2015年最新電大證據(jù)學(xué)形成性考核冊作業(yè)1-4參考答案小抄【完整版】

1 電大證據(jù)學(xué)形成性考核冊參考答案 小抄 證據(jù)學(xué)作業(yè) 1 一、 問答題 1、 證據(jù)學(xué)研究對象包括哪些具體內(nèi)容？ 證據(jù)學(xué)研究對象和具體內(nèi)容應(yīng)該包括以下幾個方面： （ 1）證據(jù)法及其證明規(guī)則。作為證據(jù)學(xué)研究對象的證據(jù)規(guī)則分為兩大類：訴訟證據(jù)規(guī)則和非訴訟證據(jù)規(guī)則。 證據(jù)規(guī)則都要由法律以一定方式明確規(guī)定，我國證據(jù)規(guī)則的內(nèi)容散見于刑事訴訟法、民事訴訟法、行政訴訟法等法律法規(guī)以及最高院和最高檢有關(guān)證據(jù)的司法解釋中。 （ 2）證據(jù)及其證據(jù)力和證明能力。證據(jù)和證據(jù)力、證明力是三個密切相關(guān)的概念。證據(jù)是有關(guān)案件有關(guān)的 一切事實。所謂證據(jù)力 ，是指證據(jù)材料進(jìn)入訴訟，作為定案根據(jù)的資格和條件。所謂證明力，是指證據(jù)所具有的內(nèi)在事實對案件事實的證明價值和證明作用。，亦即人們通常說的可信性、可靠性和可采性。研究證據(jù)學(xué)，其核心就是要緊緊抓住證據(jù)的證據(jù)力和證明力這兩個關(guān)鍵內(nèi)容，學(xué)懂弄通后，案件的事實就迎刃而解了。 （ 3）證據(jù)的內(nèi)容和形式的統(tǒng)一關(guān)系。證據(jù)的內(nèi)容是證據(jù)本身內(nèi)在具有的證明能力，它具有客觀實在性和關(guān) 聯(lián)性；證據(jù)的形式是證據(jù)在法律上所具有的外在表現(xiàn)方式和正當(dāng)?shù)墨@取手段。兩者具有對立統(tǒng)一的關(guān)系。 （ 4）證據(jù)制度及其傳統(tǒng)文化背景。證據(jù)學(xué)理論是于證據(jù)有關(guān)的 司法和執(zhí)法實踐經(jīng)驗的概括和總結(jié)，是人類 司法證明和“準(zhǔn)司法證明”的智慧結(jié)晶。人類的文化傳統(tǒng)背景對證據(jù)制度的形成和發(fā)展起了至關(guān)重要的作用，因而它也是證據(jù)學(xué)的研究對象。 （ 5）證據(jù)制度和經(jīng)濟(jì)制度、訴訟制度的關(guān)系。證據(jù)制度需要建立在一個相應(yīng)的經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)之上，經(jīng)濟(jì)的發(fā)達(dá) 程度，決定證據(jù)的獲得能力、偵查水平和社會進(jìn)步程度；訴訟制度和證據(jù)制度都是屬于一定歷史范疇的東西，是歷史的產(chǎn)物。它們隨著歷史的演變而進(jìn)化，呈現(xiàn)出不同的階段性。證據(jù)制度又是訴訟制度的一個組成部分，是與訴訟制度相適應(yīng)的。 （ 6）收集、審查、判斷和運用證據(jù)證 明案件事實的經(jīng)驗及證據(jù)理論。古今中外的司法、執(zhí)法人員在證明活 動中積累了豐富的實踐經(jīng)驗。證據(jù)法學(xué)應(yīng)當(dāng)在總結(jié)實踐經(jīng)驗的基礎(chǔ)上，研究這些證明活動的規(guī)律，并用研究成果來指導(dǎo)司法和執(zhí)法等活動中的證明實踐。證據(jù)理論對司法實踐的指導(dǎo)作用，不僅是證據(jù)學(xué)的重要研究對象還是發(fā)展證據(jù)學(xué)的基本動力。 2、如何正確評價自由心證證據(jù)制度？ 答：要對自由心證證據(jù)制度作出正確的公正的評價，就必須堅持歷史唯物主義的觀點，對它進(jìn)行全面的分析。自由心證制度取代封建時期的法定證據(jù)制度具有一定的歷史進(jìn)步性。自由心證制度的建立，引起了訴訟結(jié) 構(gòu)的變革，否定了法定證據(jù)制度的形而上學(xué)的形式主義，拋棄了法定證據(jù)制度中的封建特權(quán)，廢除了刑訊逼供的證明方法，確定了舉證責(zé)任由控訴方擔(dān)任的原則，使被告人獲導(dǎo)了辯護(hù)權(quán)。自由心證制度還實行雙方當(dāng)事人對等辯護(hù)的原則，能使法官根據(jù)當(dāng)事人雙方的舉證辯論，形成其內(nèi)心確信，然后對案件作出裁判。這是歷史上構(gòu)進(jìn)步，對訴訟制度是一個重大的革新，它推動了訴訟制度的民主化進(jìn)程。自由心證制度的建立，使法官擺脫了法定證據(jù)制度那些繁瑣規(guī)則的束縛，有可能按照自己的經(jīng)驗和良心對證據(jù)和證據(jù)的證明力進(jìn)行自由判斷，從而為查明案情和正確處理案件提供了 可能性。它推動了證據(jù)科學(xué)的發(fā)展和證據(jù)理論的進(jìn)步，自由心證制度是確認(rèn)有審判權(quán)者即有真理的原則，它為法官利用司法活動靈活地為政治服務(wù)提供了廣闊的天地。這是自由心證制度能夠產(chǎn)生并長期存在的一個關(guān)鍵因素。但是，自由心證證據(jù)制度，在評價證據(jù)價值上及其價 2 值的選擇上，給法官和陪審團(tuán)很大的自由裁量權(quán)。因此，當(dāng)今世界各國無論是在立法上，還是在理論上，對法官依良心、理性“自由”地判斷證據(jù)也有一定的限制。比如：日本刑事訴訟法第條規(guī)定：“證據(jù)的證明力由審判官自由判斷。”但緊接著第 319 條又規(guī)定，當(dāng)被告人的自白成為對他不利 的唯一證據(jù)時，法官不得將其作為有罪的根據(jù)。上述這些法律上或理論上對法官自由判斷權(quán)的限制，都體現(xiàn)了一些有價值的實際經(jīng)驗，從而使自由心證制度具有一定的合理性。 3、物證證明力的特點是什么？ 答：物證同其他證據(jù)種類相比，更直觀，更容易把握；同言詞證據(jù)相比，它更客觀、真實性更大。言詞證據(jù)的運用一般要靠實物證據(jù)來檢驗，言詞證據(jù)同實物證據(jù)相結(jié)合，才能發(fā)揮其證明作用，物證則可以不依賴于言詞證據(jù)而存在。 物證的證明力按照物證的不同形態(tài)，可分為兩種情況說明：一種情況是，凡有一定固定形狀的證物，是以其外部特征，同案件 事實產(chǎn)生的關(guān)聯(lián)性，而發(fā)揮證明作用的。所謂外部特征，是指本證物的外部形態(tài)、規(guī)格、大小、結(jié)構(gòu)。商標(biāo)、圖案。出廠日期等特殊的標(biāo)志。另一種情況是，凡沒有一定的固定形狀的證物，是以其所使用的物質(zhì)材料的特殊屬性同案件事實產(chǎn)生的關(guān)聯(lián)性而發(fā)揮證明作用，例如：各種毒殺案件中所使用的毒品、毒氣，就是通過技術(shù)鑒定所作的鑒定結(jié)論，而確定的屬性的同一性，來認(rèn)定案件事實。 4、 收集證言的基本程序有哪些？ （ 1）對證人的詢問應(yīng)由指定的辦案人員進(jìn)行。為了保證證言的客觀性，詢問證人時不能少于兩名辦案人員。 （ 2）詢問證人前應(yīng)作好充分的準(zhǔn)備 工作，擬訂詢問提綱，認(rèn)真分析案件，尤其是對詢問的重點要明確，還要對證人與本案和本案當(dāng)事人的關(guān)系了解清楚，做到心中有數(shù)。 （ 3）詢問證人要深入實際，深入群眾，最好到證人所在的單位或在本人住所進(jìn)行。詢問時必須出示詢問的證明文件；必要時，可通知證人到指定地點接受詢問。 （ 4）詢問證人必須個別進(jìn)行，不許采用討論會、座談會的形式啟發(fā)誘導(dǎo)進(jìn)行詢問。 （ 5）詢問時，應(yīng)當(dāng)告知證人如實提供證據(jù)，實事求是作證是每個公民的義務(wù)。如果有意作偽證或隱匿罪證要負(fù)法律責(zé)任。 （ 6）詢問時，還要查明證人的身份及基本情況，以及證人與本案的關(guān) 系，不得啟發(fā)、誘導(dǎo)、指名問證，要讓其全面、客觀地敘述他所了解的案件情況，然后，再根據(jù)詢問提綱要解決的問題，向證人提問。 （ 7）詢問證人要制作詢問筆錄，并交給證人核對或向他宣讀，允許補充、修正。在承認(rèn)無誤后，由證人在筆錄上簽名或捺手印。 （ 8）詢問未成年證人時，要有他父母或監(jiān)護(hù)人在場，要選擇他們習(xí)慣的場所。詢問的方式也要適應(yīng)未成年人的特點，盡量消除他們不必要的顧慮。詢問聾、啞的證人，應(yīng)當(dāng)有懂得聾啞手勢的翻譯，并且將這種情況記入筆錄。 5、 直接證據(jù)和間接證據(jù)的概念和運用規(guī)則各是什么？ 答：直接證據(jù)，是指能單獨 直接證明案件主要事實的證據(jù)。間接證據(jù)，是指不能單獨直接證明，而需要與其他證據(jù)結(jié)合才能證明案件主要事實的證據(jù)。 直接證據(jù)的運用規(guī)則： （ 1）嚴(yán)禁刑訊逼供和以威脅、引誘、欺騙以及其他非法方法收集證據(jù)。 （ 2）必須在法庭上經(jīng)過控辯雙方的詢問、質(zhì)證，并經(jīng)過查實以后，才能作為定案的根據(jù)。 （ 3）孤證不能定案。即只有一個直接證據(jù)，而沒有間接證據(jù)印證的情況下，不能據(jù)以認(rèn)定案件事實。 （ 4）直接證據(jù)必須得到間接證據(jù)的印證，才能認(rèn)定案件事實。 間接證據(jù)的運用規(guī)則： （ 1）必須審查每個間接證據(jù)是否真實可靠。 （ 2）必須審查間接 證據(jù)與案件事實有無客觀的內(nèi)在聯(lián)系，防止把那些與案件毫無關(guān)系的材料，當(dāng)作間接證據(jù)加以收集和使用。 3 （ 3）必須審查各間接證據(jù)之間是否互相銜接，互相協(xié)調(diào)一致，互相印證，形成一個完整的證據(jù)鎖鏈。 （ 4）所有的間接證據(jù)結(jié)合起來，對案件只能作出一個正確的結(jié)論。這種結(jié)論必須具有肯定性和真實性，并且排除了其他一切可能性。 6、如何對證人證言進(jìn)行審查、判斷？ 證人證言的證明力反映在真與假的程度上，具有不確定性。辦案的過程中，必須認(rèn)真審查、判斷。（ 1）按照證人證言形成的三個階段即感受、記憶、陳述三個階段，判斷證據(jù)力的大小與強弱 ，即使一個如實提供證言的人，其陳述的內(nèi)容也有不符合客觀真實的可能，這主要是因為，證言的形成過程是一個復(fù)雜的、主觀能動地反映客觀事物的感知、記憶和陳述的過程。（ 2）審查、判斷證人證言同案件事實的關(guān)聯(lián)性。如果證人證言與案件事實本身無關(guān)聯(lián)，即使在內(nèi)容上是符合客觀事實的，也無證據(jù)價值。（ 3）審查、判斷證人與案件當(dāng)事人或案件本身是否具有利害關(guān)系，以確定其傾向性，判斷其真實程度。證人提供的對與其有親屬關(guān)系或者其他密切關(guān)系的一方當(dāng)事人有利的證言，其證明力低于其他證人證言。（ 4）審查認(rèn)定證人的品格、操行對其證言是否產(chǎn)生影響 ?？