（法學(xué)理論專業(yè)論文）審判程序中的法律解釋與對(duì)話.pdf

摘要 引論部分回顧了建國至今我國法律解釋研究的發(fā)展過程，總結(jié)出法律 解釋的研究重心經(jīng)過了從法官的出現(xiàn)到發(fā)現(xiàn)，從獨(dú)白到對(duì)話的發(fā)展軌跡， 以此展示出我國對(duì)法律解釋的研究發(fā)展到了那個(gè)層面，面對(duì)著什么樣的問 題。本文正是立足于前面的研究來探討法律解釋問題，把法律解釋放到對(duì) 話的場(chǎng)景，即審判程序，中來研究其實(shí)然狀況。 哈貝馬斯的法律商談理論強(qiáng)調(diào)了程序中的對(duì)話”和“共識(shí)”，在否定 了“共識(shí)”認(rèn)可“對(duì)話”的基礎(chǔ)上，論述了審判程序各個(gè)階段中的對(duì)話， 以及在法律解釋中所展示的價(jià)值取向。本文的第一部分是對(duì)以下部分的概 述，具體的庭審、合議、判決在展開論述。 第二部分論述了庭審中的對(duì)話中，其中試錯(cuò)”絕對(duì)是本章的核心詞 匯庭審中對(duì)話就是馘錯(cuò)”的過程。本開始引用社套心理學(xué)術(shù)語“首因效 應(yīng)”，認(rèn)為審理法官在開庭前根據(jù)提交的卷宗信息，在首因效應(yīng)作用下形成 對(duì)案件法律解釋的猜想。從而打破了以往的看法，即法官在經(jīng)過庭審查證 后，才得出結(jié)論并作出法律解釋的。庭審就是作為最后的裁決者的法官， 通過對(duì)話來試錯(cuò)自己先前的猜想的過程。庭審作為一個(gè)試錯(cuò)的過程，排除 了非理性因素，確保著法律解釋的客觀性。對(duì)抗制的引入更是確保了庭審 程序的試錯(cuò)功能。 第三部分合議庭內(nèi)的對(duì)話，在本文中占據(jù)著很大的篇幅，原因有二： 一是，在對(duì)話理論里，它是被忽視的；二是，判決是在合談庭評(píng)議過后產(chǎn) 生的，擁有法律解釋權(quán)的審判人員在合議時(shí)自由地真實(shí)地發(fā)表自己對(duì)法律 解釋的見解，通過彼此的對(duì)話，以少數(shù)服從多數(shù)的形式產(chǎn)生判決。合議庭 有兩種組織形式：一種是由人民陪審員和職業(yè)法官組成，另一種全部由職 業(yè)法官組成。人民陪審員的加入使得裁判中的法律解釋加入了社會(huì)道德的 因素，將大眾價(jià)值觀輸送進(jìn)裁判中，提高了法律解釋的當(dāng)事人及大眾的接 受程度。前見是法律解釋的前提和基礎(chǔ)，法官雖然具有相同的法律知識(shí)背 景，但其前見中的主觀因素使法律解釋呈現(xiàn)不確定陛狀態(tài)。法官之間的對(duì) 話抵消了法官的消極主觀因素，使法庭作出的法律解釋趨于客觀化。 第四部分對(duì)審判程序中對(duì)話的形態(tài)進(jìn)行了描述，對(duì)話呈連續(xù)性和相對(duì) 開放性的特征，分別從時(shí)間和空間上對(duì)法律解釋進(jìn)行了規(guī)定。連續(xù)性保證 了判決中展示的法律解釋是兩次對(duì)話的成果，確保了解釋的話語權(quán)。對(duì)話 的相對(duì)開放性描述的是法律解釋在什么狀態(tài)下進(jìn)行的，庭審中的對(duì)話具有 開放性，每個(gè)案外人都可以參與到法律解釋的討論中；合議庭內(nèi)的對(duì)話是 封閉的，只有法官和人民陪審員才能參加，且其對(duì)話內(nèi)容是保密。 本文的結(jié)論對(duì)先前的論述進(jìn)行的總結(jié)，判決書中的法律解釋不再僅僅 是客觀的、主觀的單一陛質(zhì)，它是多次對(duì)話的結(jié)果，每一次對(duì)話都加入了 不同的因素。 關(guān)鍵詞：法律解釋審判程序?qū)υ?i n t r o d u c t i o nr e v i e w st h ed e v e l o pp r o c e s so fo u rc o u n t r y sl e g a l h e r m e n u t i c s ，c o n c l u d e st h a tt h ec e n t r et f l m sf o r mj u d g e sa p p e a r i n gt o b e i n gf o u n d ，f r o ms o l i l o q u yt od i s c o u r s e p r e c e d i n gr e s e a r c hs h o w s w h i c hs t a g et od e v e l o p ，a n dw h a tp r o b l e mt ob r o u g h tf o r w a r d t h i s d i s s e r t a t i o nd i s c u s sr e a l i t yo fl a wi n t e r p r e t a t i o nu n d e rt h ec i r c u m s t a n c e o f j u d i c i a lp r o c e d u r e t h et h e o r yo fc o m m u n i c a t i v ea c t i o no fh a b e r m a se m p h a s i z e s d i s c o u r s ea n dc o m m o n u n d e r s t a n d i n g t h i sd i s s e r t a t i o n ，o p p o s i n g c o m m o nu n d e r s t a n d i n ga n da p p r o v i n gd i s c o u r s e ，e x p o u n d sd i s c o u r s e s o ne v e r ys t a g eo fj u d i c i a lp r o c e d u r ea n dv a l u eo fd i s c o u r s e 。