涉外刑事案件的管轄權(quán)歸屬問(wèn)題_趙永琛.pdf

公安大學(xué)學(xué)報(bào) 總 第47舟l 一九九四年第一期 涉外刑事案件的管轄權(quán)歸屬問(wèn)題 公 安大學(xué) 偵察系副教授 趙永深 編者按 隨著我國(guó)對(duì)外關(guān)系的 日益發(fā)展和經(jīng)濟(jì)建設(shè) 步伐的加快 我國(guó)對(duì)外開(kāi) 放的規(guī)模越 來(lái)越大 在 對(duì)外開(kāi)放的新形勢(shì)下 我國(guó)和其他國(guó)家的人員往來(lái)色劇增加 各種涉外刑事案件正表現(xiàn)出 日趨 上 升的勢(shì) 頭 特別是國(guó)際販毒 走私 詐騙 偽造貨幣 才芍賣(mài)人 口 恐懷活 動(dòng)等跨國(guó) 犯罪活動(dòng) 柞常猖撅 如 何處置 各種 各樣的涉外開(kāi)口 霧案件 已成為我國(guó)公安司法權(quán)關(guān)當(dāng)前和今后工作中的一個(gè)重要 問(wèn)題 近年 來(lái) 我國(guó)已 經(jīng)加強(qiáng)了這 方面的 工作 采取了一系列措 施 預(yù)防和打擊這類(lèi)把罪活動(dòng) 并在實(shí)踐中積軍了許多寶貴的 經(jīng) 驗(yàn) 但由于我國(guó)在這方面的法律規(guī) 定不夠完備 各項(xiàng)規(guī)章制 度尚未健全 許多地方公安干警遇到涉外案件 時(shí)往往不愿或不知 道處 理 造成了許多被動(dòng)灼面 因?yàn)樯嫱獍讣容^敏感 涉及的問(wèn)題比較復(fù)雜 所以計(jì) 多法律問(wèn) 題 需要澄琦 否則將不利 于同沙外犯罪活 動(dòng)作斗 爭(zhēng) 為 適應(yīng)解決上述問(wèn) 題 的雷要 我們決定開(kāi)辟一個(gè) 涉外刑事案件處置 專(zhuān) 欄 特 約中 國(guó)人民公 安大學(xué) 偵寨系副教授趙永探同志專(zhuān)門(mén)撰寫(xiě)系列專(zhuān)題論文 系統(tǒng) 少 酬間述涉外刑事案件處麥中各個(gè)重要 問(wèn) 題 趙永探 副教授是我校年輕教師 目前正在主特一 項(xiàng)國(guó)家哲學(xué)社會(huì)科學(xué)青年簽金項(xiàng)目 習(xí)際刑事司法協(xié) 助研 究 他 在繁忙 的 教學(xué)和科研 工作之余 搜 集資料 從 事研究 總結(jié)我國(guó)司法實(shí)踐 并上升為理論 希望本專(zhuān) 欄能 給 廣 大公 安干譽(yù)以 啟迪 一 涉外刑事案件管轄權(quán) 的概念和意義 所謂涉外刑事案件 其 荃本 含義是 指具 有外國(guó)相關(guān) 因素的 刑事案件 主要 有三個(gè) 方而 第一主體涉外 包括犯 罪主體具有外國(guó) 因素和 管轄主體關(guān)涉外國(guó) 前者主要指犯罪人是 外國(guó)人 不論 犯罪 者是 單獨(dú) 實(shí)施犯罪還是以共犯形式實(shí)施 犯罪 只要該案的犯 罪 主體中有 外國(guó)人 那么該案即可稱(chēng)為 涉外刑事案件 第二 客體 涉外 即犯 罪所侵害的目標(biāo)和對(duì) 象 指向外國(guó) 這種侵害日標(biāo)和對(duì)象 既可能 是外國(guó)國(guó)家 比如襲擊外國(guó)駐華大使館 也可能 是針對(duì)外 國(guó)個(gè)人 比如 盜竊 謀殺 搶劫 強(qiáng)奸在 華的外國(guó)公 民 只要 此類(lèi)危害行 為已經(jīng) 構(gòu)成 刑 法上所認(rèn)定的犯罪事實(shí) 那么該案即 可列 為涉外刑事案件 第三 犯罪的客觀方 面 具 有外 國(guó)因素 突 出反映 在犯罪 發(fā)生地和犯罪結(jié) 果地 涉及到外國(guó) 比如 某人在甲國(guó)開(kāi)槍 射殺在 甲國(guó)邊境另一側(cè)乙國(guó)的人 等等 總之 不 論上述 三個(gè)方面中哪一種情況出現(xiàn) 都 可歸入涉外刑事案件 所謂 涉外刑事案件管轄 權(quán) 是 指國(guó)家與國(guó)家之 問(wèn)對(duì) 具體刑事案件的管轄權(quán)的歸屬 它 是國(guó)家主權(quán)的體現(xiàn) 是國(guó)家 擁有 對(duì)涉及外國(guó) 因索的刑 事 案件訴 諸法律程序 而確立的 司法權(quán) 六 匕 在處置涉外刑事案件 時(shí) 有一個(gè) 問(wèn)題 需要提出來(lái)引起注意 在我國(guó)司 法機(jī)關(guān)以往 的實(shí) 踐中 常常把涉外刑事案件和 涉及港澳臺(tái)刑事案件相提并論 