傮w而言，凡是品格、操行一貫優(yōu)良的證人，其證言則具有更大的真實、可靠性；反之，其證言的真實、可靠性較弱，即證明力不強。（ 5）審查、判斷證人的作證能力。證人的作證能力與其民事行為能力基本是相適應(yīng)的。（ 6）綜合對比，實物驗證。任何一份證言必須要經(jīng)得起實物驗證，才能作為定案的根據(jù)，除此之外，別無他法。只有這樣才能使案件的質(zhì)量得以保證。 一、 選擇題 1 5、 ABCD、 B、 ABD、 AD、 ABC 6 10、 ABCD、 A、 A、 BCD、 A 三、案例分析 1、 （ 1） 54 張新版人民幣、作案工具塑料桶、眾多證人證言都是間接證 據(jù)。 （ 2） 答案要點：要答出起碼 2 個要點 a 孤證不能定案，但如果案件都是間接證據(jù)只要滿足一定的條件，符合一定的適用規(guī)則，同樣可以定案。（答出完全靠間接證據(jù)定案的規(guī)則） b 賦予被告人沉默權(quán)，不會必然導(dǎo)致漏罪。（注意展開分析） 2、 原始證據(jù)： 證人吳鎮(zhèn)遠(yuǎn)、李江的 證言 ，證人王家朝的 證言 ，證人洪廣全的 證言 ，證人孫帆的 證言 ，證人張富葉等的 證言 ，求租招帖，存取款憑條， 證人蔣志干、吳惠琴、王希捷的證言，作案用氧氣瓶、被告人的供述 、物證鑒定書， 估價鑒定結(jié)論 ，現(xiàn)場勘驗筆錄 ,報警案例登記表 ， 被盜財產(chǎn)清單。因為這些證據(jù)直接來源于 案件事實或直接生成于原始的環(huán)境。 傳來證據(jù)： 無繩電話底座等作案工具的照片，現(xiàn)場照片， 因為它不是來源于案件原始出處。 言詞證據(jù)： 各個 證人證言 ， 被告人的供述 ， 估價鑒定結(jié)論書 ，物證鑒定書 。因為這些證據(jù)都表現(xiàn)為人（專家）的陳述形式。 實物證據(jù)： 求租招帖，存取款憑條，無繩電話底座等作案工具的照片， 現(xiàn)場勘查筆錄、照片 ， 被盜財產(chǎn)清單 ， 氧氣瓶 ， 報警案件登記表。 直接證據(jù)：被告人的供述。因為它們可以直接用來證明案件事實。 間接證據(jù)： 證人吳鎮(zhèn)遠(yuǎn)、李江的 證言 ，證人王家朝的 證言 ，證人洪廣全的 證言 ，證人孫帆的 證言 ，證人張富葉等的 證言 ， 證人蔣志干、吳惠琴、王希捷的證言，估價鑒定書、 無繩電話底座等作案工具的照片，物證鑒定書， 現(xiàn)場勘查筆錄 ， 報警案件登記表 ， 被盜財產(chǎn)清單 ， 氧氣瓶。因為它們不能單獨用來證明案件事實。 證據(jù)學(xué)作業(yè) 2 一、 問答題 1、簡要論述三大訴訟證明的異同？ 答：三大訴訟證明的共同特征： 4 證明是溝通實體法和訴訟法的紐帶，是橫跨兩大法域的綜合概念。因為，實體法的抽象規(guī)定和一般原則要落實到具體案件上，就必須對實體法規(guī)范的要件事實進(jìn)行證明。從實體的規(guī)定上說，證明源自實體法的要求；從形式的規(guī)定上說，證明則是由訴訟法加以調(diào)整的。這一點， 是刑事、民事、行政等三大訴訟法中的證明的共同特征。三大訴訟證明的方式也是相同的，都采用邏輯椎理。司法認(rèn)知和推定等方法。另外，三大訴訟證明的主體也是相同的，即都是司法機關(guān)或者司法人員。當(dāng)事人和律師。 三大訴訟證明的差異： 第一，證明責(zé)任的分配不同。在刑事訴訟中，證明犯罪嫌疑人、被告人犯罪以及刑責(zé)輕重的責(zé)任由審判機關(guān)。檢察機關(guān)、偵查機關(guān)承擔(dān)；犯罪嫌疑人。被告人不承擔(dān)證明自己無罪的責(zé)任。行政訴訟中的證明責(zé)任，則由作為被告的行政機關(guān)承擔(dān)，原告不承擔(dān)證明具體行政行為違法的責(zé)任。民事訴訟中的證明責(zé)任則不以訴訟地位的特定 化決定證明責(zé)仟承擔(dān)的主體，而是根據(jù)當(dāng)事人的主張，分別由當(dāng)事人承擔(dān)相應(yīng)的證明責(zé)任。 第二，證據(jù)的種類有所不同。書證、物證。視聽資料。鑒定結(jié)論?？彬灩P錄、證人證言等，是三大訴訟共同的證據(jù)種類。被害人陳述。犯罪嫌疑人、被告人供述和辯解是刑事訴訟法規(guī)定的刑事訴訟特有的證據(jù)種類；現(xiàn)場筆錄是行政訴訟法規(guī)定的行政訴訟特有的證據(jù)種類。需指出，刑事訴訟法將民事訴訟和行政訴訟中的“當(dāng)事人陳述”，分解為“被害人陳述”和“犯罪嫌疑人。被告人供述和辯解”兩項。 第三，證明標(biāo)準(zhǔn)的法律規(guī)定不盡相同。對證明標(biāo)準(zhǔn)，我國三大訴訟法采取的術(shù)語不 同。刑事訴訟法第條規(guī)定“案件事實清楚，證據(jù)確實、充分”。只有“案件事實清楚，證據(jù)確實、充分，根據(jù)法律認(rèn)定被告人有罪的”，才能對被告人“作出有罪判決”。民事訴訟法第條規(guī)定“事實清楚”，與刑事訴訟法相比，少了“證據(jù)確實。充分”的要求。行政訴訟法第條規(guī)定的是“證據(jù)確鑿”，與刑事訴訟法相比，不僅沒有“事實清楚”的要求，而且也沒有“證據(jù)充分”的要求。 第四，證明對象不同。刑事訴訟的證明對象主要是有關(guān)犯罪行為構(gòu)成要件和量刑情節(jié)的事實；民事訴訟的證明對象主要是民事糾紛產(chǎn)生和發(fā)展的事實和民事法律 關(guān)系構(gòu)成要素的事實；行政訴訟的證明對象主要是與被訴具體行政行為合法性有關(guān)的事實。 第五，證明的程序規(guī)則不同。由于證明程序是訴訟程序的一個組成部分，與訴訟程序具有一致性，所以，三大訴訟程序的不同決定了相應(yīng)的證明程序也不同。刑事訴訟特有的證明程序是偵查和審查起訴程序，如訊問犯罪嫌疑人。被告人的程序；民事訴訟特有的證明程序規(guī)則體現(xiàn)在處分原則和辯論原則之中；行政訴訟特有的證明程序規(guī)則是被告在訴訟過程中不得自行向原告和證人調(diào)查收集證據(jù)等。 2、我國關(guān)于證明責(zé)任問題有哪些立法規(guī)定？ 我國刑事訴訟法和民事訴訟法均 沒有提到證明責(zé)任或舉證責(zé)任這一詞匯，只有在行政訴訟法第 32 條明確提到了“舉證責(zé)任”的概念，但是該條文并沒有揭示舉證責(zé)任概念所包含的意思。不過，我國三大訴訟法實際上也建立了證明責(zé)任制度，表現(xiàn)在立法上，有如下法律規(guī)定： 刑事訴訟法第條的規(guī)定：“在被告人最后陳述后，審判長宣布休庭，合議庭進(jìn)行評議，根據(jù)已經(jīng)查明的事實。證據(jù)和有關(guān)的法律規(guī)定，分別作出以下判決：（一）案件事實清楚，證據(jù)確實、充分，依據(jù)法律認(rèn)定被告人有罪的，應(yīng)當(dāng)作出有罪判決；（二）依據(jù)去律認(rèn)定被告人無罪的，應(yīng)當(dāng)作出無罪判決；（三）證據(jù)不足 ，不能認(rèn)定被告人有罪的，應(yīng)當(dāng)作出證據(jù)不足。指控的犯罪不能成立的無罪判決。” 民事訴訟法第 64 條：“當(dāng)事人對自己提出的主張，有責(zé)任提供證據(jù)?！?行政訴訟法第 32 條：“被告對作出的具體行政行為負(fù)有舉證責(zé)任，應(yīng)當(dāng)提供作出該具體行政行為的證據(jù)和所依據(jù)的規(guī)范性文件?！?3、推定與證明責(zé)任有什么關(guān)系？ 答：推定與證明責(zé)任的關(guān)聯(lián)表現(xiàn)在： A在特定情況下，推定決定證明責(zé)任的分配，證明責(zé)任之所以是這樣分配而不是那樣分配， 5 其原因主要在于推定的客觀存在。 B推定能夠改變證明責(zé)任的證明對象。當(dāng)事人之所以可對此事 實而不是彼事實負(fù)證明責(zé)任，關(guān)鍵的原因在于在此事實與彼事實之間有推定關(guān)系存在。 C推定決定證明責(zé)任的轉(zhuǎn)移和變化。在訴訟過程中，證明責(zé)任之所以能在雙方當(dāng)事人之間發(fā)生轉(zhuǎn)移，其原因就在于推定發(fā)揮了作用。 4、證據(jù)制度與訴訟制度的關(guān)系是什么？ 答：訴訟是司法機關(guān)為了維護(hù)統(tǒng)治秩序和有利于統(tǒng)治階級的生產(chǎn)關(guān)系，對各種糾紛和犯罪現(xiàn)象進(jìn)行揭示、證實、處理（懲罰）的一種司法活動。訴訟法就是對這些訴訟活動的制度化、條文化和法律化。那么，什么是訴訟制度呢了法律對于訴訟活動的任務(wù)、原則、程序、原告、被告的權(quán)利和義務(wù)，司法機關(guān)的職 能和任務(wù)，以及其他訴訟參與人的權(quán)利和義務(wù)都作了規(guī)定，這種規(guī)定的總稱就是訴訟制度，也就是訴訟活動的法律規(guī)范總和。證據(jù)制度是訴訟制度的組成部分和重要內(nèi)容之一，它與訴訟制度的關(guān)系是從屬關(guān)系，即有什么樣的訴訟制度就有什么樣的證據(jù)制度。它與訴訟制度的關(guān)系是從屬關(guān)系，即有什么樣的訴訟制度就有什么樣的證據(jù)制度，訴訟制度決定證據(jù)制度。當(dāng)然證據(jù)制度并不是完全被動和消極的，它可以影響并反作用于訴訟制度?？傊呙芮新?lián)系，不能截然分開。 5、在證明中如何體現(xiàn)訴訟證明的真理性和正當(dāng)性？ 答：只有對案件事實的真理性認(rèn)識，才能導(dǎo)致對 法律規(guī)范的正確適用，從而作出恰如其分的判決結(jié)果。但是，受自然條件、經(jīng)濟(jì)條件和科學(xué)技術(shù)條件等客觀因素和人的主觀能動性、認(rèn)識水平等因素的限制，證明的案件事實與實際發(fā)生的事實不可能完全吻合。所以，就證明結(jié)果的真理性來說，只能達(dá)到一種相對的真實性。具體有以下幾個方面的原因： 第一，人的認(rèn)識具有主觀性和客觀性，主觀的認(rèn)識結(jié)果必須完全符合客觀情況，認(rèn)識才具有絕對的真理性。但是，不管從理論上還是從經(jīng)驗上，我們都做不到這一點，因為主觀和客觀的兩極對立永遠(yuǎn)無法消除。因此，作為主觀的人的認(rèn)識，與客觀世界或者客觀發(fā)生的事情， 只能達(dá)到最大限度的一致性，在訴訟證明領(lǐng)域，證明結(jié)果也只能達(dá)到一種相對性。 第二，訴訟證明制度本身的特點決定了其結(jié)果的相對性。在訴訟領(lǐng)域，案件事實必須通過證據(jù)來證明，但是，證據(jù)本身仍然要通過其他證據(jù)來證明，而其他證據(jù)的真實性要其他證據(jù)證明，因此訴訟證明從邏輯上說就是不可能完成的任務(wù)。但人類的理性會在一個可接受的水平上讓無限推演的證明活動停下來。這是因為人們具有共同的知識框架或背景，是不用證明即可接受的經(jīng)驗規(guī)則。而經(jīng)驗規(guī)則并不是絕對的，所以訴訟證明的結(jié)論，也只能是相對的。 第三，法律價值的沖突和協(xié)調(diào)也造 成了證明的相對性。