p a r ti s u m m a r i z e st h ef o l l o w i n g s ，i n c l u d i n gc o u r th e a r i n g ，p a n e ld i s c u s s i o n ， p a n e ld i s c u s s i o n c h e c ki sa b s o l u t e l yc o r ev o c a b u l a r yi np a r ti i t h eb e g i n n i n go f t h i sc h a p t e ru s e st h et e r m “t h ef i r s ti m p r e s s i o n ”，u n d e rw h i c hj u d g e s e v o l v ec o n j e c t u r ea b o u tl a wi n t e r p r e t a t i o na c c o r d i n gt of i l e s j u d g e s c h e c kt h e c o n j e c t u r et h r o u g hd i s c o u r s e ，l e a d i n g t o r e m o v i n g u n r e a s o n a b l e f a c t o r s ，e n s u r i n gr a t i o n a l i t y o fl a w i n t e r p r e t a t i o n i n t r o d u c i n gs y s t e mo fr e s i s tg u a r a n t e e st h ec h e c kf u n c t i o no fj u d i c i a l p r o c e d u r e p a r th ii sd i s c o u r s ei nc o l l e g i a t eb e n c h ，w h i c ho c c u p i e sv e r yb i g s p a c ei nt h ed i s s e r t a t i o n t h ef i r s tr e a s o ni st h a ti tw a si g n o r e di nt h e t h e o r yo fc o m m u n i c a t i v ea c t i o n t h eo t h e ri st h a tc o u r tv e r d i c ta r i s e si n c o l l e g i a t e b e n c hp r o d u c e s t h ec o l l e g i a t eb e n c hh a st w ok i n d s o r g a n i z a t i o nf o r m s ，o n ei sc o m p o s e do fp e o p l e sa s s e s s o r sa n d o c c u p a t i o nj u d g e s ；t h eo t h e ri sc o m p o s e do fo c c u p a t i o nj u d g e s p e o p l e s a s s e s s o r sa d d e ds o c i e t ym o r a l i t yf a c t o ra n dm a s s e sv a l u e st ol a w i n t e r p r e t a t i o n ，w h i c hm a k e si tm o r ew i d e l ya c c e p t e db ym a s s e s p r e j u d i c e s ，t h ep r e m i s ea n db a s i so fl a wi n t e r p r e t a t i o n ，c o n t a i n s s u b j e c t i v ef a c t o r s d i s c o u r s eb e t w e e nj u d g e sc o u n t e r b a l a n c e st h e s u b j e c t i v ef a c t o r s , w h i c hp r o d u c et h ei n a c t i v ee f f e c tt ol a wi n t e r p r e t a t i o n 田l ed i s c o u r s em a k e st h el a wi n t e r p r e t a t i o nt e n dt oo b j e c t i v i s m p a r ti vd e s c r i b e sf o r mo fd i s c o u r s e ，d i s c o u r s ea p p e a rc o n t i n u i t ya n d r e l a t i v eo p e n i n g c o n t i n u i t yl e a dt ol a wi n t e r p r e t a t i o ni sa c h i e v e m e n to ft w o d i s c o u r s e s r e l a t i v eo p e n i n gs h o w sw h a tc o n d i t i o nt ol a wi n t e r p r e t a t i o n m a k eu n d e r ，d i s c o u r s ei nc o u r th e a r i n gi se n c l o s e d ，i t sc o n t e n tk e e ps e c r e t c o n c l u s i o ns u m su da nc o m m e n t s l a wi n t e r p r e t a t i o ni nc o u r t v e r d i c ti sn o to n l ys u b j e c t i v i t yo r0 b i e c t i v i t y , i sd i v e r s i t y i ti st h er e s u l t o fa l ld i s c o u r s e ， e v e r yd i s c o u r s e a d d sd i f f e r e n tf a c t o r s l a w i n t e r p r e t a t i o ni sd i v e r s i t yi na c t u a li u d i c i a lp r a c t i c e k e yw o r d s ：l a wi n t e r p r e t a t i o n ；j u d i c i a lp r o c e d u r e ；d i s c o u r s e 引論：研究的緣起 ( 一) 建國后，我國法律解釋研究發(fā)展的四個(gè)階段 第個(gè)階段：建國到8 0 年代的探索時(shí)期。這個(gè)時(shí)期的法學(xué)研究沿用前 蘇聯(lián)的教材認(rèn)識(shí)法律解釋的概念，主要強(qiáng)調(diào)的是法律解釋的政治功能，法 律解釋被定義為，“闡明法律或者國家政權(quán)的其他文件的意義與內(nèi)容，即稱 為懈釋。在將法律或其他文件適用到具體的、實(shí)際的、需要根據(jù)法權(quán)進(jìn)行 判決的案件上時(shí)，就應(yīng)該對(duì)這一法律或其他文件進(jìn)行解釋?！?。