)識靜態(tài)的經(jīng)濟(jì)學(xué)分析方法是將競爭與壟斷對立起來，通過一般均衡原理與帕累托最優(yōu)，3對完全競爭條件下的市場的靜態(tài)效率做出了充分的說明。由于完全競爭理論的概念是明確的，市場的靜態(tài)效率是通過嚴(yán)格的數(shù)學(xué)論證方式得出的結(jié)果，從而可以從理論上對競爭的作用作出充分的證明。為此它對各國的反壟斷立法與競爭政策產(chǎn)生著深遠(yuǎn)的影響，使各國的反壟斷法都以“維護(hù)自由、公正的市場競爭秩序”為其直接的立法目的。與此相反，動態(tài)的經(jīng)濟(jì)學(xué)分析方法是在競爭的過程中分析競爭與壟斷的關(guān)系，指出競爭與壟斷不是絕對對立的，是可以相互轉(zhuǎn)換的，在一定的條件下，壟斷也可以帶來市場的動態(tài)效率。4但是由于對市場動態(tài)效率的求證是以現(xiàn)實(shí)經(jīng)濟(jì)社會的狀態(tài)為條件，那么對客觀社會的認(rèn)識會因人而異。還有，社會經(jīng)濟(jì)的客觀變化又不能被人們完全所預(yù)料，所以在現(xiàn)有理論的條件下，通過保護(hù)壟斷的方式來最終實(shí)現(xiàn)競爭的效果，只能是反壟斷法與競爭政策的一種例外。2對不景氣卡特爾適用除外合理性與缺陷的認(rèn)識關(guān)于不景氣卡特爾適用除外的合理性，有關(guān)經(jīng)濟(jì)學(xué)的理論與實(shí)踐都可以說明以下三點(diǎn)：第一，完全競爭性的市場結(jié)構(gòu)是理想的市場結(jié)構(gòu)，現(xiàn)實(shí)社會的市場結(jié)構(gòu)總是以“壟斷競爭”（企業(yè)數(shù)目眾多、產(chǎn)品有差別、企業(yè)自由進(jìn)入或退出）為常態(tài)，所以僅依市場的靜態(tài)效率為標(biāo)準(zhǔn)來確定一國的競爭政策是不現(xiàn)實(shí)的；第二，各國政府促進(jìn)經(jīng)濟(jì)發(fā)展的目的是為了不斷地滿足人們?nèi)找嬖鲩L的物質(zhì)文化的要求，因此擴(kuò)大投資與不斷技術(shù)創(chuàng)新是市場主體進(jìn)行競爭的主要方式，尤其是在發(fā)展中國家，政府對競爭實(shí)力強(qiáng)的企業(yè)提供風(fēng)險(xiǎn)保障，有利于本國經(jīng)濟(jì)發(fā)展；第三，市場失靈的客觀性使政府在主要依賴競爭政策克服市場失靈的同時(shí)，還要依托其它政策來保持經(jīng)濟(jì)的發(fā)展與穩(wěn)定，特別是在市場經(jīng)濟(jì)體制尚不健全的國家。鑒于上述原因，基于市場的動態(tài)效率原理對競爭與壟斷間對立統(tǒng)一關(guān)系的證明，發(fā)展中國家在不斷完善市場經(jīng)濟(jì)體制的過程中，許可個(gè)別陷入困境的產(chǎn)業(yè)通過卡特爾來恢復(fù)競爭秩序以對應(yīng)經(jīng)濟(jì)危機(jī)是可行的。但是，在信息不完善的現(xiàn)實(shí)社會中，特別是在經(jīng)濟(jì)全球化的今天，發(fā)展中國家積極推進(jìn)經(jīng)濟(jì)高速發(fā)展是有著風(fēng)險(xiǎn)的。因?yàn)樵?