一種訴訟程序不僅要追求對案件事實的真理性的認(rèn)識，而且還要在正義、秩序、效率等價值之間做出適當(dāng)協(xié)調(diào)，如果以犧牲這些法律價值為代價，則會造成物極必反的效果。 第四，司法活動與科學(xué)研究不同?？茖W(xué)研究的對象是客觀存在的事物，司法活動的證明對象不僅包括客觀存在的事物，還包括當(dāng)事人的心理活動；科學(xué)研究揭示的規(guī)律具有普遍性，因而可以輕易地進(jìn)行檢驗，司法活動證明的對象具有不可回復(fù)性，一旦發(fā)生，根本無法將其復(fù)原；科學(xué)研究的唯一目的是為了追求真理，司法活動在此之外，還要協(xié)調(diào)各種價值；科學(xué)研究可以采取人類所 能承受的各種手段，甚至不計成本，而司法活動則必須使用法律允許的手段，而且有嚴(yán)格的期間、甚至人員限制。 司法活動不僅要靠國家的強制力來維護(hù)，還要靠它的理性來維護(hù)。這種理性，一方面，存在于訴訟證明的相對性之中，因為相對性蘊含著絕對性，絕對性通過相對性表現(xiàn)出來；另一方面，則是靠訴訟證明過程的正當(dāng)性實現(xiàn)的。所謂正當(dāng)性，就是在倫理上具有道德性。正當(dāng)性有時又稱為合法性。具體來說，訴訟證明的正當(dāng)性體現(xiàn)在以下幾個方面： 其一，證據(jù)要合法，也就是說證據(jù)要具有證據(jù)能力或者可采性。證據(jù)合法，包括兩個方面：來源合法與表現(xiàn)形 式合法。 其二，證明的程序必須正當(dāng)、合法。由于證明的程序就是訴訟程序，所以，訴訟程序必須體現(xiàn)一定的法律價值，遵守一定的原則，而且，依據(jù)這些原則建立的訴訟程序必須在實際的證明過程中被遵守。就嚴(yán)格的法律調(diào)查和事實認(rèn)定過程來說，舉證、質(zhì)證、辯論以及評議等必須符合法律的要 6 求。 實際上證明結(jié)果僅具有相對性是不夠的，還必須具有正當(dāng)性，才能最終具有合理的可接受性。 6、我國證明標(biāo)準(zhǔn)有哪些特點？ 答：從三大訴訟法對證明標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定可以看出，我國三大訴訟法的證明標(biāo)準(zhǔn)是統(tǒng)一的，即都是案件事實清楚，證據(jù)確實、充分。這是我國 證明標(biāo)準(zhǔn)的最大特點，即實行一元化的證明標(biāo)準(zhǔn)，這與國外實行的不同訴訟有不同證明標(biāo)準(zhǔn)的多元化標(biāo)準(zhǔn)有鮮明區(qū)別。 我國實行一元化的證明標(biāo)準(zhǔn)，說明對訴訟中案件事實的證明程度的要求不但是一致的，而且都是很高、很嚴(yán)格的。將所有案件的結(jié)論都建立在案件事實清楚，證據(jù)確實、充分的基礎(chǔ)上，無疑是好的。但是，盡管設(shè)定這種統(tǒng)一化的證明標(biāo)準(zhǔn)的出發(fā)點是好的，但設(shè)定的是否科學(xué)、合理則需要進(jìn)一步的探討。實際上，一些從事民事訴訟法學(xué)和行政訴訟法學(xué)研究的學(xué)者，已經(jīng)開始對這種一元化的標(biāo)準(zhǔn)提出了質(zhì)疑。我們認(rèn)為，否定一元化的證明標(biāo)準(zhǔn)，實行多元化的證明 標(biāo)準(zhǔn)，是符合司法實踐的實際情況的，也是符合實事求是，具體問題具體分析的哲學(xué)要求的。 我們認(rèn)為，在刑事訴訟中，可以繼續(xù)實行案件事實清楚，證據(jù)確實、充分的證明標(biāo)準(zhǔn)。但是，在民事訴訟和行政訴訟中，則有必要降低證明標(biāo)準(zhǔn)。民事訴訟證明標(biāo)準(zhǔn)可以參考國外通行的“優(yōu)勢證據(jù)”標(biāo)準(zhǔn)確定，而行政訴訟證明標(biāo)準(zhǔn)則應(yīng)介于刑事訴訟和民事訴訟之間或者接近刑事訴訟的證明標(biāo)準(zhǔn)。 二、 選擇題 1 5、 C、 D、 C、 D、 ABD 6 10、 B、 C、 A、 C、 A 三、案例分析 （題目見作業(yè)冊，答案只提供答題思路，具體內(nèi)容自行發(fā)揮） 1、 答 ：（ 1）本案的法 定證據(jù)種類有： a 物證（包括查獲的部分走私集成電路、繳獲的全部賄賂物品等贓物）它們以物質(zhì)的存在證明案件的真實情況，屬于犯罪行為侵犯的客體物。 b 書證（偽造的發(fā)票、審計部門的查證報告），以其所記載的內(nèi)容反映案件的真實情況，即走私的數(shù)額。 c 證人證言 d 被告人的供述和辯解：在本案中主要是被告人承認(rèn)自己犯罪事實的供述，即對走私和受賄事實的供述。 （ 2）上述證據(jù)中，直接證據(jù)主要有被告人的供述和辯解，它能夠直接證明主要犯罪事實。 間接證據(jù)包括物證、書證（偽造的發(fā)票、審計部門的查證報告）、證人證言以及鑒定結(jié) 論。這三類證據(jù)都是間接地證明案件的事實，其中物證和書證只能證明案件的結(jié)果。 2、 答 ：（ 1）本案中的縣工商局應(yīng)承擔(dān)舉證責(zé)任。因為根據(jù)我國行政訴訟法第 32 條規(guī)定：“被告對作出的具體行政行為負(fù)有舉證責(zé)任，應(yīng)當(dāng)提供作出該具體行政行為的證據(jù)和所依據(jù)的規(guī)范性文件。 ”說明行政訴訟的舉證責(zé)任應(yīng)該由被告承擔(dān)。從理論上講，對具體行政行為的合法性來說，被告是處在主張者的地位上的：行政機關(guān)有舉證能力；由行政機關(guān)承擔(dān)舉證責(zé)任能有效保證行政機關(guān)依法行政，這些也都說明應(yīng)該由工商局承擔(dān)舉證責(zé)任。 （ 2）本案中應(yīng)當(dāng)證明的事實包括： a 縣工商局行政處罰的主體資格和權(quán)限的事實，即應(yīng)當(dāng)證明它有無對非法變更經(jīng)營范圍以及不申領(lǐng)特種經(jīng)營許可證而進(jìn)行營業(yè)的行為進(jìn)行處罰的權(quán)限，還應(yīng)當(dāng)提供所依據(jù)的有關(guān)的規(guī)范性文件； b 劉某是否實施了被處罰的行為，即劉某是否實施了縣工商局加以處罰的非法變更經(jīng)營范圍以及不申領(lǐng)特種經(jīng)營許可證而進(jìn)行營業(yè)的行為； c 縣工商局的行政處罰符合法定程序； d 縣工商局的處罰目的正當(dāng)； e 該處罰行為與劉某的違法行為的情節(jié)、性質(zhì)相適應(yīng)，無顯失公正的情形。 3、 答 ：本案中原始證據(jù)是（ 1）證人證言（ 2）法院的民事判決書（ 3）石油管理局的證詞 ，因為它們都是來源于案件的第一手的材料其中（ 1）和（ 3）直接來源于案件事實，（ 2）是來源于原始出處；傳來證據(jù)是（ 4）法院調(diào)查和庭審筆錄，它是對案件事實的部分證據(jù)的固定，不是第一手的材料，因此是傳來證據(jù)。 7 本案中言詞證據(jù)是（ 1）證人證言，它是以人的陳述為存在和表現(xiàn)形式的證據(jù)，所以是言詞證據(jù)；實物證據(jù)是（ 2）法院的民事判決書（ 3）石油管理局的證詞（ 4）法院的調(diào)查和庭審筆錄， （ 2）和（ 3）是書證，其中（ 3）石油管理局的證詞這種證據(jù)由于證人證言的主體應(yīng)該是自然人，所以單位不能作為證人，（ 3）也就不是證人證言而是 書證。（ 4）是物證，它們都是以實物形態(tài)為存在和表現(xiàn)形式的證據(jù)，所以是實物證據(jù)。 本案中的直接證據(jù)只有（ 4）法院調(diào)查和庭審筆錄，是對整個案件證據(jù)的固定，它能夠單獨直接證明案件主要事實，因此是直接證據(jù)；間接證據(jù)是（ 1）證人證言（ 2）法院的民事判決書（ 3）石油管理局的證詞，因為它們都是無法單獨直接證明，而需要與其他證據(jù)結(jié)合才可以證明案件的主要事實，因此屬于間接證據(jù)。 4、 答 ： 問題一：本案中，公安機關(guān)收集的法定證據(jù)包括：（ 1）物證（作案工具面包車、聯(lián)絡(luò)工具手機、贓物珍稀動物的皮革 250 張），它們以物質(zhì)的存在證明 案件的真實情況，屬于犯罪行為侵犯的客體物、犯罪行為實施的方法和手段。 （ 2）犯罪嫌疑人的供述和辯解（張某和王某的供述），在本案中主要是被告人承認(rèn)自己犯罪事實的供述，即對販賣珍惜動物皮革事實的供述。 （ 3）證人證言（馬某的陳述），馬某因為非本案犯罪嫌疑人，因此其所作的陳述不能作為口供而作為證人證言對待。 問題二：直接證據(jù)包括：犯罪嫌疑人的供述和辯解（張某和王某的供述）、證人證言（馬某的陳述）它們能夠單獨直接證明案件主要事實，即可以直接指向犯罪嫌疑人的，因此為直接證據(jù)。 間接證據(jù)包括：物證（作案工具面包 車、聯(lián)絡(luò)工具手機、贓物珍稀動物的皮革 250 張）因為它們都是無法單獨直接證明，而需要與其他證據(jù)結(jié)合才可以證明案件的主要事實，因此屬于間接證據(jù)。 證據(jù)學(xué)作業(yè) 3 答案 論證據(jù)裁判原則 摘 要 證據(jù)裁判原則是目前為大多數(shù)國家所認(rèn)可的一項刑事訴訟原則 ,是法治與理性對刑事裁判的必然要求。由于對作為證據(jù)裁判結(jié)果的事實以及作為證據(jù)裁判依據(jù)的證據(jù)理解和要求不同 ,各國形成了不同的證據(jù)裁判制度。而證據(jù)裁判原則在我國尚未得到應(yīng)有的法律保障。為此 ,須對裁判事實的內(nèi)涵和裁判證據(jù)的要求進(jìn)行重新定位 ,并在觀念和制度兩個層 面上進(jìn)行相應(yīng)改革 ,以完善我國證據(jù)裁判制度。 關(guān)鍵詞 證據(jù)裁判 ；裁判事實 ；訴因制度 ；裁判證據(jù) 證據(jù)裁判指裁判者對案件事實的認(rèn)定 ,必須根據(jù)一定的證據(jù)作出 ,沒有證據(jù) ,不能認(rèn)定事實。證據(jù)裁判是人類從非理性裁判走向理性裁判的一個重要標(biāo)志 ,并且經(jīng)歷了一個漫長的歷史發(fā)展過程。時至今日 ,證據(jù)裁判原則已經(jīng)在絕大多數(shù)國家的司法中獲得了普遍的意義。但是 ,在不同的證據(jù)制度和不同的訴訟理念下 ,證據(jù)裁判的內(nèi)涵并不完全相同 ,其中由于對作為證據(jù)裁判結(jié)果的事實以及作為證據(jù)裁判依據(jù)的證據(jù)理解和要求不同 ,從而形成了內(nèi)容各異的證據(jù)裁判 制度。 一、作為證據(jù)裁判結(jié)果的事實 英美法系與大陸法系在裁判事實的問題上存在著較大區(qū)別。雖然基于控審分離的基本理念 ,兩大法系都認(rèn)可訴審?fù)辉瓌t ,但兩大法系對 “同一 ”的理解并不相同。英美法系奉行嚴(yán)格的法律事實同一性原則 ,即訴審?fù)徊粌H僅是指事實的同一 ,而且包括對事實的法律評價即罪名的同一 ,法官審判的事實和罪名均應(yīng)受起訴指控的限制。