根據(jù)這個(gè)定 義，法律解釋的對(duì)象不及包括法律文本，還包括其他文件，由于“國家政 權(quán)”的范圍非常廣泛，法律解釋主體也就非常廣泛，甚至包括基層行政機(jī) 關(guān)，那么這個(gè)定義不是形成抽象的法律文- f q ：意義上的“解釋”，而是適用法 律時(shí)把法律與事實(shí)相聯(lián)系的方式。這一概念強(qiáng)調(diào)法律的政治功能，沒有意 識(shí)到法律的公共職能。 第二個(gè)階段：8 0 年代的恢復(fù)時(shí)期。隨著我國法治建設(shè)的逐步深入，這 一時(shí)期恢復(fù)了文革時(shí)期中斷的法律研究。對(duì)法律解釋的研究只關(guān)注權(quán)威機(jī) 關(guān)對(duì)法律文本的解釋，對(duì)法官每日進(jìn)行的法律解釋視而不見，且認(rèn)為法律 解釋的目的就是追求立法意圖。孫國華、郭華成的法律解釋是這個(gè)時(shí)期的 法律解釋的典型，法律解釋被定義為“- 4 - 方面的內(nèi)容：一指確定法律規(guī) 范的內(nèi)容，探求立法意圖( 包括立法者當(dāng)時(shí)的主觀意圖和法律本身反映出 的客觀的立法目的與意圖) ，說明法律規(guī)范的一種行為和過程；二指法律解 釋的主體、權(quán)限、程序、方式和效力等問題的獨(dú)立解釋制度；三指法律解 釋趟程中作為技術(shù)所運(yùn)用的一系列規(guī)則和方式?！胺山忉屖莿?dòng)態(tài)( 行為與 過程) 、靜態(tài)( 法律解釋制度) 和技術(shù)三者構(gòu)成的統(tǒng)一整體?！?。這個(gè)時(shí)期法 律解釋指的是有權(quán)機(jī)關(guān)所作的抽象法律解釋 第三個(gè)階段：9 0 年代的蓬勃興起時(shí)期?！拔覈姆▽W(xué)正在從宏大敘事到 微觀論證的研究轉(zhuǎn)換。以立法為中西的研究視角正在逐漸為以司法為中西 的研究取向所超越?！?。相應(yīng)地，一些學(xué)者開始研究司法中的法官解釋。對(duì) 法官解釋的存在加以論證并對(duì)其解釋方法予以研究，把法律解釋定義為： o 蘇聯(lián)科學(xué)皖法學(xué)所：馬克思列寧主義關(guān)于國家與法權(quán)理論教程，北京：中國人民大學(xué)出版社，1 9 5 5 年版，第5 0 5 頁。 。孫國華、郭華成：“法律解釋新論”政治與法律，1 9 8 8 年第5 期，第2 6 頁。 。陳金釗、焦寶乾：“法律方法論研究綜述”，陳金釗、謝暉主編：法律方法( 第5 卷) ，濟(jì)南：山東人 民出版社，2 0 0 5 年版，第4 6 3 頁。 1 “乃是法適用之不可欠缺的前提，為了解決具體的案件，必須獲得作為 大前提的法律規(guī)范。這種獲得作為判決大前提的法律規(guī)范的作業(yè)，亦即廣 義的法律解釋。具體說來，廣義的法律解釋包括三項(xiàng)內(nèi)容：其一是在有可 適用的法律規(guī)范情況下確定法律法規(guī)意義內(nèi)容的作業(yè)，即狹義的法規(guī)解釋； 其二是在沒有可適用的法律規(guī)范情況下的漏洞補(bǔ)充；其三是在法律規(guī)定因 過于抽象一般而不確定的情況下的價(jià)值補(bǔ)充”。這一時(shí)期，法律解釋的對(duì) 象為法律規(guī)范，法律解釋的目的是獲得司法三段論的大前提。 第四個(gè)階段：9 0 年代末至今的繁榮發(fā)展時(shí)期，這一時(shí)期，專家學(xué)者對(duì) 法律躬釋的研究達(dá)到了高潮。這一高潮的形成與我國法制建設(shè)的進(jìn)展有密 切關(guān)系。從1 9 8 0 年到2 0 0 0 年，經(jīng)過近2 0 年的持續(xù)立法，我國社會(huì)生活基 本做到了有法可依。相應(yīng)的，法學(xué)研究的重點(diǎn)就從立法轉(zhuǎn)到了司法，從如 何完善規(guī)則轉(zhuǎn)到了如何適用規(guī)則。隨著研究的漸次深入，對(duì)法律解釋的研 究漸次深入，對(duì)法律解釋的研究超越了單純注釋法條的幼稚狀態(tài)，進(jìn)入本 體論和方法論并重的時(shí)代。它表現(xiàn)在學(xué)者們研究領(lǐng)域的廣泛和深入，既有 對(duì)法律解釋中解釋主體、原則、價(jià)值判斷等本體的研究，也有具體方法的 研究。2 0 0 0 年以后，法學(xué)界開始關(guān)注法律商談理論和法律論證。 ( 二) 我國法律解釋研究的轉(zhuǎn)向 1 “由機(jī)關(guān)解釋向法官解釋的轉(zhuǎn)向”。 9 0 年代完成了從機(jī)關(guān)解釋向法律解釋的轉(zhuǎn)向，法官解釋普遍得到了認(rèn) 可，均認(rèn)為法官在審理具體案件時(shí)對(duì)法律所進(jìn)行的解釋是一種法律未作明 文規(guī)定，也沒有明確授權(quán)但是仍然有效的法律解釋。在解釋形式上，這個(gè) 轉(zhuǎn)向表現(xiàn)為由抽象解釋到具體解釋( 特別是法官解釋) 。進(jìn)入8 0 年代雖然 立法步伐有所加快，但由于中國社會(huì)的政治和經(jīng)濟(jì)正處于變革時(shí)期，立法 的滯后，經(jīng)驗(yàn)之不足常常顯得比較突出，因此司法實(shí)踐客觀要求以抽象的 法律解釋形式彌補(bǔ)立法不足。但是隨著我國法制建設(shè)的不斷改革和完善， 抽象法律解釋會(huì)而且應(yīng)當(dāng)逐漸減少直至完全取消，而代之以針對(duì)具體案件 如何適用法律的具體法律解釋。只有法官是真正在具體的個(gè)案中適用法律 的主體，他的解釋對(duì)法律的實(shí)現(xiàn)起著直接和最重要的作用。 2 由服從至嶺i r 。 。粱慧星著：民法解釋學(xué)。中國政法大學(xué)出版社，1 9 9 5 年版，第1 9 2 頁。 o 陳金鍘：“法律解釋學(xué)的轉(zhuǎn)向”，文史哲，2 0 0 3 年第4 期，第9 4 - - 9 5 頁。 o 吳飛；“法律解釋的難題：服從還是創(chuàng)造一法律方法論視角的探討”，陳金釗、謝暉主編：法律方法 2 以往的研究認(rèn)為法律解釋應(yīng)是絕對(duì)客觀的，否認(rèn)和反對(duì)解釋中的切 主觀因素，法官的法律解釋可以通過邏輯三段論的推理保持法律決定的首 尾一致。在司法的舞臺(tái)上，唱主角的是法官背后的立法者。在這個(gè)階段法 官的主觀因素越來越受到關(guān)注，甚至認(rèn)為人們的任何認(rèn)識(shí)的獲得都是是主 觀活動(dòng)的結(jié)果，在法律解釋中解釋者的主觀意圖和價(jià)值判斷起決定性作用。 3 從獨(dú)自到對(duì)話。 研究法律勰釋的對(duì)話，是把法律解釋的問題放在主體間模式下進(jìn)行探 討。