（訴訟法學(xué)專業(yè)論文）當(dāng)前醫(yī)療侵權(quán)訴訟困局的突破——以證明責(zé)任分配為切入點(diǎn).pdf

當(dāng)前醫(yī)療侵權(quán)訴訟困局的突破 以證明責(zé)任分配為切入點(diǎn) 中文摘要 中文摘要 當(dāng)前我國的醫(yī)療侵權(quán)案件 在訴訟程序內(nèi)外都存在著諸多困局 造成這些困 局的根本原因 是患方及法官對(duì)案件事實(shí)真?zhèn)尾幻鞯膿?dān)憂和無奈 案件事實(shí)真?zhèn)?不明在任何一種訴訟中均可能發(fā)生 但鑒于醫(yī)療服務(wù)的專業(yè)性和復(fù)雜性 醫(yī)療侵 權(quán)案件事實(shí)真?zhèn)尾幻鞯膯栴}相對(duì)更加突出 尋求醫(yī)療侵權(quán)訴訟困局的突破 其核 心就在于克服案件事實(shí)真?zhèn)尾幻鞯臓顟B(tài) 學(xué)界共識(shí) 證明責(zé)任制度是克服真?zhèn)尾?明的最佳裝置 但醫(yī)療侵權(quán)訴訟證明責(zé)任制度的構(gòu)建卻一直充滿著困難 似乎沒 有一種單一的證明責(zé)任分配規(guī)則可以完全滿足實(shí)質(zhì)正義的要求 所以 對(duì)醫(yī)療侵 權(quán)進(jìn)行類型化的分析 不同類型的醫(yī)療侵權(quán)適用不同的歸責(zé)原則和證明責(zé)任分配 規(guī)則 進(jìn)而構(gòu)建多元化的證明責(zé)任分配制度 是現(xiàn)代醫(yī)療侵權(quán)責(zé)任發(fā)展的迫切要 求 也是破解當(dāng)前醫(yī)療侵權(quán)訴訟困局的最佳選擇 關(guān)鍵詞 醫(yī)療侵權(quán)困局真?zhèn)尾幻髯C明責(zé)任分配 作者 林小波 指導(dǎo)教師 胡亞球教授 英文摘要當(dāng)前醫(yī)療侵權(quán)訴訟困局的突破 以證明責(zé)任分配為切入點(diǎn) b r e a k t h r o u g hi nd i l e m m a s o fm e d i c a lt o r tl a w s u i t p r o c e e dw i t hd i s t r i b u t i o no fb u r d e no fp r o o f a b s t r a c t u pt on o w t h e r e a r em u l t i p l ed i l e m m a sb o t hw i t h i na n do u t s i d e j u d i c i a l p r o c e e d i n g so fm e d i c a lt o r tl a w s u i t t h ef u n d a m e n t a lr e a s o nf o rt h o s ed i l e m m a si st h e c o n c e r n sa n dh e l p l e s s n e s so fp a t i e n t sa n dj u d g e so v e rn o n l i q u e ti nt h ef a c t so fc a s e s w h i c hm a yh a p p e ni na n yk i n do fl i t i g a t i o n s i nl i g h to f p r o f e s s i o n a le x p e r t i s ei n v o l v e d i na n dc o m p l i c a t e d n e s so fm e d i c a l s e r v i c e s t h en o nl i q u e t i nf a c t s i nj u d i c i a l p r o c e e d i n g s o fm e d i c a lt o r tl a w s u i ti sm o r g p r o m i n e n t t h e c o r ea t m a k i n g b r e a k t h r o u g h si nd i l e m m a sl i e si no v e r c o m i n gt h en o nl i q u e ti nf a c t so fc a s e s i ti st h e c o n s e n s u st h a tt h eb u r d e no fp r o o f s y s t e mi st h eb e s tt o o lb yw h i c hn o nl i q u e tc a nb e o v e r c o m e d b u tt h ep r o c e s so fb u i l d i n gu pt h i ss y s t e mi nm e d i c a lt o r tl a w s u i ti sf r a u g h t w i t hd i f f i c u l t i e sa n dt h e r es e e m st ob en os i n g l ep r o o fb u r d e ns h a r i n gm l et h a tc a nm e e t t h en e e d so fa c h i e v i n gm a t e r i a lj u s t i c e t h e r e f o r e c l a s s i f y i n ga n da n a l y z i n gm e d i c a l t o r t s t h e na p p l y i n gd i f f e r e n tc r i t e r i o n so fa d m i n i s t r a t i v el i a b i l i t ya n dr u l e sa b o u tb u r d e n o fp r o o ft od i f f e r e n tt y p e so ft o r t sa n di nt u r ns t r u c t u r i n gad i v e r s i f i e db u r d e no fp r o o f s y s t e mi si m p e r a t i v e l yn e e d e di nd e v e l o p m e n to fm o d e mt o r t i o u sl i a b i l i t ya sw e l la st h e b e s to p t i o nt ob r e a kt h ed i l e m m a si nm o d e mm e d i e a lt o r tl a w s u i t k e yw o r d s m e d i c a lt o r t d i l e m m a n o nl i q u e t d i s t r i b u t i o no fb u r d e no fp r o o f i l w r i t t e n b y s u p e r v i s e db y l i nx i a o b o p r o f h uy a q i u 當(dāng)前醫(yī)療侵權(quán)訴訟困局的突破 以證明責(zé)任分配為切入點(diǎn)引言 引言 眾所周知 醫(yī)學(xué)本身是一門高風(fēng)險(xiǎn)的科學(xué) 所以從一定程度上講醫(yī)療過錯(cuò)及 由此引發(fā)的糾紛是無法完全避免的 上世紀(jì)9 0 年代以后 我國民事生活中的醫(yī)療 糾紛開始逐步增加 但尚沒有引起人們足夠的重視 