英美法系對訴審罪名同一的強調(diào)有兩方面的意義 :一方面 ,體現(xiàn)了法官對控方處分權(quán)的尊重 ；另一方面則是基于保障被告人辯護(hù)權(quán)的需要。 1法律事實同一性原則構(gòu)成了英美法系訴因制度的理 論基礎(chǔ) ,根據(jù)訴因制度 ,檢察官在起訴時 ,不僅要在起訴書中記載公訴事實 ,而且應(yīng)明示訴因。所謂訴因 ,即訴訟請求原因 ,也稱為起訴的理由 ,它指的是符合犯罪構(gòu)成要件的具體事實 ,也即構(gòu)成要件化的事實。訴因制度具有兩項基本功能 :確定審判對象與設(shè)定防御對 8 象。根據(jù)訴因制度 ,裁判事實必須與控方提出指控的犯罪構(gòu)成要件事實同一 ,因此 ,法院不能改變指控罪名 ,否則便改變了控方指控的犯罪構(gòu)成要件事實。但這一點并不是絕對的 ,基于訴因制度的重點在于保障被告方的辯護(hù)權(quán) ,因此 ,英美法系允許裁判者在不妨礙辯護(hù)權(quán)行使的基礎(chǔ)上 ,改變指控罪名 ,但只能是縮 小認(rèn)定包容性犯罪。如美國聯(lián)邦刑事訴訟規(guī)則第 31 條項 (減輕罪行的定罪裁決 )規(guī)定 :“被告人可以被確定犯有包容于被控罪行之中的某項罪行 ,或者被確定意圖實施被控罪行或者實施必然包容在被控罪行之中的某項罪行 ,如果意圖構(gòu)成犯罪的話。 ” 大陸法系的訴審?fù)粌H指事實同一 ,不包括罪名同一 ,因此 ,大陸法系不實行訴因制度 ,對控方提出指控時所認(rèn)定的罪名 ,法官有改變的權(quán)利 ,如德國刑事訴訟法典第 155 條 (調(diào)查范圍 )規(guī)定 :“(一 )法院的調(diào)查與裁判 ,只能延伸到起訴書中寫明的行為和以訴訟指控的人員。 (二 )在此界限范圍內(nèi) ,法院有權(quán) 和有義務(wù)自主行動 ,尤其是在刑法的適用上 ,法院不受提出的申請之約束 ”。但是 ,為保障被告方的辯護(hù)權(quán) ,在法院變更指控的罪名之前 ,法院應(yīng)將罪名的變更等事項通知被告人 ,給予被告人防御的機會 ,否則 ,法院不能變更起訴指控的罪名。如德國刑事訴訟法典第 265 條 (法律觀點變更 )第一項規(guī)定 :“如果先前未曾特別對被告人告知法律觀點已經(jīng)變更 ,并且給予他辯護(hù)的機會的 ,對被告人不允許根據(jù)不同于法院準(zhǔn)予的起訴所依據(jù)的刑法作判決 ”。 綜上 ,在當(dāng)事人主義與職權(quán)主義的訴訟模式下 ,裁判事實的內(nèi)容是不同的 ,因此 ,兩種訴訟模式對于證據(jù)裁判所依 據(jù)的證據(jù)有不同的要求。 二、作為證據(jù)裁判依據(jù)的證據(jù) 采用對抗式訴訟的英美法系國家對于作為裁判依據(jù)的證據(jù)要求十分嚴(yán)格。首先 ,基于訴因制度 ,作為裁判依據(jù)的證據(jù)必須具有相關(guān)性。在英美證據(jù)法理論中 ,相關(guān)性包括實質(zhì)性和證明性 ,實質(zhì)性是指某一證據(jù)所證明的問題對于解決案件而言是否具有實質(zhì)的意義 ；證明性則指某一證據(jù)所具有的使?fàn)幾h問題可能更為真實或者更為不真實的一種傾向性。其中 ,證據(jù)必須具有實質(zhì)性即為訴因制度對作為裁判依據(jù)的證據(jù)所進(jìn)行的限制 ,因為 ,證據(jù)的實質(zhì)性實際上并非對證據(jù)本身所提的要求 ,而是對該證據(jù)所證明的問題 提出的要求 ,即該證據(jù)所證明的問題是否是控方所提指控的法定構(gòu)成要件事實(即爭議事實 )的一部分。因此 ,如果裁判者認(rèn)為指控的罪名不正確 ,只能作出指控罪名不能成立的無罪判決 ,因為 ,此時如果裁判者即使變更了指控罪名 ,也沒有相應(yīng)的證據(jù) (控方提交的證據(jù)只能證明控方所指控的罪名 )為依據(jù) ,那么裁判者就違反了證據(jù)裁判原則 ,做出的是對被告人無根據(jù)的定罪。 其次 ,英美證據(jù)法還要求作為裁判根據(jù)的證據(jù)必須具有可采性 ,即該證據(jù)不是通過非法手段取得的 ,只有通過米蘭達(dá)規(guī)則和非法證據(jù)排除規(guī)則等有關(guān)證據(jù)可采性規(guī)則檢驗的證據(jù)才能被裁判者采納作 為認(rèn)定事實的根據(jù)。否則 ,被告有權(quán)利以程序違法為由提出上訴。 再次 ,英美證據(jù)法要求作為裁判根據(jù)的證據(jù)必須經(jīng)過合法程序予以提出、質(zhì)證和辯論 ,傳聞證據(jù)不能被采納作為裁判的根據(jù)。正如美國學(xué)者戴維斯教授所言 :“,我們認(rèn)為 ,對于解決裁判事實的爭議 ,其公平的程序要求給每一方一次遭遇機會 ；此遭遇機會是指在得到法庭注意的適當(dāng)場合內(nèi)遭遇的機會 ,以及在適當(dāng)場合內(nèi)為了對包括反駁證據(jù)、交叉詢問在內(nèi)的有爭議的裁判事實予以會談的遭遇機會 ；其中這種會談通常是對抗與爭論 (以書面形式、口頭形式或兼而有之 )。公正審理的關(guān)鍵在于提供一種機 會 ,即使用這些合適的矛 (反駁證據(jù)、交叉盤問及爭論 )去對付引起法庭注意的不利材料的機會。 ”2 采用職權(quán)主義訴訟模式的大陸法系國家對于作為裁判依據(jù)的證據(jù)起初沒有任何規(guī)定 ,其主要原因是中世紀(jì)的法定證據(jù)制度使大陸法系國家對于從法律角度規(guī)定證據(jù)十分反感 ,但是二戰(zhàn)之后 ,基于人權(quán)保障的需要 ,大陸法系國家也紛紛要求作為裁判依據(jù)的證據(jù)必須具有合法性 ,對于以非法方法獲取的口供 ,一般都要求加以排除 ,不能作為裁判的根據(jù)。但是由于大陸法系國家不采訴因制度 ,因此也沒有相關(guān)性規(guī)則 ,有關(guān)證據(jù)的相關(guān)性問題完全交由法官自由裁量。 三、證據(jù)裁判在我國的現(xiàn)狀及其完善 我國刑事訴訟法第 46條規(guī)定 :“對一切案件的判處 ,都要重證據(jù) ,重調(diào)查研究 ”,雖然本條沒有明確規(guī)定對案件事實的認(rèn)定必須依靠證據(jù) ,但卻強調(diào)了證據(jù)在判處案件中的重要作用 ,因此 ,可以說我國 9 也是認(rèn)可證據(jù)裁判這一原則的。但是 ,我國法律所認(rèn)可的證據(jù)裁判與國外相比 ,無論在作為證據(jù)裁判對象的事實上 ,還是對裁判證據(jù)的要求上 ,都存在著很大的差異。 對作為證據(jù)裁判結(jié)果的事實 ,即裁判者認(rèn)定的事實 ,國內(nèi)與國外的學(xué)界有不同的認(rèn)識。在我國傳統(tǒng)的訴訟法學(xué)理論中 ,裁判者認(rèn)定的事實應(yīng)當(dāng)是客觀的案件事實 ,這 體現(xiàn)在法律上 ,如我國現(xiàn)行刑事訴訟法第 44 條規(guī)定 :“公安機關(guān)報請批準(zhǔn)逮捕書、人民檢察院起訴書、人民法院判決書 ,必須忠實于事實真象。 ”第 128、 141、 162 條規(guī)定的偵查終結(jié)移送審查起訴、人民檢察院提起公訴、人民法院有罪判決的實體標(biāo)準(zhǔn)則均是 “案件 (或犯罪 )事實清楚 ,證據(jù)確實充分 ”。因此 ,在我國 ,裁判者認(rèn)定的事實、檢察機關(guān)指控的事實、偵查機關(guān)查明的事實是同一的 ,即均應(yīng)當(dāng)是客觀的案件事實。這種對事實的理解忽略了訴訟中事實應(yīng)當(dāng)具有的法律性 :無論是偵查機關(guān)查明的事實、檢察機關(guān)指控的事實還是法院認(rèn)定的事實 ,實際上都不 是客觀的案件事實本身 ,而是符合刑法所規(guī)定的犯罪構(gòu)成要件事實 ,訴訟中并不存在純粹的未經(jīng)法律評價的事實。 傳統(tǒng)訴訟法學(xué)理論對事實的理解存在兩方面的危險性 :一方面 ,客觀事實是不依賴證據(jù)而客觀存在的 ,無論有無證據(jù) ,客觀事實都實際上發(fā)生過 ,因此 ,沒有證據(jù)也有客觀事實。如果我們將公、檢、法機關(guān)在不同的訴訟階段所認(rèn)定的事實都界定為客觀的案件事實 ,那么極容易導(dǎo)致公安司法機關(guān)辦案人員主觀地認(rèn)為自己的認(rèn)識 (這種認(rèn)識可能是建立在憑一些蛛絲馬跡進(jìn)行推測的基礎(chǔ)上 )所達(dá)到的就是客觀的案件事實本身 ,并以此為出發(fā)點 ,去尋找證據(jù)來印證自 己的認(rèn)識 ,于是證據(jù)與事實之間的關(guān)系就發(fā)生了錯位 :證據(jù)裁判要求事實建立在證據(jù)的基礎(chǔ)上 ,但實際上公安司法人員卻在根據(jù) “事實 ”去找證據(jù) ,然后再用 “找到 ”的證據(jù)來印證自己預(yù)先形成的認(rèn)識 ,這會導(dǎo)致兩種不公正的后果 :一是公安司法人員憑自己認(rèn)定的事實去挑選證據(jù) ,選擇那些能夠支持自己的認(rèn)識的證據(jù) ,舍棄那些不能支持或者否定自己認(rèn)識的證據(jù) ,這必然會導(dǎo)致不公正的預(yù)斷 ；二是公安司法人員為獲得支持自己認(rèn)識的證據(jù)而采取諸如刑訊逼供、非法搜查等不正當(dāng)?shù)氖侄?,從而侵犯公民的合法權(quán)利。 另一方面 ,傳統(tǒng)訴訟法學(xué)對事實的理解還容易導(dǎo)致控審關(guān) 系的錯位。不告不理原則是現(xiàn)代訴訟調(diào)整控審關(guān)系的基本原則 ,根據(jù)該原則 ,法官裁判的事實必須限定在控方指控的事實范圍之內(nèi) ,而不能超出指控范圍。根據(jù)我國的法律規(guī)定和傳統(tǒng)觀念 ,法官裁判的事實與控方指控的事實均應(yīng)是客觀案件事實 ,因此 ,只要不超出該事實范圍 ,法官的裁判事實就不算是超出指控范圍。這種理解方法導(dǎo)致了我國實際中廣泛存在的法院改變指控罪名的問題。舉一個實際案例來說明 ,1999 年重慶市第一中級人民法院對纂江 “虹橋 ”垮塌案進(jìn)行審理 ,控訴方即重慶市人民檢察院第一分院以被告人趙祥忠犯玩忽職守罪向法院提起指控 ,但其提供的證 據(jù)證明的卻是被告人犯有工程重大安全事故罪 (這里的玩忽職守罪與工程重大安全事故罪均指被告人實施的同一行為 )。在這種情況下 ,該些證據(jù)是否具有相關(guān)性 ?從法律事實的角度來看 ,該證據(jù)當(dāng)然不具有相關(guān)性。因為玩忽職守罪的犯罪構(gòu)成要件不同于工程重大安全事故罪的犯罪構(gòu)成要件 ,既然控訴方以玩忽職守罪起訴被告 ,則本案爭議的事實為被告人犯玩忽職守罪的事實。因此 ,證明被告犯工程重大安全事故罪的證據(jù)超出了控方指控的事實范圍 ,因此不具有相關(guān)性。但同樣的問題由我國的學(xué)者或執(zhí)法者來回答 ,答案十之八九是認(rèn)為該證據(jù)具有相關(guān)性。因為 ,從客觀事實的 角度出發(fā) ,無論被告人是犯玩忽職守罪還是犯工程重大安全事故罪 ,其行為只有一個 ,只要證據(jù)對這一行為具有證明作用 ,該證據(jù)就具有相關(guān)性。