加達(dá)默爾的哲學(xué)詮釋學(xué)完成了詮釋學(xué)由方法論向本體論的轉(zhuǎn)向，關(guān)注 的是讀者與文本的對(duì)話一一“視域融合，。哈貝馬斯的法律商談理淪，與以 往的法律決定論和法官?zèng)Q定論最主要的不同是強(qiáng)調(diào)的是主體之間的對(duì)話， 研究的焦點(diǎn)既不是作為可觀的成文法，也不是作為主觀的法官，而是當(dāng)事 人與當(dāng)事人之間、當(dāng)事人與法官之間的對(duì)話，在主體間模式下探討法律解 釋的意義。哈貝馬斯提出的“對(duì)話性解釋”的理論，認(rèn)為法官在進(jìn)行法律 解釋是要傾聽來自大眾的聲音，實(shí)現(xiàn)作者與讀者、讀者與讀者、大眾與精 英的對(duì)話互動(dòng)。本文所研究的對(duì)話僅限后者。 綜上所述，法律解釋在對(duì)話層面上就顯示出以下特征：首先，主體多 樣陛。在對(duì)話層面上探討法律解釋，鰓釋的主體就不是單一的，而是復(fù)數(shù) 的，這樣才能形成對(duì)話。當(dāng)事人，檢察官、律師等都成為了解釋的主體。 解釋的主體排除的機(jī)關(guān)，這個(gè)層面上的法律解釋屬于具體解釋。其次，與 具體案件的關(guān)聯(lián)陛。只有在將法律規(guī)定與具體案件事實(shí)相聯(lián)系，需要法律 解決案件時(shí)才發(fā)生法律解釋問題。 ( 第4 卷) ，2 0 0 5 年版，第1 6 8 頁。 o 吳飛：“法律解釋的難題：服從還是創(chuàng)造一法律方法論視角的探討”，陳金釗、謝暉主編：法律方法 ( 第4 卷) ，2 0 0 5 年版，第1 5 2 頁。 口張世英：。是對(duì)話還是獨(dú)自：從哈貝馬斯的交談倫理學(xué)想到的”，北京大學(xué)學(xué)報(bào)，( 哲社版) ，1 9 0 3 年第 3 期，第1 7 頁。 3 一、審判程序一一法律解釋的對(duì)話場(chǎng)景 ( 一) 對(duì)話主體間模式下的法律嘲釋 1 從主體性到主體間性 從古至今，西方哲學(xué)經(jīng)歷了由前主體性到主體性再到主體間性的歷史 過程。古代哲學(xué)是本體論哲學(xué)，注重客體存在的研究，屬于前主體性哲學(xué)。 近代哲學(xué)是認(rèn)識(shí)論哲學(xué)，建立在主體一一客體二分基礎(chǔ)之上，研究集中在 主體的認(rèn)識(shí)能力上，屬于主體性哲學(xué)?，F(xiàn)代性哲學(xué)是主體間性哲學(xué)，主體 間性首先涉及人的生存本質(zhì)，生存不是主客二分基礎(chǔ)上主體征服、構(gòu)造客 體，而是自我主體與對(duì)象主體的交互活動(dòng)；主體間性還涉及自我與他人、 個(gè)體與社會(huì)的關(guān)系，主體間性不是把自我看作原子式的個(gè)體，而是看作與 其他主體的共在。 主體陛的思想是文藝復(fù)興以來才有的，在古希臘時(shí)代雖然已經(jīng)具有了 以人為本的思想，把人看作萬物的尺度，但還沒有明確形成圭沐陛的思想。 盡管沒有人系統(tǒng)地闡述過主體陛思想，但近代哲學(xué)中卻到處充斥著人是主 體的觀念。主體陛是在主客體相互作用的實(shí)踐中表現(xiàn)出來的自主性、能動(dòng) 性、創(chuàng)造性、目的性等主體的規(guī)定性。主體j 陛的概念包含三層意思：( 1 ) 主體陛是主體的基本屬性，并非人人皆為主體，主體陛是相對(duì)于有資格承 擔(dān)權(quán)力和義務(wù)的主體的人而言的；( 2 ) 主體性是在主客體相互作用的多重 關(guān)系中體現(xiàn)出來的主體屬性，沒有客體的主體只是抽象的非現(xiàn)實(shí)的主體， 同樣，沒有客體性的圭本l 生只是空洞的非本真的主體性，人只有在認(rèn)識(shí)和 改造主、客觀世界的活動(dòng)中，才能顯示和確認(rèn)自己的主體地位和力量；( 3 ) 人作為主體，不論是在對(duì)自然客體和社會(huì)客體，還是在對(duì)精神客體和自身 客體的對(duì)象陛關(guān)系中，雖然其主，鼬陛的表現(xiàn)形式和具體內(nèi)容是多種多樣的， 但概括起來為兩大類：實(shí)踐的主體性和認(rèn)識(shí)的主體性。認(rèn)識(shí)的主體性表現(xiàn) 為主體的人所具有的認(rèn)識(shí)能力、信念、理想、意志、目的以及精神產(chǎn)品等 因素。 在西方，以揭示意義為主要目的的方法長(zhǎng)期以來經(jīng)過學(xué)者們的不斷發(fā) 展，已經(jīng)成為一門系統(tǒng)的方法學(xué)問，即關(guān)于“解釋”的科學(xué)。一般說來，這 種解釋方法是以自然科學(xué)的方法為楷模，以世俗法律為對(duì)象，以闡釋法律 規(guī)范的含義為宗旨這種理論符合那種主體與客體、主觀與客觀二分的世 界觀和認(rèn)識(shí)論在解釋學(xué)上，這代表了一種認(rèn)為作品的意義是固定的、唯 一的客觀主義的詮釋態(tài)度。近代以來的法律解釋理論就立足于這種自然科 學(xué)的科學(xué)觀念和思維模式，認(rèn)為建立于科學(xué)方法論上的法律意義具有確定 性、穩(wěn)定性、客觀性、封閉性和中立j 陛等特征。近代西方法治的信仰和理 念均建立在這種主一一客模式下。 主體性哲學(xué)是近代社會(huì)發(fā)展的產(chǎn)物。隨著時(shí)代的發(fā)展，主體性哲學(xué)的 歷史局限性日益凸現(xiàn)出來：首先，建立在主客二分基礎(chǔ)上的主體陛哲學(xué)不 能解決人的生存本質(zhì)問題。主體i 陛哲學(xué)將人的生存活動(dòng)界定為主體對(duì)客體 的征服和構(gòu)造，導(dǎo)致唯我論和人類中心主義，進(jìn)而導(dǎo)致人口膨脹、資源匱 乏、生態(tài)惡化等全球陛問題。其次，作為主體性哲學(xué)的認(rèn)識(shí)論哲學(xué)，局限 于認(rèn)識(shí)論，僅僅關(guān)注主客體關(guān)系，忽視了本體論，忽視存在的更本質(zhì)方面 一一主體與主體之間的關(guān)系。正因如此，人們?cè)诂F(xiàn)代條件下?lián)P棄了主體j 陛 哲學(xué)而建立了主體間性哲學(xué)。準(zhǔn)確地說，主體間性否定的不是主體性，而 是單一主體性，因?yàn)橹黧wj 陛正是構(gòu)成主體間性的基礎(chǔ)，沒有圭體j 陛，也就 沒有主體間性。 