例如西南政法大學(xué) 醫(yī)療糾 紛法律問題實(shí)證研究 課題組通過對(duì)四川省成都市武侯區(qū)人民法院1 9 9 9 年以來受 理的醫(yī)療糾紛案件的梳理 得出了醫(yī)患關(guān)系并不像媒體報(bào)道的那樣緊張的結(jié)論 但這似乎只是一個(gè)一廂情愿的美麗愿望 據(jù)衛(wèi)生部新聞辦公室公開發(fā)布的數(shù)字顯 示 2 0 0 2 年全國共發(fā)生嚴(yán)重?cái)_亂醫(yī)療秩序事件5 0 9 3 件 打傷醫(yī)務(wù)人員2 6 0 4 人 醫(yī)院財(cái)產(chǎn)損失6 7 0 9 萬元 而到2 0 0 6 年 發(fā)生9 8 3 1 起 打傷5 5 1 9 人 醫(yī)院損失 超過2 億元人民幣 中華醫(yī)學(xué)會(huì)調(diào)查顯示 在被調(diào)查的3 2 6 所醫(yī)療機(jī)構(gòu)中 3 2 1 所 醫(yī)院存在著被醫(yī)療糾紛嚴(yán)重困擾的問題 發(fā)生率為9 8 4 7 醫(yī)務(wù)人員遭受打罵 醫(yī)院公物任意被毀屢見不鮮 停尸要挾 聚眾鬧事的惡性事件也時(shí)有發(fā)生 圓特 別是2 0 0 9 年6 月 醫(yī)療界血案頻發(fā) 媒體驚呼醫(yī)生遭遇 黑色六月 6 月1 日 河南省武陟縣一產(chǎn)婦在縣婦幼保健院分娩時(shí)因羊水栓塞不幸身亡 家屬糾集了五 六十入圍攻醫(yī)院 強(qiáng)迫該院院長披麻戴孝為死者守靈 并實(shí)施暴打 6 月1 1 日 武漢市江夏區(qū)疾控中心一名護(hù)士在上班時(shí)被糾紛患者割喉而死 6 月1 6 日 北大 第一醫(yī)院一位醫(yī)生因拒絕為病人開具虛假證明 被家屬連刺五刀 身陷血泊 6 月 2 1 日 福建省南平市第一醫(yī)院一位 腎積水合并尿毒癥 的重癥患者經(jīng)搶救無效 死亡 醫(yī)鬧 組織召集了2 0 0 多名社會(huì)人員 手持木棍 匕首沖至醫(yī)院 封鎖門 診大樓 滿擺花圈 焚燒紙錢 毆打醫(yī)生 一名醫(yī)生身中6 刀 另有1 0 余名醫(yī)生 護(hù)士被不同程度砍傷 市政府介入處理后 責(zé)成醫(yī)院賠款2 1 萬以平息事態(tài) 事后 患者家屬在門診大廳公開給 醫(yī)鬧 發(fā)錢 醫(yī)務(wù)人員忍無可忍 于6 月2 3 日自發(fā) 組織到市政府門前請(qǐng)?jiān)?要求市政府作出解釋 保障醫(yī)務(wù)人員安全并嚴(yán)懲肇事兇 手 無獨(dú)有偶 2 0 1 0 年1 1 月2 8 日晚 一名5 歲患兒在江蘇省張家港市第一人民 醫(yī)院輸液過程中病情變化 搶救無效死亡 1 2 月5 日上午 患兒家屬及千余名群 眾在醫(yī)院廣場聚集 部分人員出現(xiàn)過激行為 醫(yī)院門診樓被打砸 診療工作完全 龐凌 蘇治 2 0 0 6 年全國法理學(xué)研討會(huì)綜述 載于 法商研究 2 0 0 7 年第1 期 樊靜 姜潮 醫(yī)療糾紛的現(xiàn)狀及對(duì)醫(yī)院和醫(yī)務(wù)人員的影響 載于 中國醫(yī)院管理 2 0 0 3 年第1 期 白劍鋒 醫(yī)生遭遇 黑色六月 五起醫(yī)鬧事件j f n 濺臼衣 載于 人民l i 9 2 0 0 9 年6 月2 6 日發(fā)布 網(wǎng) 址 h t t p m e d i c i n e p e o p l e c o m c n g b 9 5 4 6 4 6 3 h t m l 登陸時(shí)間 2 0 1 0 年1 2 月6 日 1 英文摘要 當(dāng)前醫(yī)療侵權(quán)訴訟困局的突破 以證明責(zé)任分配為切入點(diǎn) 癱瘓 當(dāng)?shù)卣坏貌怀鰟?dòng)武警以維持現(xiàn)場秩序 2 0 1 1 年1 月3 1 日 上海新華 醫(yī)院發(fā)生了一起被當(dāng)?shù)孛襟w形容為 上海有史以來最嚴(yán)重醫(yī)患沖突血案 約2 0 名患者家屬?zèng)_進(jìn)該院心胸外科病房 刺傷1 0 名醫(yī)護(hù)人員 其中6 位醫(yī)生傷情嚴(yán)重 緊急入院搶救 行兇者隨即也被刑事拘留 圓血淋淋的現(xiàn)實(shí)刺痛了人們的神經(jīng) 我們不禁要問 醫(yī)院 這個(gè)傳統(tǒng)的救死扶傷的圣地 如今為何演變成了醫(yī)患混戰(zhàn) 的戰(zhàn)場 1 2 0 1 1 年3 月5 日 溫家寶總理在第十一屆全國人民代表大會(huì)第四次會(huì)議上所 做的 政府工作報(bào)告 中鄭重提出 完善醫(yī)療糾紛調(diào)處機(jī)制 改善醫(yī)患關(guān)系 這是歷年來政府工作報(bào)告當(dāng)中首次提及醫(yī)療糾紛問題 充分表明國家已經(jīng)意識(shí)到 當(dāng)前醫(yī)療糾紛的態(tài)勢已相當(dāng)嚴(yán)峻 甚至對(duì)社會(huì)穩(wěn)定構(gòu)成了一定的威脅 必須及時(shí) 妥善的加以化解 以維持醫(yī)療服務(wù)整體秩序的穩(wěn)定 理論上 我國當(dāng)前已經(jīng)形成 了一套以雙方協(xié)商 法院訴訟為主體 以人民調(diào)解 行政處理為補(bǔ)充的醫(yī)療糾紛 多元解決機(jī)制 但現(xiàn)實(shí)操作起來卻顯得困難重重 收效甚微 醫(yī)療糾紛的調(diào)處在 訴訟程序內(nèi)外均呈現(xiàn)出諸多困局 亟待破解 那么這些困局是什么 造成這些困 局的原因又是什么 破解這些困局的最佳出路在哪里 筆者試圖通過本文的分析 和討論 給以上問題找到合適的答案 o 江蘇張家港處置醫(yī)患糾紛引發(fā)的干人聚集事件 載于 新浪網(wǎng) 2 0 1 0 年1 2 月6 日發(fā)布 網(wǎng)址 h t t p n e w s s i n a t o m c n c 2 0 1 0 1 2 0 6 0 6 1 9 2 1 5 8 7 6 9 3 s h t m l 髓陸時(shí)間 2 0 1 0 年1 2 月6 日 傷害無睪醫(yī)務(wù)人員遭受嚴(yán)重傷害 肇事者已被懲處 載于 搜狐網(wǎng) 2 0 1 1 年2 月2 日發(fā)布 網(wǎng)址 h t t p n e w s s o h u c o r n 2 0 1 1 0 2 0 2 n 2 7 9 1 9 8 0 4 7 s h t m l 登陸時(shí)間 2 0 1 1 年2 月3 j 2 當(dāng)前醫(yī)療侵權(quán)訴訟困局的突破 以證明責(zé)任分配為切入點(diǎn) 第一章 第一章我國當(dāng)前醫(yī)療糾紛處理中的困局及其突破點(diǎn) 一 醫(yī)療糾紛解決途徑概述 從純邏輯角度上講 解決醫(yī)患矛盾的模式有兩種 一種即醫(yī)患雙方自行協(xié)商 解決 另一種是第三者介入模式 理論上 可供選擇的醫(yī)療糾紛第三者介入模式 包括衛(wèi)生行政部門處理 法院訴訟 醫(yī)事仲裁 保險(xiǎn)公司處理 人民調(diào)解委員會(huì) 等中介組織介入處理等 但在實(shí)務(wù)中這些途徑或方式的適用頻率和實(shí)際效果是參 差不齊的 具體而言 醫(yī)事仲裁雖然具有簡易 快捷 一裁終局等諸多優(yōu)點(diǎn) 但 迄今尚處于理論上的討論階段 并沒有付諸實(shí)踐 醫(yī)療責(zé)任保險(xiǎn)雖然在北京 江 蘇等省市已開始實(shí)行 但總體上仍處于試點(diǎn)和探索階段 覆蓋面不高 而且保險(xiǎn) 