而本案法院最終也遵循了 “客觀事實 ”的原則 ,直接變更了指控罪名 ,以工程重大安全事故罪判處被告人趙祥忠有期徒刑五年。筆者認(rèn)為 ,法官改變指控罪名的行為實際上已經(jīng)破壞了控審分離原則 ,即法官通過改變指控罪名承擔(dān)了一部分追訴職能 ,從而惡化被告方在訴訟中的地位 ,這顯然是不公正的。 根據(jù)我國刑事訴訟法的規(guī)定以及傳統(tǒng)訴訟法學(xué)對裁判事實的理解 ,我國對裁判證據(jù)的要求有兩個 :其一是客觀真實性 ,如刑事訴 訟法第 42 條第 3 款規(guī)定 :“以上證據(jù)必須查證屬實 ,才能作為定案的根據(jù) ”；其二是合法性 ,即證據(jù)必須具有第 42 條第 2 款規(guī)定的法定形式 ,必須由第 43 條規(guī)定的法定人員依法定程序收集 ,同時第 47 條規(guī)定 :“證人證言必須在法庭上經(jīng)過公訴人、被害人和被告人、辯護(hù)人雙方訊問、質(zhì)證 ,聽取各方證人的證言并且經(jīng)過查實后 ,才能作為定案的根據(jù) ”?；诓门惺聦崙?yīng)當(dāng)是客觀案件事實的認(rèn)識 ,我國沒有對證據(jù)的相關(guān)性問題進(jìn)行相應(yīng)的法律規(guī)定。細(xì)細(xì)品味我國刑事訴訟法對作為定案根據(jù)的證據(jù)所提出的上述要求 ,可以發(fā)現(xiàn) ,雖然 42 條第 2 款、 43 條、 47 條從文字 上來看是對證據(jù)的合法性要求 ,而實際上其所強調(diào)的依然是證據(jù)的客觀真實性層面 ,就證據(jù)的法 10 定形式而言 ,“法律之所以要對證據(jù)的表現(xiàn)形式作明確規(guī)定 ,是為了保障證據(jù)的實質(zhì)內(nèi)容的客觀性 ”3；就第 43 條的規(guī)定而言 ,嚴(yán)禁刑訊逼供等其他非法方法收集證據(jù)也是為了保證證據(jù)的客觀真實性 ；就第 47 條而言 ,證人證言必須經(jīng)過法庭上的訊問和質(zhì)證 ,也是為了 “查實 ”。因此 ,我國刑事訴訟法實際上只對裁判證據(jù)規(guī)定了一個要求 :客觀真實性。正因為此 ,刑事訴訟法才沒有對違反法定程序或以刑訊逼供等非法手段收集的證據(jù)以及沒有經(jīng)過法庭訊問和質(zhì)證的證人證言予 以排除 ,實踐中 ,只要裁判者認(rèn)為這些證據(jù)是客觀真實的 ,一般都予以采用。 綜上 ,不論我國刑事訴訟法對裁判事實的規(guī)定還是對作為定案根據(jù)的證據(jù)的要求 ,在客觀上都引起了違背程序公正原則的后果 ,并且在實踐中導(dǎo)致了為查明案件事實真相而采取刑訊逼供、超期羈押等嚴(yán)重侵犯公民合法權(quán)利的現(xiàn)象 ,這些現(xiàn)象說明了證據(jù)裁判原則在我國根本沒有得到法律上的保障。因此 ,為切實貫徹體現(xiàn)著法治與理性精神的證據(jù)裁判原則 ,我國必須對裁判事實的內(nèi)涵以及裁判證據(jù)的要求進(jìn)行重新定位和改革。 1.對裁判事實的重新定位 首先應(yīng)當(dāng)明確裁判者認(rèn)定的事實是 法律事實 ,而非客觀事實。所謂的法律事實一方面指符合法定犯罪構(gòu)成要件的事實 ,另一方面則指通過證據(jù)所推論出來的事實。就法律事實的第一個層面而言 ,裁判者認(rèn)定的事實必須與控方指控的事實保持同一 ,即不能超出控方指控的犯罪構(gòu)成要件事實的范圍。因此 ,強調(diào)法律事實的第一個層面必然導(dǎo)致訴因制度的確立。引進(jìn)訴因制度 ,與我國的訴訟模式并不沖突 ,相反其在保障被告方辯護(hù)權(quán)方面的功能有利于我國控辯式庭審方式的實現(xiàn)。就法律事實的第二個層面而言 ,法律事實不能脫離證據(jù)單獨存在 ,這是法律事實與客觀事實的重要區(qū)別 ,有證據(jù)則有法律事實 ,無證據(jù)則法 律事實也不復(fù)存在。因此 ,強調(diào)法律事實的第二個層面有利于在我國真正實現(xiàn)證據(jù)裁判。 2.裁判證據(jù)要求的重新界定 由于過于強調(diào)裁判證據(jù)真實性會導(dǎo)致侵犯公民基本權(quán)利的不公正現(xiàn)象的發(fā)生 ,因此對作為證據(jù)裁判根據(jù)的證據(jù)必須從強調(diào)其真實性走向強調(diào)其相關(guān)性和合法性。 首先 ,作為裁判根據(jù)的證據(jù)必須具有相關(guān)性。即證據(jù)必須對裁判事實具有實質(zhì)性證明作用 ,否則不得被裁判者用作認(rèn)定事實的根據(jù)。 其次 ,作為裁判根據(jù)的證據(jù)必須具有可采性 (或者稱為證據(jù)資格 ),以酷刑等非法手段取得的言詞證據(jù)以及以非法搜查、扣押、監(jiān)聽等非法手段取 得的證據(jù)不具有可采性 ,不能作為裁判證據(jù)。 最后 ,作為裁判根據(jù)的證據(jù)必須經(jīng)過合法的法庭調(diào)查程序 ,剝奪控辯雙方當(dāng)事人對質(zhì)權(quán)的證據(jù) ,不能作為裁判證據(jù)。 裁判者只有依據(jù)符合上述要求的證據(jù)認(rèn)定事實 ,才是真正做到了證據(jù)裁判。但是 ,真正實現(xiàn)證據(jù)裁判 ,還需要一系列程序和制度上的保證 ,比如在法律上明確確立非法證據(jù)排除規(guī)則 ,建立確保證人出庭作證的一系列配套措施 (如強制證人出庭、證人保護(hù)、證人補償 ,等等 ),實行判決理由制度 ,等等。限于篇幅 ,這些內(nèi)容不再贅述。 參考文獻(xiàn) 1謝佑平 ,萬毅 .法院變更指控罪名 探析 .人民檢察 ,2001,(4). 2何家弘 ,張衛(wèi)平 .外國證據(jù)法選譯 .北京 :人民法院出版社 ,2000,(583). 3陳光中 ,徐靜村 .刑事訴訟法學(xué) .北京 :中國政法大學(xué)出版社 ,2002,(131). 證據(jù)學(xué)作業(yè) 4 答案 民事訴訟中的舉證責(zé)任 摘 要 舉證責(zé)任概念歷來多有爭議，為避免因概念而對民事訴訟的證明過程中當(dāng)事人所負(fù)擔(dān)的責(zé)任產(chǎn)生誤解，本文從可確定的主張責(zé)任、提供證據(jù)的責(zé)任、證明責(zé)任來全面認(rèn)識民事訴訟中的舉證責(zé)任。尤其通過對當(dāng)事人在訴訟中要承擔(dān)的責(zé)任，來認(rèn)識 由民事審判方式變化到民事審判體制改革的必要性。而非將精力用在試圖統(tǒng)一各個概念的劃分上。力求用最簡單的標(biāo)準(zhǔn)，厘清能包括 11 最完全內(nèi)涵的舉證責(zé)任概念，從而希望能找到正確的角度來認(rèn)識舉證責(zé)任在民事審判中的作用及影響。 關(guān)鍵詞 舉證責(zé)任主張責(zé)任提供證據(jù)責(zé)任證明責(zé)任民事審判 內(nèi) 容摘要：證據(jù)是訴訟的靈魂，證據(jù)制度是訴訟制度的核心，而舉證責(zé)任又是證據(jù)制度的核心，它與訴訟后果有直接關(guān)系。當(dāng)事人是否為自己的主張?zhí)峁┳C據(jù)，或所提供的證據(jù)能否證實其主張，直接關(guān)系到當(dāng)事人勝訴或敗訴，影響到當(dāng)事人的切身權(quán)益，這就 是通俗意義上的舉證責(zé)任。舉證責(zé)任的性質(zhì)可以認(rèn)為是當(dāng)事人為避免敗訴風(fēng)險而產(chǎn)生的對于自已的責(zé)任，是負(fù)有結(jié)果責(zé)任的一方不能提供證據(jù)證明自已主張而致使案件事實真?zhèn)尾幻鲿r所承擔(dān)的敗訴風(fēng)險。舉證責(zé)任分配主要由制定法完成，民事訴訟舉證責(zé)任的分配首先應(yīng)依據(jù)民事訴訟法和民事實體法的有關(guān)規(guī)定，二者都沒有規(guī)定時再依照涉及民事舉證責(zé)任分配的司法解釋；但個案舉證責(zé)任分配由法官裁量又是必要的，這與法律制定的滯后性和立法的認(rèn)識能力的局限性密不可分。在一般證據(jù)規(guī)則中， “ 誰主張誰舉證 ” 是舉證責(zé)任分配的一般原則，而舉證責(zé)任倒置則是這一原則的例 外。舉證責(zé)任倒置是指提出主張的一方或稱為積極主張的一方就某種事由不負(fù)擔(dān)舉證責(zé)任，而由反對的一方負(fù)擔(dān)舉證責(zé)任，它是嚴(yán)格責(zé)任實現(xiàn)的途徑和方式。舉證責(zé)任倒置的法定化是指不僅適用舉證責(zé)任倒置的情況由法律規(guī)定，而且對于倒置的事由也必須由法律明確規(guī)定。 證據(jù)貫穿于訴訟活動的始終，是訴訟的靈魂，而舉證責(zé)任及其分配則直接關(guān)系著當(dāng)事人的切身利益和訴訟活動的社會效益。我國民事訴論法對舉證責(zé)任的規(guī)定有一定的缺陷，最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定也不盡人意。現(xiàn)僅以自己淺薄的法律知識，參考最新訴訟法學(xué)理論研究成果，闡述 一下自己對民事訴訟舉證責(zé)任的認(rèn)識。 一、舉證責(zé)任的概念 舉證責(zé)任亦稱舉證負(fù)擔(dān)，是指當(dāng)事人對自己的主張應(yīng)當(dāng)提出證據(jù)加以證明，當(dāng)事人提不出證據(jù)或提出的證據(jù)不能證明其主張的，負(fù)有舉證責(zé)任的一方要承擔(dān)敗訴的不利后果?，F(xiàn)代舉證責(zé)任制度由羅馬法發(fā)展而來，但是各國法學(xué)家和司法實踐對舉證責(zé)任概念的認(rèn)識并不完全相同。 根據(jù)關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定的第二條（以下簡稱若干規(guī)定二條）： “ 當(dāng)事人對自己提出的訴訟請求所依據(jù)的事實或者反駁對方訴訟請求所依據(jù)的事實有責(zé)任提供證據(jù)加以證明。沒有證據(jù)或者證據(jù)不足以證明當(dāng)事人的事實主張 的，由負(fù)有舉證責(zé)任的當(dāng)事人承擔(dān)不利后果 ” ，可以看出，我國訴訟制度把舉證責(zé)任分為行為意義上的舉證責(zé)任（第 1 款）與結(jié)果意義上的舉證責(zé)任（第2 款）。前者是指當(dāng)事人就其主張的事實負(fù)有提供證據(jù)的責(zé)任，簡稱為行為責(zé)任；后者是指在事實真?zhèn)尾幻鲿r，主張該事實的當(dāng)事人承擔(dān)不利訴訟后果的責(zé)任，簡稱為結(jié)果責(zé)任。在現(xiàn)行立法和司法解釋中，本條首次明確地肯定了民事舉證責(zé)任具有雙重含義，彌補了民事訴訟法第 64 條只規(guī)定行為責(zé)任之不足，因而深具理論和實際意義。 關(guān)于民事舉證責(zé)任的雙重含義，可以分別理解如下： （ 1） 行為責(zé)任（提供證據(jù)的 責(zé)任） 行為責(zé)任是 “ 民事舉證責(zé)任 ” 這一法律術(shù)語的始初含義。