哲學(xué)界目前對(duì)主體間性概念的理解還很不統(tǒng)一，這些學(xué)說對(duì)主體間性 的認(rèn)識(shí)雖然有別，但亦達(dá)成一些基本共識(shí)：( 1 ) 主體間性客觀地存在于各 主體之間，承認(rèn)雙主體或多主體；( 2 ) 主體間性強(qiáng)調(diào)各主體間的協(xié)調(diào)與合 作，體現(xiàn)主主關(guān)系與主客關(guān)系的融合( 3 ) 主體間性是對(duì)主體j 陛地?fù)P棄與 超越，是對(duì)主，本陛合理發(fā)揮地規(guī)約；( 4 ) 主體間性與交往、語言密切相關(guān)。 綜合之，主體間性是指主體與主體之間的相互性與統(tǒng)一性，是在主體的活 動(dòng)中，和諧共處的主體共同作用于客體而構(gòu)建的主體問的關(guān)系屬性。 在主體間關(guān)系形成的過程中，主體之間在雙向交流溝通的活動(dòng)中展現(xiàn) 出互為主體，互為客體的交往角色不斷變化的特征。主體為了達(dá)到對(duì)其他 主體的認(rèn)識(shí)理解，就必須把他人當(dāng)作客體同時(shí)，主體為爭(zhēng)得他人的支持 認(rèn)可，又必須把自己設(shè)定在客體的位置上。在互動(dòng)過程中，主體間關(guān)系中 的雙方，既是主動(dòng)的，又是被動(dòng)；既是能動(dòng)的，又是受動(dòng)的，這樣的主體 才是一種真正的主體互動(dòng)性意味著交往活動(dòng)中多極主體的存在，主體問 在交往活動(dòng)中通過相互合作、協(xié)商和理解，來達(dá)到共同的行為目標(biāo)。 主體間性，是自我主體與對(duì)象主體間的對(duì)話、交往，意味著主體間的 權(quán)利的平等，尊重、互善和多元的價(jià)值依存，實(shí)現(xiàn)的是對(duì)等的生存法則； 確立了主體之間的平等地位，不再把他我當(dāng)成他物，也就是真正把人當(dāng)作 。焦寶乾：。法律論證理論的興起及其思想背景”，文史哲 ，2 0 0 3 年第7 期，第1 3 頁。 5 人看待，主體之間可以進(jìn)行直接的交流。 2 主體間模式下的法律解釋 主體間模式下的法律解釋否定了赫拉克勒斯國式的法官形象，司法過程 應(yīng)該是一個(gè)法官、律師、檢察官、當(dāng)事人以及其它訴訟參與人參加訴訟進(jìn) 行對(duì)話并形成合意的過程。在這一過程中，訴訟參加人各抒己見，發(fā)表自 己對(duì)法律、對(duì)事實(shí)的認(rèn)識(shí)，需求解決糾紛的方案。法律解釋不再被看成是 法官獨(dú)斷的行為，而是把法庭看作復(fù)數(shù)的會(huì)話者參加對(duì)話的自由論壇，每 個(gè)討論者都有權(quán)利提出自己的觀點(diǎn)。從判決的最終形成來看，法官起著決 定作用。但法官?zèng)Q斷的形成應(yīng)建立在認(rèn)真聽取其它參與人充分論衡的基礎(chǔ) 上。從形式上看，法官的權(quán)力很大，但實(shí)際上，法官只是博采眾長(zhǎng)，他應(yīng) 吸取各方論證的長(zhǎng)處，根據(jù)法律及法律精神，找出可以被各方接受的答案。 當(dāng)然，尋求被各方接受的答案只是一種努力方向，在原告和被告之間實(shí)際 上很難形成合意。我們應(yīng)看到法官適用法律不僅在于落實(shí)法律，還要運(yùn)用 法律解決糾紛。因此在考慮司法判斷的正當(dāng)性時(shí)，重點(diǎn)放在促進(jìn)審判參加 者們的交涉方面，交涉的結(jié)果被認(rèn)為是決定的基礎(chǔ)。 ( 二) 對(duì)話層面上的審判程序概念 程序，從法律學(xué)的角度來看，主要體現(xiàn)為按照一定的順序、方式和手 續(xù)作出決定的相互關(guān)系。其普遍形態(tài)是：按照某種標(biāo)準(zhǔn)和條件整理爭(zhēng)論點(diǎn)， 公平地聽取各方意見，在使當(dāng)事人可以理解或認(rèn)可的情況下作出決定。從 法律的正確適用的角度其主要特征表現(xiàn)在以下三個(gè)方面： 第一，存在著作為判決依據(jù)的一般性法律規(guī)范，審判只是對(duì)這種預(yù)定 規(guī)范的適用而已。訴訟當(dāng)事人和法官的活動(dòng)都是圍繞如何使法律不致被或 少誤用或歪曲的問題而展開。這里最重要的是合法原則和對(duì)話原則如何協(xié) 調(diào)并制度化的問題。對(duì)此，一般的程序處理技術(shù)主要表現(xiàn)i 為法官的利害權(quán) 衡及裁量、理由推敲、說服、解釋、推論等等。 第二，為了保證法律思考和對(duì)話的合理性，需要設(shè)定法官與當(dāng)事人公 開進(jìn)行討論的條件。這里最重要的是如何保證議論主體的對(duì)等地位的問題。 o 哈貝馬斯引用米歇爾曼的話對(duì)德沃金的司法判決的獨(dú)白式理解進(jìn)行了批評(píng)：“缺了對(duì)話，赫拉克斯 是一個(gè)孤獨(dú)者。他的英雄氣太盛。他的敘述性建構(gòu)是獨(dú)自式的。他剜誰也不交談，除r 通過書本。 卻沒有注意到受理上訴的法官席的那個(gè)可能是尾普遍最引人注目的制度特征：它的多數(shù)性?！眳⒖础镜隆抗?貝馬斯：在事實(shí)與規(guī)范之間一關(guān)于法律和民主法治國的商談理論，童世駿譯，三聯(lián)書店2 0 年版，第 2 7 5 頁。 o 季衛(wèi)東：法律程序的意義一對(duì)中國法制建設(shè)的另一種思考，北京：中國法制出版社，2 0 0 4 年版，第5 3 頁。 o 同上，第1 7 頁 6 對(duì)話的合理性主要取決于兩個(gè)說服過程，一個(gè)是當(dāng)事人通過法律辯論說服 法官的顯在過程，另一個(gè)是法律在此基礎(chǔ)上考慮如何說服當(dāng)事人各方、上 級(jí)法院、社會(huì)一般成員的潛在過程。 第三，判決的對(duì)象僅限于特定當(dāng)事人之間已經(jīng)發(fā)生的具體糾紛的事后 性解決，以明確法律上的權(quán)利、義務(wù)、責(zé)任的歸屬和內(nèi)容為目標(biāo)。 審判程序中最突出的外觀形態(tài)是矛盾的制度化。在這里，問題以對(duì)話、 辯論的形式處理，容許相互攻擊，這使得社會(huì)矛盾有機(jī)會(huì)在濃縮的，受到 控制的條件下顯露出來。 程序?qū)υ挋C(jī)制的哲學(xué)基礎(chǔ)在于哈貝馬斯的“話語原則”。話語原則 ( p r i n c i p l eo fd i s c o u r s e ) ，即僅當(dāng)那些規(guī)范得到( 或能夠得到) 所有 受影響的人，且他們是有能力作為實(shí)踐話語的參與者同意，才能要求成為 有效的?！薄Ｔ捳Z原則實(shí)質(zhì)是規(guī)范證明的原則，它要求：( 1 ) 沒有一個(gè)受規(guī) 范影響的人被排除在協(xié)商的話語之外，話語過程是包容的，不是排他的；( 2 ) 所有話語參與者都享有平等地表達(dá)見解的機(jī)會(huì)，每一個(gè)參與者的利益都受 到平等的重視；( 3 ) 所有的參與者都采取趨向于共識(shí)的交往態(tài)度，相互合 作地按照所有人的平等利益協(xié)調(diào)相互行為，既不受內(nèi)在壓抑也不受外在強(qiáng) 制，不對(duì)規(guī)范采取工具性和策略陛的態(tài)度。 