機(jī)構(gòu)不介入糾紛的接待和協(xié)商 只是在醫(yī)院對(duì)患者作出賠償后再對(duì)醫(yī)院進(jìn)行理賠 因而對(duì)醫(yī)療機(jī)構(gòu)的支持度不高 人民調(diào)解近階段以來廣受推崇 但鑒于人民調(diào)解 的民間性和非專業(yè)性 很難獲得患方信任 實(shí)務(wù)中患方選擇該種途徑的比率仍然 較低 所以實(shí)踐中真正在發(fā)揮作用的醫(yī)療糾紛解決途徑主要是醫(yī)患雙方協(xié)商解決 法院訴訟和衛(wèi)生行政部門處理 這也是2 0 0 2 年9 月1 日實(shí)施的 醫(yī)療事故處理?xiàng)l 例 以下簡稱 條例 中明確列明的三種方式 但在這三種方式中 衛(wèi)生行政 部門的調(diào)查處理又因 老子處理兒子 的嫌疑而備受忠方乃至社會(huì)輿論的詬病 在實(shí)踐中收效甚微 舉例言之 筆者供職的醫(yī)院 三甲 醫(yī)院 開放床位1 6 0 0 張 2 0 1 0 年共發(fā)生常規(guī)投訴及醫(yī)療糾紛2 1 0 余起 其中導(dǎo)致經(jīng)濟(jì)賠償?shù)? 6 起 在 這4 6 起賠付中 醫(yī)患雙方協(xié)商解決的3 5 起 法院調(diào)解或判決的9 起 人民調(diào)解 組織調(diào)解的2 起 其中競無一起是由衛(wèi)生行政部門直接處理結(jié)案的 成都市武侯 區(qū)人民法院醫(yī)療糾紛課題組的調(diào)查報(bào)告也說明了這一點(diǎn) 該課題組調(diào)查了1 8 家醫(yī) 院在2 0 0 0 2 0 0 4 年間的醫(yī)療糾紛情況 數(shù)據(jù)表明 5 年間這1 8 家醫(yī)院共發(fā)生醫(yī)療 糾紛1 5 3 5 件 解決1 5 2 7 件 患者獲賠5 6 0 件 5 6 0 件賠付中 醫(yī)患自行協(xié)商 法 院訴訟和行政部門處理三種方式解決的件數(shù)分別是5 1 2 件 4 4 件 3 件 行政處 理的比例較其它兩種方式遠(yuǎn)遠(yuǎn)為低 所以 雖然理論上的醫(yī)療糾紛解決渠道有五 六種之多 但現(xiàn)實(shí)中實(shí)際發(fā)揮作用的主要是雙方協(xié)商和法院訴訟兩種 而在這兩 種方式中 直接與醫(yī)院協(xié)商又最為患方所鐘愛 調(diào)查數(shù)據(jù)表明 糾紛發(fā)生后患方 選擇直接與醫(yī)院協(xié)商解決方式的高達(dá)7 0 9 而醫(yī)療機(jī)構(gòu)最希望的是采用司法途 第一章當(dāng)前醫(yī)療侵權(quán)訴訟困局的突破 以證明責(zé)任分配為切入點(diǎn) 徑 占5 2 9 次之才是自行協(xié)商 占2 9 4 堆醫(yī)療糾紛解決方式的選擇權(quán)主 要在患方 所以即使醫(yī)療機(jī)構(gòu)主觀上迫切希望患者選擇理性的司法訴訟等途徑解 決爭議 以便從糾紛中脫身 將時(shí)間和精力投入到正常的診療工作中去 但客觀 上又不得已跟隨了患方要求 私了 的步伐 二 訴訟外的困局 協(xié)商解決的異化 醫(yī)療糾紛屬于民事糾紛 按照 私權(quán)自治 的原則 當(dāng)然允許乃至鼓勵(lì)醫(yī)患 雙方協(xié)商解決 協(xié)商必須在雙方平等 自愿的基礎(chǔ)上進(jìn)行 否則就失去了正當(dāng)性 基礎(chǔ) 但是 醫(yī)療糾紛的雙方協(xié)商卻很難做到這一點(diǎn) 由于醫(yī)患雙方知識(shí)構(gòu)成的 嚴(yán)重不平衡 出于維護(hù)各自利益的本能考慮 糾紛協(xié)商過程中 往往會(huì)出現(xiàn)這樣 兩種不同的局面 即使醫(yī)療過程存在明顯過錯(cuò) 如果患方較為溫和且沒有準(zhǔn)確感 知醫(yī)方的這種過錯(cuò) 醫(yī)療機(jī)構(gòu)往往避重就輕 利用己方掌握的專業(yè)知識(shí)文過飾非 竭力試圖逃避或者淡化自己應(yīng)予承擔(dān)的賠償責(zé)任 此時(shí)明顯對(duì)患方不公 同樣 即使醫(yī)療過程不存在過錯(cuò) 患方如果聲稱自己不懂醫(yī) 不接受醫(yī)方解釋 也不愿 意訴諸法院 而是采取聚眾吵鬧甚至打砸等過激行為來 維權(quán) 時(shí) 出于維護(hù)自 身診療秩序和聲譽(yù)的考量 加之對(duì)如若事態(tài)激化影響穩(wěn)定必將被上級(jí)機(jī)關(guān)問責(zé)的 擔(dān)憂 醫(yī)療機(jī)構(gòu)往往難耐其煩 最終不得不 花錢買太平 潛移默化中 患方自 然而然的形成這樣一種直覺 談醫(yī)學(xué)問題既然談不過醫(yī)院 要想得到賠償 必須 通過向醫(yī)院施加足夠的壓力以迫使其退讓來實(shí)現(xiàn) 于是 協(xié)商過程中患方出現(xiàn)拉 橫幅 擺靈堂 停尸病房 封門堵路等過激行為便成為了常態(tài) 近年來社會(huì)上甚 至出現(xiàn)了以黑惡勢力為依托的職業(yè) 醫(yī)鬧 現(xiàn)象 筆者從事醫(yī)療糾紛接待和處理 工作8 年 時(shí)常受到患者家屬及身份不明人員的辱罵 威脅 倍感艱辛 筆者也 多次親眼見到自己的很多同事 有些甚至是知名的專家教授 遭受患者及家屬的 軟禁和毆打 筆者參與處理的很多醫(yī)療糾紛 從診療規(guī)范角度來講并無明顯過錯(cuò) 但迫于家屬長期的無理纏斗和上級(jí)有關(guān)部門的 維穩(wěn) 要求 醫(yī)院最后不得不進(jìn) 行所謂的賠償甚至是巨額賠償以息事寧人 可以說 當(dāng)前醫(yī)療糾紛的協(xié)商解決總 體來看難言理性和公正 大多數(shù)情況下 協(xié)商達(dá)成的協(xié)議不是雙方互諒互讓的產(chǎn) 物 而是一方在氣勢上壓倒對(duì)方并迫使其接受己方條件的結(jié)果 如此 所謂的協(xié) 商解決便陷入了這樣一個(gè)惡性循環(huán) 為獲得談判過程中壓倒性優(yōu)勢 患方參與談 成都市武候區(qū)人民法院課題組 尋找法律本身一成都市武侯區(qū)人民法院醫(yī)療糾紛案件調(diào)查報(bào)告 載于 西 南政法人學(xué)學(xué)撤 2 0 0 6 年第5 期 4 當(dāng)前醫(yī)療侵權(quán)訴訟困局的突破 以證明責(zé)任分配為切入點(diǎn)第一章 判的人數(shù)越來越多 言行越來越過激 越鬧越兇 而為了應(yīng)對(duì) 醫(yī)院也紛紛加強(qiáng) 自己的保安力量 甚至也邀請(qǐng)社會(huì)人員 介入幫忙 以應(yīng)對(duì) 醫(yī)鬧 于是乎 醫(yī) 療糾紛協(xié)商過程中的暴力沖突屢見不鮮 全武行 下的協(xié)商變成了 恃強(qiáng)凌弱 的代名詞 三 訴訟中的困局 雖然熱衷于與醫(yī)療機(jī)構(gòu)進(jìn)行 私了 但隨著法律意識(shí)的逐步提高 患方選擇 訴訟方式尋求糾紛解決的比例近年來相對(duì)也有著明顯的增長 以北京市海淀區(qū)法 院審理的醫(yī)療糾紛案件為例 2 0 0 3 年為8 9 件 2 0 0 4 年為1 0 3 件 2 0 0 5 年為1 2 4 件 2 0 0 6 年為1 3 8 件 2 0 0 7 年為1 6 0 件 作為權(quán)利救濟(jì)最后 最公正的途徑 司法訴訟在妥善解決醫(yī)療糾紛方面的作用是無可替代的 但當(dāng)前醫(yī)療侵權(quán)訴訟程 序內(nèi)部也存在著諸多困局 嚴(yán)重限制了訴訟機(jī)制優(yōu)勢功能的發(fā)揮 