自羅馬法以來，舉證責(zé)任一直被解釋為行為責(zé)任，即當(dāng)事人所負(fù)有的提供證據(jù)證明其主張的事實存在的責(zé)任。在我國行為責(zé)任概念之所以根深蒂固，其原因在于行為責(zé)任與民事訴訟的實際過程相契合，它從當(dāng)事人舉證活動的角度來觀察、分析舉證責(zé)任，動態(tài)地反映了舉證責(zé)任的訴訟內(nèi)容。在民事訴訟過程中，就要對其主張的事實提供證據(jù)，因而，當(dāng)事人的行為責(zé)任是與訴訟相伴隨的必然現(xiàn)象，是當(dāng)事人必須履行的一種行為。 從若干規(guī)定二條第 1 款關(guān)于行為責(zé)任的表述看，當(dāng)事人在兩種情況下負(fù)提供證據(jù)的 責(zé)任： 當(dāng)事人對自己提出的訴訟請求所依據(jù)的事實應(yīng)當(dāng)提供證據(jù)。 當(dāng)事人對于反駁對方訴訟請求所依據(jù)的事實應(yīng)當(dāng)提供證據(jù)。無論原告或被告提出請求或反駁請求，必須有請求或反駁的理由或事實根據(jù)；這些理由或事實根據(jù)須有證據(jù)支持，法院才能加以認(rèn)可并認(rèn)定理由是否成立，在此基礎(chǔ)上決定接受訴訟請求或者駁回訴訟請求。本條第 1 款的表述表現(xiàn)上有別于民事訴訟法第 64 條的 “ 誰主張，誰舉證 ” 原則，但實際上二者具有同質(zhì)性，即提供證據(jù)者均為事實主張者，當(dāng)事人未主張事實的則無提供證據(jù)的必要。 12 這里涉及到了提供證據(jù)責(zé)任與主張責(zé)任的關(guān)系問題。民事訴訟 原則上采用辯論主義，當(dāng)事人所未主張的事實或利益法院視為不存在，不得作為裁判的基礎(chǔ)，故原告起訴必須主張其訴訟請求的原因存在，否則其訴訟請求即失去依據(jù)，難免有受敗訴判決的危險。原告為求得勝訴就其訴訟請求原因所作的主張，為原告主張的事實，此即為原告的主張責(zé)任；被告為防止其受不利判決的危險須進(jìn)行各種抗辯或防御，其主張各項抗辯或防御的原因乃被告主張的事實，此即為被告的主張責(zé)任。事實上的主張是否真實，法院不能僅因有此主張即予以確信，通常都必須以證據(jù)加以證明，無證據(jù)的主張法院不得采納作為判決的基礎(chǔ)，未主張的事實原則上不產(chǎn) 生提供證據(jù)責(zé)任的問題。主張責(zé)任與舉證責(zé)任往往具有不可分離的關(guān)系，在理論上主張責(zé)任先于提供證據(jù)責(zé)任，但實際上僅屬同一問題的兩個方面有相互呼應(yīng)的關(guān)系，主張責(zé)任的分配與舉證責(zé)任的分配常采用一個原則，常相互結(jié)合而歸于某一方當(dāng)事人。例如，原告主張被告向其借款，并未提出任何證據(jù)以證明借款債權(quán)的發(fā)生，此際因原告對其主張未盡提供證據(jù)之責(zé)，被告只需簡單地否認(rèn)即可，無須再提出事實上的主張，當(dāng)然也無主張責(zé)任可言。但如果原告就借款債權(quán)的發(fā)生提供相應(yīng)證據(jù)并盡其舉證責(zé)任時，被告如有抗辯的事實（如清償、抵銷），則須盡其主張責(zé)任，并同時伴 以提供證據(jù)責(zé)任，用證據(jù)證明其主張的清償、抵銷的事實，從而避免不利的訴訟后果。不過提供證據(jù)責(zé)任與主張責(zé)任也有不一致的情形，一方面，有時當(dāng)事人雖有主張責(zé)任，法律卻基于特別理由允許當(dāng)事人無需舉證，此時則僅有主張責(zé)任而免除其提供證據(jù)責(zé)任，例如眾所周知的事實、當(dāng)事人自認(rèn)的事實、法律上推定的事實等。另一方面，對于法院依職權(quán)調(diào)查的事項，雖未經(jīng)當(dāng)事人主張當(dāng)事人仍負(fù)有舉證責(zé)任。 （ 2） 結(jié)果責(zé)任 結(jié)果責(zé)任在大陸法上稱為客觀舉證責(zé)任。法學(xué)家們將案件事實真?zhèn)尾幻骺醋髟V訟中存在的一種客觀狀態(tài)，認(rèn)為這種狀態(tài)的發(fā)生與當(dāng)事人舉證活動并無 必然聯(lián)系，甚至在證據(jù)完全由法官收集因而排除當(dāng)事人舉證的情況下，同樣也會發(fā)生事實真?zhèn)尾幻鞯那樾?。退一步說，即使事實真?zhèn)尾幻鞣ü偃圆豢杀苊獾匾獙Π讣龀霾脹Q。法官在做出裁決前，必須確定由哪一方當(dāng)事人承擔(dān)敗訴風(fēng)險，這才是舉證責(zé)任的實質(zhì)。我國長期奉行行為責(zé)任理論，直至 1986 年李浩教授撰文主張從行為和結(jié)果兩個方面來解釋舉證責(zé)任后，結(jié)果責(zé)任才逐步為理論實踐所接受，并且舉證責(zé)任的雙重含義說也成為定論。舉證責(zé)任含義的雙重性也決定了舉證責(zé)任性質(zhì)的雙重性。 二、舉證責(zé)任的法律性質(zhì) 關(guān)于舉證責(zé)任的性質(zhì)有三種觀點：權(quán)利說、義務(wù)說 、風(fēng)險負(fù)擔(dān)說。 本人認(rèn)為，僅將舉證責(zé)任當(dāng)作當(dāng)事人的權(quán)利或單純義務(wù)，都是不可取的。而把舉證責(zé)任看作是當(dāng)事人承擔(dān)的負(fù)擔(dān)和敗訴風(fēng)險，這與舉證責(zé)任的概念緊密相連，則較為合理：（ 1） “ 責(zé)任 ” 一詞在法學(xué)上意指某 種法律后果。如刑事責(zé)任、行政責(zé)任、民事責(zé)任即是。此外 “ 責(zé)任 ” 還有引申意義，法律上還把與違法行為毫不相干的某些法律上的后果也稱為責(zé)任。如在保險合同中，將保險人因發(fā)生保險事故應(yīng)向投保人支付賠償金的后果稱為 “ 保險責(zé)任 ” 。可見，舉證責(zé)任中的 “ 責(zé)任 ” 一詞也是從引申意義上使用的。（ 2） “ 風(fēng)險 ” 一詞也是個內(nèi)涵豐富的概念常被人 們在不同意義上使用。在經(jīng)濟(jì)學(xué)上，所謂風(fēng)險是指某種不利時間或損失發(fā)生的概率及其后果的函數(shù)。換言之，即指人們因?qū)ξ磥硇袨榈臎Q策及客觀條件的不確定性而可能引起的后果與預(yù)定目標(biāo)發(fā)生多種偏離的綜合。在合同法中，廣義的風(fēng)險是指各種非正常的損失，它既包括可歸責(zé)于一方或雙方當(dāng)事人的事由所導(dǎo)致的損失，又包括不可歸責(zé)于合同雙方當(dāng)事人的事由所帶來的非正常損失。風(fēng)險制度是合同法的核心問題之一。（ 3） “ 風(fēng)險負(fù)擔(dān)說 ” 同時包含了負(fù)擔(dān)和敗訴風(fēng)險兩個方面的要素，負(fù)擔(dān)強調(diào)不利后果的分擔(dān)，敗訴風(fēng)險則強調(diào)分擔(dān)的內(nèi)容是風(fēng)險。舉證責(zé)任與合同風(fēng)險責(zé)任、 保險責(zé)任有很大的相似性。它既非當(dāng)事人的權(quán)利亦非其義務(wù)，更非違反義務(wù)的結(jié)果，并且都與責(zé)任承擔(dān)者主觀上有無過錯無關(guān)，都不具有制裁性質(zhì)。因此，結(jié)合若干規(guī)定二條第 1、 2 款的規(guī)定可以認(rèn)定：舉證責(zé)任與主張責(zé)任一樣，都是當(dāng)事人為避免敗訴風(fēng)險而生的對于自己的責(zé)任，是負(fù)有結(jié)果責(zé)任的一方不能提供證據(jù)證明自己主張而致使案件事實真?zhèn)尾幻鲿r所承擔(dān)的敗訴風(fēng)險。 三、舉證責(zé)任分配 （一）舉證責(zé)任分配的法律規(guī)定和法官個案的自由裁量 民事舉證責(zé)任的分配首先應(yīng)依據(jù)民事訴訟法和民事實體法的有關(guān)規(guī)定，民事訴訟法和民事實體法沒 13 有具體規(guī)定的，再參 照涉及民事舉證責(zé)任分配的司法解釋。 從比較法的角度看，法治國家舉證責(zé)任的分配基本上是由制定法完成的， 大致有兩種類型： (1)主要由實體法規(guī)定舉證責(zé)任分配； (2)由實體法和訴訟法共同規(guī)定舉證責(zé)任分配。應(yīng)當(dāng)注意的是，在現(xiàn)代法典法中上述兩種立法例的界限并非是絕對的。采第一種立法例的國家，雖然舉證責(zé)任分配主要歸實體法調(diào)整，但其訴訟法中也或多或少地規(guī)定一些舉證責(zé)任要件規(guī)則。采第二種立法例的國家和地區(qū)，盡管舉證責(zé)任分配規(guī)則傳統(tǒng)上由訴訟法調(diào)整，但隨著市場經(jīng)濟(jì)愈來愈發(fā)達(dá)，舉證責(zé)任分配規(guī)則也逐漸滲入到實體法中去了。 我國采用 了第二種立法例，我國民事訴訟法第 64 條第一款確立了舉證責(zé)任分配的一般原則，即 “ 當(dāng)事人對自己提出的主張，有責(zé)任提供證據(jù) ” 。但這一規(guī)定著重從行為責(zé)任角度分配舉證責(zé)任，嚴(yán)格而言非真正意義上的舉證責(zé)任分配。最高人民法院在關(guān)于適用若干問題的意見和若干規(guī)定中規(guī)定了舉證責(zé)任分配的一般規(guī)則和特別規(guī)則。另外，我國民法及其特別法中也有舉證責(zé)任分配的規(guī)定。 舉證責(zé)任分配由民事訴訟法和民事實體法共同規(guī)定，民事訴訟法確立指引性分配規(guī)范，引導(dǎo)司法者尋找相應(yīng)的實體法規(guī)范，通過對實體法規(guī)范的分析來最終確定舉證責(zé)任的承擔(dān)，這正是法律 要件分類說的精髓所在。然而，法律要件分類說賴以存在的基礎(chǔ)是完備的民法典，沒有完備的民法典，法律要件分類說就面臨著如同沙上建塔般的困難。這是因為，民法典對當(dāng)事人權(quán)力義務(wù)的規(guī)定是全方位的、詳盡周全的，通過將民法規(guī)范條分縷析可以歸位成權(quán)利發(fā)生規(guī)范、權(quán)利受阻礙、變更或消滅的規(guī)范，如果運用法律要件分類說所創(chuàng)設(shè)的指引性分配規(guī)范，在民法典中就可找到對應(yīng)的 “ 準(zhǔn)據(jù)法 ” 。但是民法典規(guī)定得再嚴(yán)密、再周祥，也難以窮盡現(xiàn)實生活中所發(fā)生的那么多復(fù)雜的民事活動和交易關(guān)系類型，或者它無法概括將來可能會發(fā)生的新型的民事活動。在社會轉(zhuǎn)型、經(jīng)濟(jì) 步入快車道的時代，尤其容易出現(xiàn)超越立法的認(rèn)識能力的理由。立法總是對過去事實的整理、對過去經(jīng)驗的總結(jié)，因而始終要面向?qū)戆l(fā)生效力，規(guī)范未來的行為。在這種情況下民法典即使制定出來，也難以滿足司法實踐中的所有需求。更何況我國民法典尚未出臺，諸多民事領(lǐng)域尚無基本的法律規(guī)范來調(diào)整， “ 準(zhǔn)據(jù)法 ” 缺位現(xiàn)象較為多見，這樣無法根據(jù)實體法來確定舉證責(zé)任分配，就經(jīng)常成為困擾司法實踐的問題。 