哈貝馬斯的溝通行動(dòng)理論和和現(xiàn)代的程序理論是一致的。溝通行動(dòng)理 論的實(shí)質(zhì)是強(qiáng)調(diào)尊重個(gè)體的權(quán)利，強(qiáng)調(diào)通過商談、溝通，而不是霸權(quán)獲得 一致的結(jié)論?，F(xiàn)代民主的司法程序也強(qiáng)調(diào)當(dāng)事人要能夠富有意義地參與程 序，能夠參與裁判的制作。程序的普遍形態(tài)是：按照某種標(biāo)準(zhǔn)和條件整理 爭(zhēng)論點(diǎn)，公平地聽取各方意見，使當(dāng)事人在可以理解或認(rèn)可的情況下作出 決定。他認(rèn)為程序的本質(zhì)既不是形式性，也不是實(shí)質(zhì)性，而是過程性和交 涉性。 強(qiáng)調(diào)對(duì)話不僅促進(jìn)了司法進(jìn)步，而且加深了對(duì)法律解釋的的理解但 是，哈貝馬斯理論有明顯的烏托邦色彩。，強(qiáng)調(diào)了“共識(shí)”。，忽略了訴訟 。季衛(wèi)東：法律程序的意義一對(duì)中國法制建設(shè)的另一種思考，北京：中國法制出版社2 0 0 4 年版。第4 9 - - 5 0 頁，轉(zhuǎn)引白【日l 田中成明：裁判中的法與政治 ，有斐閣，1 9 7 9 年，第1 5 7 - - 1 6 3 頁。 o 同上，第5 0 頁。 of 德1 哈貝馬斯：道德意識(shí)和交往行為，m r r 出版社，1 9 9 8 年版，第6 6 頁。 o 汪行福：通向話語民主之路：與哈貝馬斯對(duì)話h 成都；四川人民出版社2 0 0 2 年版，第1 8 2 頁。 o 季衛(wèi)東：法治秩序的建構(gòu)，第2 l 頁。 o 【德1 得特勒夫霍爾斯特：哈貝馬斯傳章圖鋒譯，北京：東方出版2 0 0 0 年版，第1 4 2 1 4 3 頁。 o 哈貝馬斯認(rèn)為在法律解釋的真理性當(dāng)中，其尋求的不是自然科學(xué)式的經(jīng)驗(yàn)證實(shí)的真理，毋寧是一種在 理性溝通過程中達(dá)到的“共識(shí)、同見”。法律糾爭(zhēng)的完滿解決也正在于規(guī)范約束下的共識(shí)的達(dá)致，可以說， 7 中當(dāng)事人之間的利益之爭(zhēng)，抹殺了法官作為裁決者所作的法律解釋的效力 不同與當(dāng)事人的事實(shí)。此外，大多數(shù)案件的判決是由合似庭作出的，合議 庭中的對(duì)話，以上理論均沒有提及。事實(shí)上審判程序有以下三個(gè)階段組成， 并且每個(gè)階段對(duì)法律解釋的起著不同的作用。 第一階段，審前準(zhǔn)備程序。訴訟當(dāng)事人在糾紛產(chǎn)生以后，將案件訴至 法院。法官根據(jù)訴訟當(dāng)事人提供的初步材料，準(zhǔn)備開庭的相關(guān)事宜，力圖 設(shè)立一個(gè)“無知之幕”。開庭前，審理法官根據(jù)提交的卷宗信息，在首因效 應(yīng)作用下形成了法律解釋的猜想。 第二階段，庭審程序，這是法律解釋進(jìn)行對(duì)話的瞞臺(tái)”d 這個(gè)階段 存在著兩種不同的對(duì)話：一個(gè)是當(dāng)事人之間的對(duì)話，另一個(gè)是當(dāng)事人與法 官的對(duì)話。法官作為最后的裁次者，通過這兩個(gè)途徑來試錯(cuò)自己先前的法 律解釋的猜想，確保法律解釋的合理陛。 第三階段，合議庭評(píng)議并作出判決，是法律解釋對(duì)話的恬臺(tái)”。這 個(gè)階段對(duì)當(dāng)事人和大眾來講，是不公開的，只有審判人員才能進(jìn)入，發(fā)表 自己的法律解釋。合議庭有兩種組織形式：一種由人民陪審員和職業(yè)法官 組成，另一種全部由職業(yè)法官組成。人民陪審員的加入使得裁判中的法律 解釋加入了社會(huì)道德的因素，將大眾價(jià)值觀輸送進(jìn)裁判中，提高了法律解 釋接受程度。法官帶著前見對(duì)法律進(jìn)行解釋，綜合個(gè)人所掌握的法律概念、 原理、技術(shù)和價(jià)值，提高對(duì)案件特別是復(fù)雜的案件作出正確解釋的可能性。 此外，他們之間的對(duì)話抵消了法官的消極主觀因素，使法庭作出的法律解 釋趨于客觀化 在法律糾爭(zhēng)的解決中，共識(shí)即正義。 o 戈夫曼在日常生活中的自我表演一書中提出了他的“戲劇理論”他幾乎把現(xiàn)實(shí)生活的情境完全比 作戲劇表演，把社會(huì)成員看作是演員，著重研究角色行為的符號(hào)形式。他的研究中引入了“觀眾”。門面” “前臺(tái)”“后臺(tái)”等一系列舞臺(tái)術(shù)語?！扒芭_(tái)”與。后臺(tái)”是根據(jù)角色在“觀眾”互動(dòng)中所處的位置而 區(qū)分的，在“前臺(tái)”，角色與觀眾發(fā)生直接互動(dòng)，對(duì)于角色扮演者來說，在前臺(tái)要求他嚴(yán)格按照角色要求 行動(dòng)。除個(gè)別特殊案件外，法庭審理是公開的。所有大眾都可以成為“觀眾”進(jìn)行旁聽，而且庭審嚴(yán)格 按照一定程序進(jìn)行，所以對(duì)于大眾來說，它是法律解釋的“前臺(tái)”。 o 相對(duì)于庭審的公開性，合議階段是不公開的，庭審有一個(gè)嚴(yán)格的程序，相比而言，合議時(shí)就任意多了 為了對(duì)兩個(gè)對(duì)話場(chǎng)景進(jìn)行區(qū)別，借用了。后臺(tái)”來描述合議時(shí)的不公開性和相對(duì)的任意性 8 二、庭審過程的對(duì)話 庭審中的歹目話很難達(dá)成哄識(shí)”m ，原因有兩個(gè)( 1 ) 當(dāng)事人在利益是 對(duì)立的，雙方很可能會(huì)對(duì)同一法律事實(shí)作出截然相反的法律解釋，很難達(dá) 成共識(shí)；( 2 ) 法官與當(dāng)事人由于庭審地位不同，法官是案件的裁決者，當(dāng) 事人受裁決的約束，對(duì)法律的解釋具有不同的效力。在庭審過程中進(jìn)行對(duì) 話的是兩種不同性質(zhì)的參與者，一是涉及案件的當(dāng)事人，他們是案件中適 用規(guī)范的“對(duì)象”；二是審判案件的法官。當(dāng)事人之間的對(duì)話與其說是為了 說服對(duì)方，不如是為了向法官展示自己的見解，這是一個(gè)隱形的當(dāng)事人與 法官的對(duì)話。