損害了司法權(quán) 威 主要表現(xiàn)在以下幾個(gè)方面 一 雙重鑒定體制的沖突 條例 頒行以后 醫(yī)學(xué)會(huì)取得了醫(yī)療事故爭議法定鑒定機(jī)構(gòu)的資格 此后 對(duì)于絕大部分的醫(yī)療侵權(quán)訴訟 法院均要委托醫(yī)學(xué)會(huì)進(jìn)行醫(yī)療事故鑒定以確定爭 議雙方的責(zé)任 但是 由于在形式上有著 同行鑒定同行 的表象 醫(yī)學(xué)鑒定的公 正性長期以來備受患方乃至社會(huì)的質(zhì)疑 而根據(jù) 民事訴訟法 第七十二條及 全 國人大常委會(huì)關(guān)于司法鑒定管理問題的決定 的相關(guān)規(guī)定 申請(qǐng)或委托司法鑒定 也是當(dāng)事人及法官的一種選擇 于是 醫(yī)療侵權(quán)訴訟中便出現(xiàn)了兩種類型的鑒定 即司法鑒定和醫(yī)學(xué)鑒定 由于承擔(dān)司法鑒定任務(wù)的一般都是法醫(yī) 因此在患方看 來 比起醫(yī)學(xué)鑒定中的醫(yī)學(xué)專家 法醫(yī)與糾紛當(dāng)事醫(yī)療機(jī)構(gòu)及人員的利益牽連大 大降低 所以 雖然沒有醫(yī)學(xué)鑒定那樣專業(yè) 但患方往往更愿意選擇司法鑒定 或在醫(yī)學(xué)鑒定結(jié)論于己不利時(shí)再向法庭申請(qǐng)另行委托司法鑒定 由于兩種鑒定在 啟動(dòng)程序 鑒定人員組成 鑒定方式 鑒定內(nèi)容 鑒定所要解決的問題以及鑒定 的監(jiān)督方式等方面均不相同 針對(duì)同一案件事實(shí) 醫(yī)學(xué)鑒定結(jié)論和司法鑒定結(jié)論 可能大相徑庭甚至截然相反 醫(yī)學(xué)鑒定當(dāng)然更專業(yè) 但司法鑒定似乎更公正 實(shí) 務(wù)中 醫(yī)方一般會(huì)請(qǐng)求法庭采信醫(yī)學(xué)鑒定結(jié)論 而患方要求法庭采信司法鑒定結(jié) 論 雙方往往爭執(zhí)不下 面對(duì)這種困局 我國現(xiàn)行的成文法及司法解釋并沒有明 成都市武侯區(qū)人民法院課題組 尋找法律本身一成都市武侯區(qū)人民法院醫(yī)療糾紛案件調(diào)查報(bào)告 載于 西 南政法人學(xué)學(xué)報(bào) 2 0 0 6 年第5 期 5 第一章 當(dāng)前醫(yī)療侵權(quán)訴訟困局的突破 以證明責(zé)任分配為切入點(diǎn) 確告知法官該如何取舍 實(shí)務(wù)中法官一般是依據(jù)心證通過行使自由裁量權(quán)來決定 最終采信何種鑒定結(jié)論 而采信不同的鑒定結(jié)論 對(duì)于案件最終裁判結(jié)果有著決 定性的影響 也直接影響當(dāng)事人實(shí)體權(quán)利的落實(shí) 二 超長的審理周期 條例 規(guī)定 一起醫(yī)療事故爭議經(jīng)過市級(jí)醫(yī)學(xué)會(huì)鑒定后 還可以申請(qǐng)省級(jí) 鑒定 對(duì)省級(jí)鑒定結(jié)論不服的 特定情況下醫(yī)患雙方還可以向中華醫(yī)學(xué)會(huì)提出最 終鑒定的申請(qǐng) 實(shí)務(wù)中 一個(gè)案件經(jīng)過兩次甚至三次醫(yī)學(xué)鑒定后 患方還有可能 向法庭另行申請(qǐng)司法鑒定 而一次鑒定耗時(shí)少則月余 多則數(shù)月 幾次鑒定下來 案件的審理周期往往就要超過法律規(guī)定的審理時(shí)限 相關(guān)調(diào)查顯示 2 0 0 3 年至2 0 0 7 年北京市各級(jí)法院受理的一審醫(yī)療糾紛案件18 9 4 件 審理時(shí)限1 個(gè)月至3 個(gè)月的 為1 8 5 件 3 個(gè)月至半年的為2 6 5 件 半年至一年的為8 4 4 件 1 年以上的6 0 0 件 即約7 6 的醫(yī)療糾紛訴訟時(shí)限長達(dá)半年以上 國在成都市武侯區(qū)人民法院課題組調(diào) 閱的4 6 例醫(yī)療侵權(quán)案件中 審理時(shí)間最長的多達(dá)1 4 6 0 天 審理過程中僅醫(yī)療事 故技術(shù)鑒定一項(xiàng)耗時(shí)最長的多達(dá)1 3 8 0 天 醫(yī)療侵權(quán)訴訟超長的審理周期 大大 增加了醫(yī)患雙方的訴訟成本和訴訟壓力 案件久拖不決 不僅造成了司法資源的 巨大浪費(fèi) 同時(shí)也損害了司法權(quán)威 最終裁決的姍姍來遲 更不利于對(duì)受害者合 法權(quán)益的保護(hù)和救濟(jì) 畢竟 遲來的正義不是正義 三 超高的調(diào)解結(jié)案率 在構(gòu)建和諧社會(huì)這一政治大環(huán)境中 我國時(shí)下的訴訟調(diào)解已經(jīng)呈現(xiàn)出一種強(qiáng) 勢作為的勢態(tài) 著重調(diào)解 再次成為一種司法政策導(dǎo)向 訴訟外的第三方調(diào)解 和訴訟內(nèi)的法官調(diào)解 已成為當(dāng)前各種糾紛尋求最終解決的主要途徑 法官越來 越熱衷以調(diào)解的方式來結(jié)案 因?yàn)檫@樣似乎既迎合了政策要求 又實(shí)現(xiàn)了 案結(jié) 事了 在醫(yī)療侵權(quán)案件中 這種趨勢表現(xiàn)得尤為明顯 成都市武侯區(qū)人民法院課 題組調(diào)閱的4 6 例醫(yī)療侵權(quán)案件中 實(shí)際判決的只有1 7 件 其余2 9 件都是以調(diào)解 的方式結(jié)案的 筆者供職的醫(yī)院 因醫(yī)療糾紛引起的法律訴訟2 0 0 9 年共計(jì)1 3 起 當(dāng)年結(jié)案9 起 其中判決的2 起 調(diào)解的7 起 2 0 1 0 年共計(jì)1 5 起 當(dāng)年結(jié)案9 起 其中判決的1 起 調(diào)解的8 起 以上可見 醫(yī)療侵權(quán)訴訟調(diào)解結(jié)案的比例越來越 邢學(xué)毅 醫(yī)療糾紛處理現(xiàn)狀分析報(bào)告 中國人民公安大學(xué)f j 版社2 0 0 8 版 第5 6 頁 成都市武侯區(qū)人民法院課題紐 尋找法律本身 成都市武侯區(qū)人民法院醫(yī)療糾紛案件調(diào)查報(bào)告一 載于 i i 南政法大學(xué)學(xué)報(bào) 2 0 0 6 年第5 期 曲張衛(wèi)甲 訴訟調(diào)解 時(shí)下態(tài)勢的分析與思考 載于 法學(xué) 2 0 0 7 年第5 期 西成都市武侯區(qū)人民法院課題紐 尋找法律本身一成都市武侯區(qū)人民法院醫(yī)療糾紛案件調(diào)查報(bào)告 載于 i i 南政法人學(xué)學(xué)報(bào) 2 0 0 6 年第5 期 6 當(dāng)前醫(yī)療侵權(quán)訴訟困局的突破 以證明責(zé)任分配為切入點(diǎn) 第一章 高 訴訟調(diào)解當(dāng)然有其優(yōu)勢 但超高的調(diào)解結(jié)案率在很大的程度上偏離了訴訟調(diào) 解的正確定位和運(yùn)行軌道 是對(duì)依法行使審判權(quán)的一種誤讀 也是對(duì)法官依法裁 判這一法定職責(zé)的沖擊和侵蝕 此外 由于調(diào)解協(xié)議不像判決那樣當(dāng)然受到既判 力的羈束 所以對(duì)當(dāng)事人的約束力不高 當(dāng)事人容易反復(fù) 導(dǎo)致 案結(jié)事未了 現(xiàn)象的發(fā)生 