在這種情況下一個有良知的法官不能以無法律規(guī)定為由拒絕裁判，而是象立法者那樣為當(dāng)事人創(chuàng)設(shè)一種 “ 準(zhǔn)據(jù)法 ” 。就是按照民事實體法的價值目標(biāo)（即公平正義 觀念）在當(dāng)事人之間確立一定的民事權(quán)利義務(wù)規(guī)范，從舉證責(zé)任角度而言，就是確立與指引性規(guī)范相配套的 “ 準(zhǔn)據(jù)法 ” 。法官在確定舉證責(zé)任分配規(guī)則的同時，也在宣示一種新的實體法規(guī)范。 （二）舉證責(zé)任分配的一般原則及其例外 在證據(jù)規(guī)則中，舉證責(zé)任的分配原則有一般原則和例外原則兩種。一般原則就是通常所講的 “ 誰主張誰舉證 ” 原則，這里不再贅述，而例外原則就是舉證責(zé)任倒置原則。所謂舉證責(zé)任倒置，指基于法律規(guī)定將通常情形下本應(yīng)由提出主張的一方當(dāng)事人（一般是原告）就某種事由不負(fù)擔(dān)舉證責(zé)任，而由他方當(dāng)事人（一般是被告）就某種事實存在或不 存在承擔(dān)舉證責(zé)任，如果該方當(dāng)事人不能就此舉證證明，則推定原告的事實主張成立的一種舉證責(zé)任分配制度。現(xiàn)僅就舉證責(zé)任倒置原則的特點和法定化加以闡述。 1、舉證責(zé)任倒置的特點： 舉證責(zé)任倒置是指提出主張的一方或稱為積極主張的一方就某種事由（過錯或因果關(guān)系等問題）不負(fù)擔(dān)舉證責(zé)任，而由反對的一方負(fù)擔(dān)舉證責(zé)任。 學(xué)界有一種觀點認(rèn)為， “ 舉證責(zé)任倒置 ” 是指舉證責(zé)任的轉(zhuǎn)換，即在訴訟的審理進(jìn)行中，承擔(dān)證明責(zé)任的當(dāng)事人提出本證對要件事實予以證明后，相對方基于該項證明發(fā)生動搖的必要性所承擔(dān)的提供證據(jù)責(zé)任。我認(rèn)為兩者是有區(qū)別的。舉證 責(zé)任的轉(zhuǎn)換一般是指在具體訴訟中當(dāng)事人提供證據(jù)責(zé)任的轉(zhuǎn)移，而不涉及抽象的證明責(zé)任的分配。在訴訟中一方提出請求，另一方提出抗辯，雙方都需要對自己的主張負(fù)提供證據(jù)的責(zé)任，在舉證過程中由于這種請求或者抗辯，使提供證據(jù)的責(zé)任在當(dāng)事人間來回轉(zhuǎn)移的情形，依照大陸法系叫做主觀的舉證的轉(zhuǎn)換，客觀的舉證責(zé)任不發(fā)生轉(zhuǎn)換的問題。發(fā)生舉證責(zé)任轉(zhuǎn)換的原因在于：一方面是誰主張誰舉證原則的體現(xiàn)，更為重要的一方面是民事訴訟 14 的特點性質(zhì)所決定的。 舉證責(zé)任轉(zhuǎn)換并沒有免除任何一方舉證的責(zé)任，它仍然是 “ 誰主張誰舉證 ” 的規(guī)則的體現(xiàn)，它所轉(zhuǎn)換的只是當(dāng)事 人提出證據(jù)的責(zé)任即主觀的舉證責(zé)任，而且該提出證據(jù)的責(zé)任，隨著訴訟的進(jìn)行經(jīng)常是在當(dāng)事人間來回轉(zhuǎn)換。而舉證責(zé)任倒置則突破了 “ 誰主張誰舉證 ” 規(guī)則，它免除了提出主張的一方就某種事由的存在或不存在所應(yīng)負(fù)擔(dān)的舉證責(zé)任，而將此種負(fù)擔(dān)置于反對的一方身上，所以，它是法定的基本證明責(zé)任分配的例外，因此稱為 “ 倒置 ” 。 民事責(zé)任特別是侵權(quán)責(zé)任的構(gòu)成要件，一般包括損害事實、因果關(guān)系和過錯，這些要件事實的存在也構(gòu)成了決定原告是否勝訴的關(guān)鍵。但在實行舉證責(zé)任倒置的情況下，原告不必要就這些因素的存在與否都負(fù)擔(dān)舉證責(zé)任，而應(yīng)當(dāng)由被告就某種事 實存在與否承擔(dān)舉證責(zé)任。舉證責(zé)任倒置不僅僅是指證明責(zé)任依據(jù)法律的規(guī)定發(fā)生特定分配的現(xiàn)象，同時還意味著反對一方所證明的事由在法律上作出嚴(yán)格的限定，即在實行舉證責(zé)任倒置的情況下，反對的一方究竟應(yīng)該反證證明什么必須要由法律規(guī)定。通常由被告方證明的事實是由實體法加以明確限定的，其證明的事由主要包括兩類：一是對自己沒有過錯的證明；二是對不具有因果關(guān)系的證明。在某些情況下對這兩個事實的證明通常是結(jié)合在一起的。例如，被告證明損害是由第三人的原因造成的，則不僅表明被告沒有過錯，而且同時也表明損害的發(fā)生與被告的行為之間沒有因 果關(guān)系。但在另外一些情況下這兩個問題有可能也是相互分離的。例如，被告證明損害是因為不可抗力造成的，就可以表明其主觀上沒有過錯從而應(yīng)當(dāng)被免除責(zé)任。 在舉證責(zé)任倒置的情況下，由被告承擔(dān)證明某種事實存在或不存在，如果其無法就此加以證明則承擔(dān)敗訴的后果。舉證責(zé)任倒置表面上是提供證據(jù)責(zé)任的倒置，實際上是就某種事實負(fù)有證明其存在或不存在的責(zé)任的倒置，是證明責(zé)任在當(dāng)事人間如何分配的問題。然而，舉證責(zé)任倒置不僅僅是對事實證明責(zé)任的分配，更重要的是對這種舉證責(zé)任的分配常常直接影響到訴訟結(jié)果，即 “ 舉證責(zé)任分配之所在，乃勝訴敗訴 之所在 ” 。因為一旦倒置以后，舉證責(zé)任被倒置的一方負(fù)擔(dān)了較重的證明義務(wù)，如果其不能夠就法定的事由進(jìn)行舉證，便推定提出主張的一方就該事實的主張成立，這就會從整體上影響到訴訟結(jié)果。 敗訴后果的承擔(dān)表明了舉證責(zé)任倒置實質(zhì)上是一種證明責(zé)任的分配，證明責(zé)任是一種結(jié)果責(zé)任，解決的是在案件事實真?zhèn)尾幻鲿r敗訴風(fēng)險的承擔(dān)問題。在實體法上對被告承擔(dān)的此類事實作出了嚴(yán)格的限定，被告方對此要舉證證明也有相當(dāng)?shù)碾y度。例如，在高度危險責(zé)任的情況下，被告必須證明危險是由原告的故意造成的才能免責(zé)，倘被告無法就此舉證則可能要敗訴。這樣，舉證責(zé) 任倒置通常是和嚴(yán)格責(zé)任聯(lián)系在一起的，由此也進(jìn)一步表明了舉證責(zé)任倒置與舉證責(zé)任轉(zhuǎn)換的區(qū)別。 在舉證責(zé)任倒置的情況下并不意味著原告不負(fù)任何舉證責(zé)任，我認(rèn)為即便依據(jù)實體法的規(guī)定應(yīng)適用舉證責(zé)任倒置，原告也要承擔(dān)就一定事實存在或不存在舉證的責(zé)任。在適用嚴(yán)格責(zé)任的情況下對于過錯、因果關(guān)系等，根據(jù)法律規(guī)定應(yīng)當(dāng)由被告證明，從而免除了受害人對此事實的舉證責(zé)任，而將該責(zé)任倒置給加害人一方，由其承擔(dān)無法舉證時的敗訴風(fēng)險。但其他要件事實如加害人、損害事實等，則還應(yīng)適用 “ 誰主張誰舉證 ” 的一般規(guī)則分配舉證責(zé)任，由該事實的主張者承擔(dān)舉證 責(zé)任。例如，在醫(yī)療事故的舉證責(zé)任倒置中，作為被告的醫(yī)院一方應(yīng)當(dāng)就其行為的科學(xué)性、及時性、沒有過錯的事實承擔(dān)舉證責(zé)任，而患者應(yīng)當(dāng)就被告行為的危害后果事實、危害后果與被告的行為間有關(guān)系的事實等承擔(dān)舉證責(zé)任。 2、舉證責(zé)任倒置的法定化 舉證責(zé)任倒置是嚴(yán)格責(zé)任實現(xiàn)的途徑和方式。在侵權(quán)法中，嚴(yán)格責(zé)任 “ 雖然嚴(yán)格，但非絕對 ” 。在嚴(yán)格責(zé)任下并非表示加害人就其行為所生之損害，在任何情況下均應(yīng)負(fù)責(zé)，各國立法例多承認(rèn)加害人須提出特定抗辯或免責(zé)事由。從國外的立法經(jīng)驗來看，西方國家關(guān)于民事訴訟的證明責(zé)任分配模式大致有兩種：一種是主要 由實體法規(guī)定舉證責(zé)任分配，如法國、葡萄牙等國。應(yīng)當(dāng)明確不僅適用舉證責(zé)任倒置的情況由法律規(guī)定，而且對于倒置的事由也必須要由法律明確規(guī)定。在實行舉證責(zé)任倒置的情況下被告方究竟應(yīng)當(dāng)舉證證明什么？最高人民法院 1992 年 7 月通過的關(guān)于適用民事訴訟法若干問題的意見第七十四條和若干規(guī)定第四條都作出了明確規(guī)定，但這些規(guī)定并非是說在這些類型的案件中要求被告對一切要件事實都負(fù)舉證責(zé)任。例如，原告提出訴訟請求主張損 15 害賠償，必須就其實際損失范圍舉證。如果連實際損害范圍的舉證責(zé)任都倒置給被告，則原告在起訴時根本無法提出具 體數(shù)額的訴訟請求，也就無法發(fā)動訴訟程序。所以我認(rèn)為，關(guān)于何種要件事實需要舉證責(zé)任倒置十分復(fù)雜多樣，不宜在民事程序法一一例舉，必須斟酌具體法律關(guān)系類型在實體法中明確限定。最好的辦法是在侵權(quán)法中對嚴(yán)格責(zé)任的抗辯事由作出嚴(yán)格限制，從而在法律上明確舉證責(zé)任倒置的事由。 主要參考資料： 1、（德）漢斯 普維庭：現(xiàn)代證明責(zé)任問題，吳越譯，法律出版社 2000 年版。 2、王澤鑒著：民法學(xué)說與判例研究（第二冊），中國政法大學(xué)出版社 1998 年版。 3、李國光主編：最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定的理由與 適用，中國法制出版社 2000 年版。 16 請您刪除一下內(nèi)容， O( _ )O 謝謝！ 