當(dāng)事人在與法官的直接對(duì)話，陳述自己的關(guān)于案件的法律解 釋，使得法官不斷地試錯(cuò)自己開庭前形成猜想。 以此，本文認(rèn)為當(dāng)事人與法官的對(duì)話是一個(gè)對(duì)法官的法律解釋猜想的 試錯(cuò)過程。我國近幾年引入了對(duì)抗制的訴訟模式來保障這試錯(cuò)過程，確 保法律解釋的合理性。 ( 一) 法律解釋的猜想 首因效應(yīng)是指?jìng)€(gè)體在接受信息時(shí)，具有先入為主的心理特征，在感知 和認(rèn)識(shí)事物的過程中，開始的印象影響到后續(xù)的心理活動(dòng)。美國社會(huì)心理 學(xué)家洛欽斯( a s l o c h i n s ) 在1 9 5 7 年以實(shí)驗(yàn)證明了首因效應(yīng)的存在。 首因效應(yīng)之所以會(huì)產(chǎn)生深遠(yuǎn)的影響，就在于它能起到兩種作用：第一，印 記作用?？陀^地說，凡被人感知過的事物，都會(huì)在人腦中留有一定印記， 但印記的深淺程度卻迥然不同，因而在頭腦中保留時(shí)間的長(zhǎng)短也明顯不同。 首因效應(yīng)形成的第一印象比起其他信息往往會(huì)在心靈中留下鮮明的印記， 且一旦形成就具有相對(duì)穩(wěn)定性。第二，泛化作用。雖然首次接觸到信息是 相對(duì)有限的，但在知覺整體性特征的影響下，憑借有限的信息同樣能構(gòu)成 一種整體印象，形成基本看法，這種看法就可能對(duì)事物作出具有傾向性的 評(píng)價(jià)。據(jù)此，法官只要在開庭之前接觸案件信息，就會(huì)依此作出對(duì)案件的 法律解釋。 無知之幕o 要求法官在開庭審理前對(duì)訴訟程序和訴訟制度知道和掌 。學(xué)者把哈貝馬斯的交往行為理論引入訴訟法學(xué)中，強(qiáng)調(diào)訴訟的“臺(tái)意”和。共識(shí)0 參看季衛(wèi)東：法 律程序的意義一對(duì)中國法律建設(shè)的另一種思考，北京；中國法制出版社，2 0 0 4 年版。 。朱寶榮主編：應(yīng)用心理學(xué)教程，北京：清華大學(xué)出版社，2 0 0 4 年版，第2 5 6 - - 2 5 7 頁。 o 。無知之幕”是美國哲學(xué)家羅爾斯正義論中為論證正義原則的選擇時(shí)提出的概念。意思是說，原初 狀態(tài)中相互冷淡的各方除了有關(guān)社會(huì)理論的一般知識(shí)外，不知道任何有關(guān)個(gè)人和所處社會(huì)的特殊信息。 9 握得越多越好，對(duì)于案件事實(shí)了解和掌握的越少越好。這樣，可以有效防 止法官的先入為主的主觀臆斷。o 為此，各國設(shè)立了相對(duì)獨(dú)立的審前準(zhǔn)備程 序，來建立一個(gè)“無知之幕”，以防止法官“先入為主”。在審前準(zhǔn)備程序 中，由專門的程序法官來組織審前準(zhǔn)備程序，審前法官與庭審法官的職能 相分離。這種吩離”，不僅是形式上的分離，而且是實(shí)質(zhì)上的分離；不僅 不能同為一人，而且禁止審前法官與庭審法官之間交換意見，避免先定后 審的現(xiàn)象。這種措施日益成為各國司法改革的基本趨勢(shì)，我國的一些大城 市基本上都采取了這種措施，不同的是由法官助理來完成審前法官的職責(zé)。 但是，這樣一種措施并不能避免法官在開庭接觸案件的情況，只能在所能 接觸信息的量與質(zhì)進(jìn)行把握。前幾年我國各地法院曾極力推崇和采用“直 接開庭”的審理方式，意圖在開庭前杜絕法官接觸案件信息，“然而，由于 這一嘗試不符合訴訟本身的規(guī)律，走了一個(gè)不該走的彎屆矽口。對(duì)當(dāng)事人爭(zhēng) 議焦點(diǎn)一無所知，對(duì)案件涉及的法律規(guī)范沒有仔細(xì)研究，開庭的效率可想 而知。在司法實(shí)踐中，法官在開庭前會(huì)閱讀卷宗，了解案件所涉及的法律 規(guī)范，為開庭作準(zhǔn)備 “知覺整體性是指人在知覺活動(dòng)過程中，在知識(shí)經(jīng)驗(yàn)的基礎(chǔ)上，把知 覺對(duì)象的各種個(gè)別屬性或不同部分知覺為一個(gè)統(tǒng)一整體的過程?！?。在司法 實(shí)踐中，法官在知識(shí)經(jīng)驗(yàn)的基礎(chǔ)上，把卷宗所反映的部分信息感知為整個(gè) 案件的全部信息，形成一個(gè)關(guān)于案件的法律解釋的猜想?！拔覀儾荒芙狗?官就當(dāng)下案件形成預(yù)先見解”。，問題的關(guān)鍵在于“猜想”必須在以下的審 判程序中進(jìn)行試錯(cuò)。法官應(yīng)在庭審中關(guān)注、甚至是努力發(fā)現(xiàn)與自己不一樣 的法律解釋，試錯(cuò)由非理性因素形成的法律解釋，確保其法律解釋的啥 理陛”。如果缺乏法官與當(dāng)事人的對(duì)話，認(rèn)識(shí)偏執(zhí)將繼續(xù)主宰接下來的庭審 過程，最后很可能得出一個(gè)符合或者至少是接近于假想的認(rèn)定結(jié)果。因此， 法官與當(dāng)事人對(duì)話中考量當(dāng)事人的法律解釋成為必然。 ( 二) 猜想在對(duì)話中進(jìn)行試錯(cuò) 參看【美】約翰羅爾斯著：正義論，何懷宏等譯，北京：中國社會(huì)科學(xué)出版社1 9 9 8 年版第1 頁。訴訟 法學(xué)家把它引入到訴訟法的研究中，用以描述開庭前的理想狀態(tài)參看溫樹斌、魏斌著；走向司法公正 一民事訴訟模式研究，廣州：廣東人民出版社，2 0 0 1 年版。 o 溫樹斌、魏斌：走向司法公正一民事訴訟模式研究，廣州：廣東人民出版社，2 0 0 1 年版，第3 1 0 頁。 o 趙晉山：“論審前準(zhǔn)備程序”，陳光中、江偉主編；訴訟法論叢( 第6 卷) ，北京：法律出版社，2 1 年版，第5 1 6 頁。 o 朱寶榮主編：應(yīng)用心理學(xué)敦程，北京：清華大學(xué)出版社。2 0 0 4 年版，第印頁 o 候?qū)W勇：“法律論證原則”，陳金釗、謝暉主編：法律方法( 第5 卷) ，濟(jì)南：山東人民出版社，2 0 0 6 年版，第3 6 4 頁。 1 0 “在傳統(tǒng)的法律解釋觀中，法律具有不言自明的屬性，基于法院知法 的理念，適用法律屬于法官的專權(quán)，當(dāng)事人所持法律見解對(duì)法官?zèng)]有拘束 力?！?。也就是說，在法官眼中，當(dāng)事人只是客體化的對(duì)象，而不是一種主 體j 陛的存在，當(dāng)事人及其律師雖然可以就法律適用問題發(fā)表意見，但對(duì)法 官而言，當(dāng)事人的這種意見沒有拘束力。對(duì)于法律解釋問題，法官也不需 要甚至不可以和當(dāng)事人交流，討論。但是，如果法官漠視其他行為主體的 合理性意見，不肯對(duì)等地交流，則容易陷入解釋地失之客觀而流于任意。 