四 賠償標(biāo)準(zhǔn)的二元化 在醫(yī)療事故賠償方面 條例 規(guī)定了醫(yī)療費(fèi) 誤工費(fèi)等1 1 個(gè)賠償項(xiàng)目 但 2 0 0 4 年5 月1 日正式實(shí)施的 最高人民法院關(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律 若干問題的解釋 以下簡稱 人身損害賠償解釋 對(duì)人身損害規(guī)定了1 3 個(gè)賠償 項(xiàng)目 不但包括 條例 規(guī)定的所有賠償項(xiàng)目 還增加了死亡賠償金和營養(yǎng)費(fèi) 2 0 0 3 年1 月6 日 最高人民法院發(fā)布 關(guān)于參照 醫(yī)療事故處理?xiàng)l例 處理醫(yī)療 糾紛民事案件的通知 明確要求 條例 施行后發(fā)生的醫(yī)療事故引起的醫(yī)療賠 償糾紛 訴到法院的 參照 條例 的有關(guān)規(guī)定辦理 因醫(yī)療事故以外的原因引 起的其他醫(yī)療賠償糾紛 適用 民法通則 的規(guī)定 該規(guī)定直接導(dǎo)致了醫(yī)療糾紛 賠償標(biāo)準(zhǔn)上的二元化 當(dāng)前法院通行的做法是 經(jīng)過醫(yī)學(xué)鑒定構(gòu)成醫(yī)療事故 則 依據(jù) 條例 判令醫(yī)方賠償 如未經(jīng)鑒定即能認(rèn)定醫(yī)方過錯(cuò)或雖經(jīng)鑒定不構(gòu)成醫(yī) 療事故但存在醫(yī)療差錯(cuò)的 則適用 民法通則 及其司法解釋之一的 人身損害 賠償解釋 來確定醫(yī)方的賠償數(shù)額 依 人身損害賠償解釋 之規(guī)定 死亡賠償 金按照受訴法院所在地上一年度城鎮(zhèn)居民人均可支配收入或者農(nóng)村居民人均純收 入標(biāo)準(zhǔn) 按2 0 年計(jì)算 僅此一項(xiàng) 即便在我國經(jīng)濟(jì)發(fā)展水平一般的地區(qū) 依 人 身損害賠償解釋 測算出的賠償數(shù)額就要比依 條例 確定的賠償數(shù)額多出十?dāng)?shù) 萬元甚至數(shù)十萬元之多 此時(shí) 醫(yī)療事故的賠償額度遠(yuǎn)遠(yuǎn)低于一般醫(yī)療差錯(cuò)的賠 償數(shù)額 過錯(cuò)程度與賠償數(shù)額出現(xiàn)了奇怪的 倒掛 而這種現(xiàn)象是極不正常極不 合理的 醫(yī)療侵權(quán)案件賠償標(biāo)準(zhǔn) 二元化 導(dǎo)致的困局亟待解決 四 探究困局的背后 一 患方真的 厭訟 嗎 雖然數(shù)據(jù)表明近階段以來醫(yī)療侵權(quán)訴訟的數(shù)量有著快速的增長 但相較于醫(yī) 療服務(wù)過程中實(shí)際發(fā)生的醫(yī)療糾紛總量而言 患方選擇訴訟的比例仍然相對(duì)較低 絕大多數(shù)的糾紛仍然集中在當(dāng)事醫(yī)療機(jī)構(gòu)尋求解決 為什么患方如此熱衷于 私 了 為什么不到萬不得已患方也不愿訴諸法院 難道患方真的 厭訟 嗎 誠 第一章 當(dāng)前醫(yī)療侵權(quán)訴訟困局的突破 以證明責(zé)任分配為切入點(diǎn) 如嚴(yán)存生等學(xué)者所言 中國具有自己的法律思想和法律傳統(tǒng) 厭訟 只是一個(gè)法 律文化史的 神話 歷史上人民群眾的 厭訟 不過是面對(duì)強(qiáng)權(quán)的一種暫時(shí)的 忍耐和退讓 在當(dāng)今民主與法治的社會(huì) 在訴訟爆炸的大環(huán)境下 我們不必再去 談?wù)撎摕o的 厭訟 思想 而應(yīng)該從人們與生俱來的純樸理性中尋找答案 作為 具有理性的人 在自身權(quán)益遭受侵害后 出于反抗和自我保護(hù)的本能 他必然會(huì) 要求加害人必須接受懲處并對(duì)自己的損失進(jìn)行填平 為了幫助其達(dá)到這種目的 社會(huì)傳統(tǒng)和國家法律為其準(zhǔn)備了不同的方法 出于趨利避害的本能 其自然會(huì)在 這些手段和途徑中選擇獲賠機(jī)會(huì)最大 風(fēng)險(xiǎn)最小 成本最低的那種 如果加害人 容易認(rèn)錯(cuò)并有賠償能力 自然首選協(xié)商 以較低的成本快速的獲得賠償 如果加 害人拒不認(rèn)錯(cuò) 他才會(huì)轉(zhuǎn)而求助于社會(huì) 不得已也會(huì)求助于司法 簡言之 獲賠 的概率和付出的成本才是受害人選擇維權(quán)方式的決定因素 具體到醫(yī)療糾紛而言 由于醫(yī)學(xué)是一門專業(yè)性極強(qiáng)的科學(xué) 醫(yī)學(xué)知識(shí)浩瀚繁雜 很難為患者及家屬所理 解并掌握 而診療過程完全由醫(yī)務(wù)人員主導(dǎo) 病歷資料完全由醫(yī)方制作并保存 如果將糾紛交由遵循證據(jù)裁判原則的法庭 患方深知自己很難拿出有力的證據(jù)來 證明醫(yī)方侵權(quán)事實(shí)的存在 當(dāng)醫(yī)方的侵權(quán)行為無法證明 案件事實(shí)無法查清的情 況下 出于以個(gè)人對(duì)抗整個(gè)醫(yī)院的顧忌以及對(duì)司法不公的擔(dān)憂 患方在主觀上對(duì) 勝訴是不抱太大希望了 此時(shí)在患方看來 與其等待因自己舉證不能而被法院駁 回訴求的不利結(jié)果 不如選擇直接與醫(yī)院交涉 必要時(shí)采取一定的過激行為向醫(yī) 院施壓 寄希望于醫(yī)院的妥協(xié)退讓以獲得賠償 如此 私了 自然而然的便成為 患方的首選了 二 法官的顧忌是什么 當(dāng)部分醫(yī)療糾紛進(jìn)入訴訟程序后 審理案件的法官又驟然感受到了巨大的壓 力 因?yàn)樽鳛榉删?法官知法是一個(gè)基本的邏輯預(yù)判 但我們不能據(jù)此得出 法官必然知曉所有事實(shí)的結(jié)論 對(duì)于醫(yī)學(xué)等專業(yè)性極強(qiáng)的知識(shí)的判斷 法官和普 通人一樣 往往無能為力 只能借助于專業(yè)鑒定機(jī)構(gòu)和人員的幫助來發(fā)現(xiàn)案件事 實(shí) 而后再依法進(jìn)行裁判 所以醫(yī)療侵權(quán)訴訟中 法官為了克服自己缺乏醫(yī)學(xué)知 識(shí)的缺陷 需要委托醫(yī)學(xué)會(huì)進(jìn)行醫(yī)療事故鑒定 同時(shí) 為了消除對(duì)醫(yī)學(xué)鑒定結(jié)論 可能偏袒醫(yī)方的懷疑 他往往還要依職權(quán)或依患方的申請(qǐng)另行委托司法鑒定 這 樣做的目的 無外于最大限度的發(fā)現(xiàn)案件真實(shí) 進(jìn)而保障裁決的公正 但幾次鑒 龐凌 蘇治 2 0 0 6 年全國法理學(xué)研討會(huì)綜述 載于 法商研究 2 0 0 7 年第l 期 8 當(dāng)前醫(yī)療侵權(quán)訴訟困局的突破 以證明責(zé)任分配為切入點(diǎn) 第一章 定下來 新的困惑又出現(xiàn)了 那就是法官又驚訝的發(fā)現(xiàn) 醫(yī)學(xué)鑒定結(jié)論和司法鑒 定結(jié)論居然互相矛盾 這讓他更加無所適從 患者的殘障甚至死亡是客觀現(xiàn)實(shí) 似乎醫(yī)方的侵權(quán)行為應(yīng)該是存在的 但醫(yī)方同樣為自己的反駁提供了充分的依據(jù) 患者遭受的損害似乎被正常的 允許范圍內(nèi)的醫(yī)療風(fēng)險(xiǎn)所吸收 此時(shí) 案件已經(jīng) 接近甚至超過了正常的審理期限 