2015 年中央電大期末復(fù)習(xí)考試小抄大全，電大期末考試必備小抄，電大考試必過小抄 After earning his spurs in the kitchens of The Westin, The Sheraton, Sens on the Bund, and a sprinkling of other top-notch venues, Simpson Lu fi nally got the chance to become his own boss in November 2010. Sort of. The Shanghai-born chef might not actually own California Pizza Kitchen (CPK) but he is in sole charge of both kitchen and frontof- house at this Sinan Mansionsstalwart. Its certainly a responsibility to be the head chef, and then to have to manage the rest of the restaurant as well, the 31-year-old tells Enjoy Shanghai. In hotels, for example, these jobs are strictly demarcated, so its a great opportunity to learn how a business operates across the board. It was a task that management back in sunny California evidently felt he was ready for, and a vote of confi dence from a company that, to date, has opened 250 outlets in 11 countries. And for added pressure, the Shanghai branch was also CPKs China debut. For sure it was a big step, and unlike all their other Asia operations that are franchises, they decided to manage it directly to begin with, says Simpson. Two years ago a private franchisee took over the lease, but the links to CPK headquarters are still strong, with a mainland-based brand ambassador on hand to ensure the business adheres to its ethos of creating innovative, hearth-baked pizzas, a slice of PR blurb that Simpson insists lives up to the hype. They are very innovative, he says. The problem with most fast food places is that they use the same sauce on every pizza and just change the toppings. Every one of our 16 pizza sauces is a unique recipe that has been formulated to complement the toppings perfectly. The largely local customer base evidently agrees and on Saturday and Sunday, at least, the place is teeming. The kids-eat-for-free policy at weekends is undoubtedly a big draw, as well as is the spacious second-fl oor layout overlooked by a canopy of green from Fuxing Park over the road. The company is also focusing on increasing brand recognition and in recent years has taken part in outside events such as the regular California Week. Still, the sta are honest enough to admit that business could be better； as good, in fact, as in CPKs second outlet in the popular Kerry Parkside shopping mall in Pudong. Sinan Mansions has really struggled to get the number of visitors that were envisaged when it first opened, and it hasnt been easy for any of the tenants here, adds Simpson. Were planning a third outlet in the city in 2015, and we will probably choose a shopping mall again because of the better foot traffic. The tearooms once frequented by Coco Chanel and Marcel Proust are upping sticks and coming to Shanghai, Xu Junqian visits the Parisian outpost with sweet treats. One thing the century-old Parisian tearoom Angelina has shown is that legendary fashion designer Coco Chanel not only had style and glamor but also boasted great taste in food, pastries in particular. One of the most popular tearooms in Paris, Angelina is famous for having once been frequented by celebrities such as Chanel and writer Marcel Proust. Now Angelina has packed up its French ambience, efficient service, and beautiful, comforting desserts and flown them to Shanghai. At the flagship dine-in and take-out space in Shanghai, everything mimics the original tearoom designed from the beginning of the 20th century, in Paris, the height of Belle Epoque. The paintings on the wall, for example, are exactly the same as the one that depicts the landscape of southern France, the hometown of the owner； and the small tables are intentional imitations of the ones that Coco Chanel once sat at every afternoon for hot chocolate. The famous hot chocolate, known as LAfricain, is a luxurious mixture of four types of cocoa beans imported from Africa, blended in Paris and then shipped to Shanghai. Its sinfully sweet, rich and thick as if putting a bar of melting chocolate directly on the tongue and the fresh whipped cream on the side makes a light, but equally gratifying contrast. It is also sold in glass bottles as takeaway. The signature Mont-Blanc chestnut cake consists of three parts: the pureed chestnut on top, the vanilla cream like stuffing, and the meringue as base. Get all three layers in one scoop, not only for the different textures but also various flavors of sweetness. The dessert has maintained its popularity for a century, even in a country like France, perhaps the worlds most competitive place for desserts. A much overlooked pairing, is the Paris-New York choux pastry and N226 chocolate flavored tea. The choux pastry is a mouthful of airy pecan-flavored whipped cream, while the tea, a blend of black teas from China and Ceylon, cocoa and rose petals, offers a more subtle fragrance of flowers and chocolate. Ordering these two items, featuring a muted sweetness, makes it easier for you to fit into your little black dress. Breakfast, brunch, lunch and light supper are also served at the tearoom, a hub of many cultures and takes in a mix of different styles of French cuisines, according to the management team. The semi-cooked foie gras terrine, is seductive and deceptive. Its generously served at the size and shape of a toast, while the actual brioche toast is baked into a curved slice dipped with fig chutney. The flavor, however, is honest: strong, smooth and sublime. And