而且，案件涉及到的是當(dāng)事人的重大利益，法的判斷權(quán)并不是由法官獨(dú)占， 對(duì)于當(dāng)事人也應(yīng)當(dāng)保障其行“向法官的法判斷權(quán)產(chǎn)生影響”之權(quán)利，當(dāng)事 人程序參與權(quán)不但體現(xiàn)在當(dāng)事人積極參與事實(shí)認(rèn)定以及法官心證形成方 面，還體聊在法官法律見解的形成過程中。 “將法官作為法律解釋的惟一適格者，從語文一歷史解釋學(xué)的角度而 言亦非不當(dāng)，此時(shí)法律解釋通過法官與解釋文本的交流而實(shí)現(xiàn)。然而，法 律解釋與語文一歷史解釋畢竟具有不同的特點(diǎn)，后者可容忍相互沖突的各 種解釋并行不悖；前者則必須在眾多可能的解釋中選擇其一，以確定由強(qiáng) 制力保障的法律效果之最終歸屬。”。選擇具有很明顯的主觀因素，為了防 止主觀判斷陷于恣意，蹴必須以其理解當(dāng)事人法庭表演為前提一一任何裁 判皆為解釋。在完整的意思表示解釋過程中，當(dāng)事人固非單純的表演者， 而法官亦非單純的觀賞者，毋寧說他們皆兼具游戲者與觀賞者兩種身份。 根據(jù)哈貝馬斯的交往理論，法官在司法的過程中認(rèn)定事實(shí)，解釋法律 的過程是一個(gè)和爭(zhēng)訴雙方進(jìn)行對(duì)話溝通的過程。在這種對(duì)話中，每位參與 者想象自己是有關(guān)規(guī)范的約束對(duì)象，他們不但要從自己的角度想象規(guī)范的 適用性，也要從他人的角度看同一問題，把自己帶入他人的位置。所以， 參與者位置的互換性是關(guān)于規(guī)范證成的對(duì)話的基本原則。但是，訴訟是一 種解決社會(huì)沖突的法律機(jī)制，它是由中立的第三方按照一定的程序?qū)?zhēng)辯 雙方的矛盾作出判決的活動(dòng)，所以整個(gè)訴訟的結(jié)構(gòu)也是由法官和平等的爭(zhēng) 訴雙方組合而成的等腰三角的結(jié)構(gòu)模式。在這一結(jié)構(gòu)模式中，爭(zhēng)辯雙方平 等的位于這個(gè)三角形的兩個(gè)低端，而法官則“高高在l ”，案件的最終結(jié)果 要由法官來作出判決。在庭審對(duì)話中，法官與當(dāng)事入是兩種不同性質(zhì)的參 。【臺(tái)1 邱聯(lián)恭：司法之現(xiàn)代化與程序法，臺(tái)灣：三民書局，1 9 9 2 年版，第1 1 8 頁 o 朱慶育：“意思表示解釋理論一哲學(xué)解釋學(xué)一修辭學(xué)視域中的私法推理理論”，存中國政法大學(xué)圖書館博 士論文庫，第1 2 4 頁。 o 同上，第1 2 0 頁。 1 1 與者，他們之間的位置互換是有困難的。當(dāng)事人與法官的對(duì)話結(jié)果與其說 是達(dá)成共識(shí)的過程，不如說是猜想的試錯(cuò)過程，達(dá)成“共識(shí)”具有烏托邦 色彩。 從法制統(tǒng)一的原則來看，在眾多的主體中，只能規(guī)定一種主體的解釋 有效，而其他解釋意見只能作參考，否則解釋活動(dòng)就難以成為統(tǒng)一意見過 程。在庭審中當(dāng)事人可以提出自己對(duì)案件的法律解釋，但是法律不可能允 許當(dāng)事人和檢察官擁有最終發(fā)言權(quán)。 幾乎每一個(gè)案件在庭審中都會(huì)出現(xiàn)爭(zhēng)議，無論是關(guān)于事實(shí)認(rèn)定，還是 關(guān)于案件的法律解釋。因此，與法官意見向左的觀點(diǎn)出現(xiàn)就不足為怪。當(dāng) 法官以寬容而非不容置辯的心態(tài)去聽取了各種意見，與當(dāng)事人對(duì)話，就有 可能發(fā)現(xiàn)其已有判斷的偏頗之處而加以改進(jìn)，這就是試錯(cuò)當(dāng)然，試錯(cuò)并 不必然意味者法官最初判斷的改變，只是它提供了一種防止偏執(zhí)武斷的途 徑。 ( 三) 列話的保障對(duì)抗制 保障當(dāng)事人與法官的對(duì)話，需要同時(shí)從法官和當(dāng)事人兩個(gè)角度進(jìn)行保 障：一方面從法官的角度而言，需要法官能聽取當(dāng)事人對(duì)案件的法律解釋， 通過對(duì)話，使當(dāng)事人參與到法律解釋認(rèn)定的過程中；另一方面，從當(dāng)事人 的角度而言，需要法律確認(rèn)其具有訴訟參與權(quán)能。對(duì)抗制的訴訟模式就有 這樣的功能，“與認(rèn)知錯(cuò)覺作斗爭(zhēng)的方法之_ 是監(jiān)督，另一個(gè)方法就是對(duì)抗 制程序本身”。在對(duì)抗制的訴訟模式下，除審判日期由法官?zèng)Q定外，其余 的程序由當(dāng)事人決定，雙方當(dāng)事人居于主動(dòng)地位，發(fā)揮積極作用，掌握訴 訟進(jìn)程的主動(dòng)權(quán)。所以又稱為當(dāng)事入主義。當(dāng)事人的主導(dǎo)地位確保了他們 的參與，增加他們對(duì)法官作出法律解釋的影響?！皩?duì)抗式庭審模式為判決的 形成提供了一個(gè)博弈的空間，正是這種觀點(diǎn)爭(zhēng)鳴和意見交鋒，對(duì)法官認(rèn)定 證據(jù)、闡釋法律、發(fā)表個(gè)體性判決見解提供了很好的支撐和系統(tǒng)素材?！?。從 而，當(dāng)事人的參與確保了法官進(jìn)行試錯(cuò)的素材 大多數(shù)學(xué)者認(rèn)為，我國現(xiàn)行訴訟模式仍屬于職權(quán)主義模式，職權(quán)主義 訴訟模式注重法官的主動(dòng)性和發(fā)揮其職能作用。在職權(quán)主義訴訟模式之下， 。徐靜：“法的合法性一哈貝馬斯的程序主義法律觀”，存華東政法大學(xué)碩士論文庫。 ?！久馈坷聿榈耡 波斯納：證據(jù)法的經(jīng)濟(jì)分析，徐昕譯，北京：中國法制出版社，2 0 0 1 年版，第6 7 頁 ?！久馈咳f斯庭：“美國法官的工作”，束冰編：程序、法治與現(xiàn)代化，北京；中國政法大學(xué)出版社，1 9 9 8 年版，第2 8 2 - - 2 8 3 頁 1 2 包括審判日期的確定，調(diào)查證據(jù)的順序、范圍與方法，以及如何進(jìn)行審判， 決定權(quán)均由法官掌握。甚至應(yīng)提供的證據(jù)，應(yīng)傳喚的證人、鑒定人及如何 傳喚等全部由法院負(fù)責(zé)。法院收集、調(diào)查證據(jù)不應(yīng)受當(dāng)事人舉證責(zé)任的限 制，法院隨時(shí)可以采取主動(dòng)行為，調(diào)查一切與案件相關(guān)聯(lián)的事實(shí)；從收集 調(diào)查證據(jù)的活動(dòng)范圍上看，法官自始自終都要參與