但案件的事實(shí)仍然無法查清 在不得拒絕裁判 這一職責(zé)的要求下 為及時(shí)終結(jié)訴訟 法官最好的選擇似乎只能是試圖通過反復(fù) 的 甚至是強(qiáng)制性的調(diào)解來促使醫(yī)患雙方盡早達(dá)成協(xié)議 以避免自己陷入因無法 查清案件事實(shí)而無法判決的尷尬 至此 造成醫(yī)療侵權(quán)訴訟程序中諸多困局的主 要原因就不言自明了 那就是法官試圖發(fā)現(xiàn)案件真實(shí)的努力和無奈 三 問題的核心一一對(duì)真?zhèn)尾幻鞯奈窇趾蜔o奈 對(duì)于任何一種糾紛的解決而言 無論是選擇雙方協(xié)商還是選擇司法訴訟 爭 議事實(shí)的查明都是先決性的 事實(shí)問題沒有澄清 沖突雙方缺乏進(jìn)一步協(xié)商的前 提和基礎(chǔ) 很難就和解方案達(dá)成一致 同樣 事實(shí)不清 法官也無法運(yùn)用實(shí)體法 律對(duì)當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)作出準(zhǔn)確的裁判 因?yàn)橹骺陀^條件的限制 探究案件事實(shí) 的過程當(dāng)然會(huì)存在一定的困難 但鑒于醫(yī)療行為的極度專業(yè)性 這種困難在醫(yī)療 侵權(quán)的事實(shí)查明過程中驟然變得嚴(yán)峻起來 出于對(duì)這種困難的畏懼 患者寧愿遠(yuǎn) 離訴訟 而把醫(yī)療機(jī)構(gòu)的執(zhí)業(yè)場所當(dāng)作維權(quán)的 戰(zhàn)場 把獲賠的希望寄托于醫(yī)方 的妥協(xié) 同樣 為了克服或者避免這種困難 法官也做出了種種努力 例如反復(fù) 委托鑒定 強(qiáng)勢推進(jìn)調(diào)解等 但事與愿違 法官們的努力不但沒有及時(shí)澄清案件 事實(shí) 反而又造成了訴訟中的其它困局 這種困擾患方和法官的案件事實(shí)無法查 清 法官心證困難的狀態(tài) 學(xué)界一般稱之為案件事實(shí) 真?zhèn)尾幻?而正是這種 真 偽不明 客觀上造成了醫(yī)療侵權(quán)案件訴訟程序內(nèi)外的諸多困局 所以 如果要突 破這些困局 其核心就是尋求克服 真?zhèn)尾幻?的途徑和方法 五 真?zhèn)尾幻骷捌淇朔?一 真?zhèn)尾幻鞯母拍?真?zhèn)尾幻髟诶≌Z中為 n o l ll i q u e t 含義是在訴訟結(jié)束時(shí) 當(dāng)所有能夠證明 事實(shí)真相的措施都已經(jīng)采用過了 但爭議事實(shí)仍然不清楚 有時(shí)亦稱無法證明 法官心證模糊 的最終狀態(tài) 我國學(xué)者認(rèn)為 所謂待證事實(shí)真?zhèn)尾幻鞯臓顟B(tài) 是 指雙方當(dāng)事人在履行主觀證明責(zé)任 或稱行為意義上的證明責(zé)任 之后 抑或窮 國 德 漢斯 普維庭著 現(xiàn)代證明責(zé)任問題 吳越譯 法律出版社2 0 0 0 年版 第2 l 頁 9 第一章當(dāng)前醫(yī)療侵權(quán)訴訟困局的突破 以證明責(zé)任分配為切入點(diǎn) 盡所有證明方法之后 且法院在窮盡為法律所允許的查明事實(shí)真相的一切必要方 法之后 當(dāng)訴訟終結(jié)時(shí) 法院既不能夠從提出權(quán)利主張的一方當(dāng)事人所證明的權(quán) 利形成要件事實(shí)中獲得積極的確信 也不能夠從相對(duì)一方當(dāng)事人因提出抗辯主張 所證明的排斥權(quán)利形成要件事實(shí)中獲得消極的確信 在這種情形下法院既不能夠 認(rèn)定特定案件事實(shí)的存在 也不能夠否定該特定案件事實(shí)的存在 由此在法官的 心證當(dāng)中產(chǎn)生的特殊心理狀態(tài) 一般而言 一項(xiàng)爭議事實(shí)構(gòu)成真?zhèn)尾幻鞯那疤釛l 件是 1 提出權(quán)利主張的一方應(yīng)當(dāng)對(duì)形成權(quán)利的要件事實(shí)負(fù)擔(dān)主觀證明責(zé)任 其提出的證據(jù)在法院看來必須具備相當(dāng)?shù)恼f服力 2 提出抗辯主張的相對(duì)一方 當(dāng)事人 應(yīng)當(dāng)對(duì)權(quán)利妨礙 權(quán)利消滅或者權(quán)利制約的要件事實(shí)負(fù)擔(dān)主觀證明責(zé)任 其提出的證據(jù)在法院看來也必須具備相當(dāng)?shù)恼f服力 圓 3 對(duì)爭議的事實(shí)主張有 證明的必要 4 用盡所有程序上許可的和可能的證明手段 法官仍不能獲得心 證 5 口頭辯論已經(jīng)結(jié)束 上述第3 項(xiàng)的證明需要和第4 項(xiàng)的法官心證不足仍 沒有改變 簡言之 真?zhèn)尾幻髟诳陀^上表現(xiàn)為雙方當(dāng)事人的主張及為該主張?zhí)峁?的證據(jù)呈現(xiàn)出旗鼓相當(dāng) 難分高下的狀態(tài) 在主觀上則以審理案件的法官無法在 內(nèi)心形成確信 自由心證發(fā)生困難為載體 二 真?zhèn)尾幻鞯臒o法避免性 司法訴訟作為權(quán)利救濟(jì)的最后一道屏障 具有事后性 滯后性的特點(diǎn) 訴訟 程序是一種由結(jié)果反推原因的認(rèn)知過程 而由于時(shí)空的不可逆轉(zhuǎn)性和人們認(rèn)知能 力的相對(duì)有限性 在法律允許的時(shí)間內(nèi) 即便當(dāng)事人及法庭窮盡了各種努力 案 件事實(shí)也可能無法完全復(fù)原 當(dāng)訴訟程序必須終結(jié)時(shí) 許多要件事實(shí)可能仍處于 似是而非的模糊狀態(tài) 既不能判斷為真 也不能判斷為偽 裁判所依據(jù)的事實(shí)未 被證明 是指該事實(shí)的真相處于真為不明的狀態(tài) 可以說 案件事實(shí)真?zhèn)尾幻?是訴訟機(jī)制本身固有的一種風(fēng)險(xiǎn) 對(duì)此 羅森貝克有著深刻的闡述 他在其經(jīng)典 之作 證明責(zé)任論 的開篇即寫道 鑒于我們認(rèn)識(shí)手段的不足及我們認(rèn)識(shí)能力的 局限性 在每一個(gè)訴訟中均有可能發(fā)生當(dāng)事入對(duì)事件的事實(shí)過程的闡述不可能達(dá) 到使法官獲得心證的情況 法院幾乎每天都出現(xiàn)這樣的情況 不僅民事法庭 刑 事法庭如此 行政法庭也同樣如此 因?yàn)椴还軐⑴袥Q所依據(jù)的資料交由當(dāng)事人提 母畢玉謙 關(guān)于民事證叨上事實(shí)真?zhèn)尾幻鳡顟B(tài)的基本界定與認(rèn)知 載于 證據(jù)科學(xué) 2 0 0 8 年第6 期 圓畢玉謙 關(guān)于民事證明 i 事實(shí)真?zhèn)? i 明狀態(tài)的基本界定與認(rèn)知 載于 證據(jù)科學(xué) 2 0 0 8 年第6 期 轡 德 漢斯 普維庭著 現(xiàn)代證 j 責(zé)任問題 吳越譯 法律出版社2 0 0 0 年版 第2 2 頁 回畢玉謙 關(guān)于民事證i 刃j 事實(shí)真?zhèn)? i 明狀態(tài)的基本界定與認(rèn)知 載卡 證據(jù)科學(xué) 2 0 0 8 年第6 期 圓江偉主編 民事訴訟法學(xué) 復(fù)旦大學(xué)出版社2 0 0 2 年版 第2 8 9 頁 l o 當(dāng)前醫(yī)療侵權(quán)訴訟困局的突破 以證明責(zé)任分配為切入點(diǎn)第一章 供 還是委托給法院調(diào)查 當(dāng)事人或法院均必須對(duì)在訴訟中引用的事實(shí)情況的真 實(shí)性進(jìn)行認(rèn)定 并對(duì)此負(fù)責(zé) 認(rèn)定程序最終會(huì)受制于所謂的形式真實(shí)或所謂的實(shí) 體真實(shí)的原則 常常會(huì)出現(xiàn)這樣的情況 即作為爭訟基礎(chǔ)的事件不可能在每一 個(gè)細(xì)節(jié)上均能得到澄清 對(duì)于法官的裁決具有重要意義的事實(shí) 既不能被查明已 經(jīng)發(fā)生 也不能查明沒有發(fā)生 在羅森貝克看來 事實(shí)真?zhèn)尾幻骺梢哉f是訴訟 中的一種宿命 圓必須承認(rèn) 事實(shí)真?zhèn)尾幻魇请S著理性化訴訟制度的形成和證據(jù)裁 判主義的確立而出現(xiàn)的問題 是包括民事訴訟在內(nèi)的各類訴訟中的一種客觀存在 不管是在實(shí)行當(dāng)事人主義的訴訟中 還是在實(shí)行職權(quán)主義 協(xié)同主義的訴訟中 它都存在并困擾著訴訟中事實(shí)的審理者 一言蔽之 真?zhèn)尾幻魇窃V訟機(jī)制內(nèi)無法 完全避免的一種固有現(xiàn)象 三 克服真?zhèn)尾幻鞯淖罴堰x擇一一證明責(zé)任制度 既然真?zhèn)尾幻魇窃V訟中無法避免的一種客觀現(xiàn)象 而法官負(fù)有裁判義務(wù) 即 便要件事實(shí)真?zhèn)尾幻?他們也不得拒絕裁判 那么在此情形下法官又將如何選擇 呢 羅森貝克給出的答案是 證明責(zé)任規(guī)則會(huì)給這個(gè)問題以回答 盡管事實(shí)情況 的不確定 它仍會(huì)幫助法官對(duì)當(dāng)事人主張的請(qǐng)求權(quán)作出肯定或否定的判決 因?yàn)?證明責(zé)任規(guī)則指導(dǎo)法官在這種情況下如何判決 證明責(zé)任規(guī)范的本質(zhì)和價(jià)值就在 于 在重要的事實(shí)主張的真實(shí)性不能被認(rèn)定的情況下 它告訴法官應(yīng)當(dāng)作出判決 的內(nèi)容 也就是說對(duì)不確定的事實(shí)主張承擔(dān)證明責(zé)任的當(dāng)事人將承受對(duì)其不利的 判決 羅森貝克認(rèn)為 正是證明責(zé)任制度的存在使法官找到了擺脫事實(shí)真?zhèn)尾?明困境的辦法 在羅氏看來 如果當(dāng)事人對(duì)事實(shí)不存在爭議 或者雖然存在爭議 但經(jīng)過證明后法官獲得了事實(shí)真或偽的心證 都不發(fā)生證明責(zé)任問題 只有當(dāng)事 實(shí)的真?zhèn)螣o法確定時(shí) 法官才需要請(qǐng)出證明責(zé)任 由證明責(zé)任告訴他如何下裁判 易言之 證明責(zé)任只有在待證事實(shí)真?zhèn)尾幻鲿r(shí)才能適用 我國訴訟法學(xué)者也 普遍持這種觀點(diǎn) 陳剛教授認(rèn)為 裁判所依據(jù)的事實(shí)未被證明是證明責(zé)任發(fā)生作 用的時(shí)間點(diǎn) 也是法官適用證明責(zé)任法進(jìn)行裁判的前提 o 張衛(wèi)平教授也指出 在裁決的事實(shí)依據(jù)方面 事實(shí)不清 事實(shí)難以認(rèn)定是司法實(shí)踐中經(jīng)常遇到的問題 德 羅森貝克著 證明責(zé)任論 序敬華譯 中國法制出版社2 0 0 2 年版 第1 2 頁 o 李浩 證明責(zé)任與不適用規(guī)范說一羅森貝克的學(xué)說及其意義 載于 現(xiàn)代法學(xué) 2 0 0 3 年第4 期 固李浩 事實(shí)真?zhèn)尾幻魈幹梅椒ㄖ容^ 載于 法商研究 2 0 0 5 年第3 期 回 德 羅森貝克著 證明責(zé)任論 莊敬華譯 中國法制出版社2 0 0 2 年版 第2 3 頁 囝李浩 證明責(zé)任與不適用規(guī)范說一羅森貝克的學(xué)說及其意義 載于 現(xiàn)代法學(xué) 2 0 0 3 年第4 期 江偉主編 民事訴訟法學(xué) 復(fù)旦大學(xué)出版社2 0 0 2 年版 第2 8 9 頁 o 陳剛 證i 蜘責(zé)任法研究 中國人民大學(xué)出版社2 0 0 0 年版 第7 8 7 9 頁 1 l 第一章當(dāng)前醫(yī)療侵權(quán)訴訟困局的突破 以證明責(zé)任分配為切入點(diǎn) 但這些情形下并非不能實(shí)現(xiàn)裁決的公正性 在法律技術(shù)上 通過經(jīng)驗(yàn)法則的事實(shí) 推定 正確適用證明責(zé)任規(guī)則和證明標(biāo)準(zhǔn)都可以實(shí)現(xiàn)民事裁判的公正性 而不是 一味使司法裁決讓位于訴訟調(diào)解 李浩教授曾系統(tǒng)總結(jié)了法官在面對(duì)案件事實(shí)真 偽不明時(shí)可選擇的八種應(yīng)對(duì)措施 即拒絕裁判 駁回起訴 不予受理 調(diào)解解決 按心證的比例作出裁判 推遲作出裁判 降低證明標(biāo)準(zhǔn) 運(yùn)用舉證責(zé)任作出裁判 經(jīng)過分析對(duì)比李浩教授認(rèn)為 這八種方法都各有利有弊 但總體而言 唯有依據(jù) 舉證責(zé)任作出裁判才具有正當(dāng)性和普適性 而其他各種應(yīng)對(duì)措施或者不具有正當(dāng) 性 或者只能在有限的范圍內(nèi)適用 就像羅森貝克所認(rèn)為的那樣 真?zhèn)尾幻魇窃V訟的一種宿命 而證明責(zé)任的存 在正是人類在不斷完善認(rèn)知手段和提高工具質(zhì)量仍無法發(fā)現(xiàn)案件事實(shí)的情形下所 采取的一種克服有限理性的制度性保障措施 是一種無奈的法律技術(shù)或方法 在 這個(gè)意義上我們可以說 證明責(zé)任與真?zhèn)尾幻飨喟橄嗌?如影隨形 如前所述 當(dāng)前醫(yī)療侵權(quán)訴訟程序內(nèi)外諸多困局的背后 是當(dāng)事人及法官應(yīng)對(duì)案件事實(shí)真?zhèn)?不明的無助和無力 那么為求破局 我們也必須通過證明責(zé)任制度來尋找答案 如果我們能夠設(shè)計(jì)出一套合理而公正的醫(yī)療侵權(quán)證明責(zé)任及其分配制度 來幫助 法官克服真?zhèn)尾幻鞯恼系K 裁判的及時(shí)下達(dá)就會(huì)變得輕松和容易起來 而至于賠 償標(biāo)準(zhǔn)等法律適用上的沖突及矛盾 則可通過統(tǒng)一立法或由最高人民法院發(fā)布專 門司法解釋的方式來予以順利解決 張?jiān)移?訴訟調(diào)解 時(shí)下態(tài)勢的分析與思考 載于 法學(xué) 2 0 0 7 年第5 期 固李潔 事實(shí)真?zhèn)吾躨 明處置方法之比較 載于 法商研究 2 0 0 5 年第3 期 雀海紅 證明責(zé)任 一個(gè) 功能 的分析 載于 華東政法學(xué)院學(xué)撒 2 0 0 3 年第5 期 1 2 當(dāng)前醫(yī)療侵權(quán)訴訟困局的突破 以證明責(zé)任分配為切入點(diǎn) 第二章 第二章有關(guān)證明責(zé)任的一般理論 一 證明責(zé)任的概念及其構(gòu)成 證明責(zé)任 又稱舉證責(zé)任 德語為b e w e i s l a s t 可作兩種解釋 一是指當(dāng)事人 在具體的訴訟過程中 為了避免敗訴的危險(xiǎn)而向法院提供證據(jù)的必要性 二是指 在口頭辯論結(jié)束后 當(dāng)事人因主要事實(shí)沒有得到證明 法院不認(rèn)可發(fā)生以該事實(shí) 為要件的法律效力而承擔(dān)的訴訟上的不利 在理論上 大陸法系學(xué)者將前者稱作 主觀性的舉證責(zé)任 將后者稱作客觀性的舉證責(zé)任 在英美法系 證明責(zé)任為 b u r d e no f p r o o f 也有兩種解釋 一是指當(dāng)事人向法官提供足以使案件交予陪審團(tuán) 評(píng)議的證據(jù)的行為責(zé)任 二是指當(dāng)事人對(duì)交予陪審團(tuán)進(jìn)行事實(shí)認(rèn)定的案件 在審 判程序的最后階段 因事實(shí)真?zhèn)尾幻鞫袚?dān)的訴訟不利益 前者中文通常譯為 提 供證據(jù)責(zé)任 后者為 說服責(zé)任 我國著名訴訟法學(xué)者陳剛教授將兩大法系的 第一種解釋通稱為 提供證據(jù)責(zé)任 第二種解釋通稱為 證明責(zé)任 即現(xiàn)代意 義上的證明責(zé)任 雖然表述不同 兩大法系的證明責(zé)任理論在本質(zhì)上是相通的 即兩者都承認(rèn)在證明責(zé)任的不同解釋中客觀性的證明責(zé)任或說服責(zé)任為其本質(zhì) 其存在的根本意義在于防止法官拒絕裁判現(xiàn)象的發(fā)生 我國 舉證責(zé)任 一詞最早成文于1 9 1 0 年的 大清民事訴訟律草案 是對(duì) 日本法中的舉證責(zé)任或立證責(zé)任的直接援用 而日本舉證責(zé)任的概念及理論又是 對(duì)德國舉證責(zé)任概念的移植 所以學(xué)者們大都認(rèn)為 我國有關(guān)舉證責(zé)任的概念和 理論來源于大陸法系 最初引入我國的舉證責(zé)任指的是提供證據(jù)責(zé)任 也即主觀 的證明責(zé)任 而不是現(xiàn)代意義上的舉證責(zé)任即客觀證明責(zé)任 新中國成立后 因 非學(xué)術(shù)性力量的介入 民事訴訟證據(jù)制度以 準(zhǔn)職權(quán)探知主義 為基本特征 加 之比較法學(xué)的不發(fā)達(dá) 因而在相當(dāng)長的一段時(shí)期內(nèi) 有關(guān)證明責(zé)任的研究停滯不 前 自1 9 8 2 年試行民事訴訟法頒布后 證明責(zé)任理論才日益受到司法界和法學(xué)界 的關(guān)注 研究逐漸深入 相關(guān)論文和專著漸豐 但對(duì)證明責(zé)任的總體認(rèn)知仍然局 限在提供證據(jù)責(zé)任的層面 圓在我國 最早提出證明責(zé)任雙重含義的是李浩教授 1 9 8 6 年李浩在 西北政法學(xué)院學(xué)報(bào) 第3 期上發(fā)表 我國民事訴訟中舉證責(zé)任含 陳剛 證明責(zé)任概念辨析 載于 現(xiàn)代法學(xué) 1 9 9 7 年第2 期 陳剛 證 j 責(zé)任概念辨析 載于 現(xiàn)代法學(xué) 1 9 9 7 年第2 期 1 3 第二章當(dāng)前醫(yī)療侵權(quán)訴訟困局的突破 以證明責(zé)任分配為切入點(diǎn) 義新探 一文 首次論及 舉證責(zé)任 可以分為行為意義上的舉證責(zé)任和結(jié)果意 義上的舉證責(zé)任 前者指當(dāng)事人對(duì)所主張的事實(shí)負(fù)有提供證據(jù)證明的責(zé)任 后者 指在事實(shí)處于真?zhèn)尾幻鳡顟B(tài)時(shí) 主張?jiān)撌聦?shí)的當(dāng)事人所承擔(dān)的不利訴訟結(jié)果 李浩教授對(duì)兩種責(zé)任涉及的領(lǐng)域和對(duì)象 責(zé)任承擔(dān)的原因 責(zé)任承擔(dān)的條件 責(zé) 任承擔(dān)的時(shí)間 責(zé)任是否可以轉(zhuǎn)移等十個(gè)方面進(jìn)行了深入的比較研究 闡明了行 為意義上的舉證責(zé)任只是證明責(zé)任較為表層的東西 而結(jié)果意義上的證明責(zé)任才 是證明責(zé)任的本質(zhì) 此后 以張衛(wèi)平教授 肖建國教授為代表的主流訴訟法學(xué)者 在他們的研究和著作中都對(duì) 雙重含義說 表示了贊同或做出了類似的闡述 也 有部分學(xué)者主張證明責(zé)任有三重含義 一是指當(dāng)事人對(duì)自己所主張的事實(shí) 應(yīng)當(dāng) 提供證據(jù) 即提出證據(jù)的負(fù)擔(dān) 二是指當(dāng)事人所提供的證據(jù) 應(yīng)當(dāng)能夠證明其主 張具有真實(shí)性 即證明所主張的事實(shí)成立的負(fù)擔(dān) 三是指當(dāng)事人對(duì)證明其主張不 能提供證據(jù) 或所提供的不能證明其主張具有真實(shí)性時(shí) 可能承受對(duì)其不利的判 決 即承擔(dān)不利裁判后果的負(fù)擔(dān) 三重含義說 雖貌似頗有新意 但實(shí)質(zhì)上 仍未突破從行為和結(jié)果兩個(gè)方面來剖析證明責(zé)任的基本思路 雙重含義說 仍為 當(dāng)前學(xué)界關(guān)于證明責(zé)任概念和構(gòu)成的通說 二 證明責(zé)任分配的一般規(guī)則 一 法律要件分類說 的要義 證明責(zé)任是指案件事實(shí)真?zhèn)尾幻鲿r(shí) 法官因不得拒絕裁判而采用的處理案件 方法 而法官在一個(gè)具體的案件中如何適用證明責(zé)任 即將訴訟中因要件事實(shí)真 偽不明導(dǎo)致的不利后果判決給何方當(dāng)事人承擔(dān) 則是證明責(zé)任分配理論的論題 證明責(zé)任分配的法則和許多法律原則一樣 起源于羅馬法 在羅馬法初期 法學(xué) 家們就提出了分擔(dān)舉證責(zé)任的兩條原則 1 原告應(yīng)舉證 原告不盡舉證責(zé)任 時(shí) 應(yīng)作出被告勝訴的判決 原告盡其舉證責(zé)任時(shí) 被告就應(yīng)以反證推翻原告所 提出的證據(jù) 2 提出主張的人有證明責(zé)任 否定的人沒有證明責(zé)任 羅馬法 的這些原則經(jīng)過羅馬法注釋法學(xué)家時(shí)期 德國普通法時(shí)期 逐漸演化成了大陸法 系現(xiàn)代證明責(zé)任分配的諸學(xué)說 而其中又以羅森貝克的 法律要件分類說 又名 規(guī)范說 影響最大 羅森貝克在其名著 證明責(zé)任論 中詳盡地論證了關(guān)于證明 李浩 我國民事訴訟中舉證責(zé)任含義新探 載于 西北政法學(xué)院學(xué)報(bào) 1 9 8 6 年第3 期 李浩 民事證明責(zé)任研究 法律出版社2 0 0 3 年版 第1 4 8 頁 囝肖建國 論民事舉證責(zé)任的法律性質(zhì) 載于 河南省政法管理干部學(xué)院學(xué)報(bào) 2 0 0 2 年第l 期 囝陳界融 證明負(fù)擔(dān)動(dòng)態(tài)論研究 載于t 證據(jù)科學(xué) 2 0 0 8 年第l 期 1 4 當(dāng)前醫(yī)療侵權(quán)訴訟困局的突破 以證明責(zé)任分配為切入點(diǎn)第二章 責(zé)任分配的理論 羅氏認(rèn)為 在法律規(guī)范中存在著一種相互補(bǔ)足支援關(guān)系和相互 對(duì)立或排斥的關(guān)系 這里的相互排斥或?qū)α⒉⒉皇钦f法規(guī)相互之間中存在著矛盾 而是指法規(guī)中既有關(guān)于發(fā)生權(quán)利的規(guī)范 也有妨礙權(quán)利的規(guī)范或消滅權(quán)利的規(guī)范 這些規(guī)范對(duì)權(quán)利有著肯定和否定的對(duì)立 據(jù)