筆者認(rèn) 為 這種認(rèn)識(shí)和做 法 是錯(cuò) 誤的 理山是 確 立對(duì)涉及外國(guó)刑事案件的管轄 權(quán)是 國(guó)家行使主 權(quán)的表 現(xiàn) 而香港 澳 門(mén)和臺(tái)灣均屬于中華人民共和國(guó)的領(lǐng) 土 確立對(duì)涉及港澳臺(tái)刑事案件的管轄權(quán)不是國(guó)家行 使主權(quán)的表現(xiàn) 而只是表明我國(guó)擴(kuò)大對(duì)本土各地區(qū)的司法管轄權(quán)罷 了 如果把涉外刑事案 件管轄權(quán)和涉港澳臺(tái)刑事案件管轄權(quán)等同看待 那無(wú)形中等于承認(rèn) 四個(gè) 中國(guó) 的存在 這 在政治上 和法理上都是不容許的 因此 本文在 涉外刑 事案件處 置 中 凡提到 涉外 刑事案件 均 嚴(yán)格限制在涉及外國(guó)或具有外國(guó) 相關(guān) 因素的刑事案件 一律不包括涉港澳臺(tái) 刑事案件 涉外刑事案件管轄權(quán)具有十分重 要的意義 首先 它是 國(guó)家對(duì)涉外刑事事務(wù)行使司法 主權(quán)的體現(xiàn) 在十九世紀(jì)后半葉 中國(guó)處于半封建半殖 民地時(shí)期 外國(guó)列強(qiáng) 在中國(guó)設(shè)立租 界 行使所謂的治外法權(quán) 中國(guó)政府在租界內(nèi)不能行使任何刑事管轄權(quán) 對(duì)犯罪 的外國(guó)人 不能依照中國(guó)法律進(jìn)行審判和處罰 這是舊中國(guó)國(guó)家主權(quán)受到侵害的實(shí)證 抗日戰(zhàn)爭(zhēng)勝利 后 廢眺了外國(guó)的治外法權(quán) 建立起獨(dú)立的司法體系和司法制度 凡依法應(yīng)受我國(guó)管轄的 案件 我國(guó)均有權(quán)行使管轄 第二 涉外刑事管轄權(quán)是各國(guó)將涉外刑事案件訴諸法律程序 的前提 一國(guó) 只有確定本 國(guó)對(duì)某一涉外刑事案件擁有管轄權(quán) 它才能受理 并依照本國(guó)法 定程序進(jìn)行訴訟 或者立案?jìng)刹?或者起訴 或者審判 或者引渡或驅(qū) 逐 出境 沒(méi)有刑事 管轄權(quán) 一 國(guó)不能采取司法措 施進(jìn)入訴訟 程序 否則 它所采取的任何司法行動(dòng)都會(huì) 因缺 乏管轄根據(jù)而被認(rèn)為無(wú)效 嚴(yán)重者會(huì)引發(fā) 國(guó)家間的外交糾紛 第三 涉外刑事管轄權(quán)影 響 到法律運(yùn)用的 全過(guò)程 法律適用 和管轄權(quán) 密不 可分 國(guó)家根 據(jù)對(duì)涉外刑事管轄權(quán)的 歸屬 可 以確定采取何種司法 程序 井選擇相應(yīng)的 程序規(guī)則加予適用 一旦 國(guó)家確 定了 涉外刑 事管 轄權(quán) 那么擁有管轄權(quán)的司法機(jī)關(guān)就可 以適 用其實(shí)體法來(lái)市理 涉外刑事案件并對(duì)案犯定 罪 科刑 二 涉外刑事管轄權(quán)的種類(lèi) 現(xiàn)代國(guó)際法 承認(rèn)的刑事管轄權(quán)主要 包括 一 領(lǐng)土管轄 領(lǐng)土管轄又叫屬地 管轄 是指凡在一 國(guó)領(lǐng)土 范圍 內(nèi)發(fā) 生的一切 犯罪 都受該 國(guó)管轄 這 是 從國(guó)家主權(quán)引伸而來(lái)的 主權(quán) 包含著國(guó)家對(duì)領(lǐng)土 內(nèi)的一 切 自然人 不論他們是 不是本國(guó) 公 民 常住居 民或非常住居 民 法 人 和事物享有屬地優(yōu)越權(quán) 任何刑事案件不論是否關(guān) 涉外國(guó) 只要該犯罪是在一 國(guó) 一內(nèi)實(shí)施 該國(guó)就有權(quán)管轄 中華人民共和 國(guó)刑法 第三 條第 一款是這樣規(guī)定的 凡在 中華人民共和國(guó)領(lǐng)域內(nèi)犯罪的 除法律有特別規(guī)定的以外 都適 用本法 由于領(lǐng) 土包括領(lǐng)陸 領(lǐng)水和 領(lǐng)空 因而領(lǐng)土管轄相應(yīng)地涉及 到領(lǐng)陸內(nèi)的管轄 領(lǐng) 水內(nèi)的管轄和領(lǐng)空的管轄 對(duì)于領(lǐng)陸管轄一般沒(méi)有爭(zhēng)議 但對(duì)于領(lǐng)水內(nèi)和領(lǐng)空內(nèi)的管轄卻 存在許多不同的看法和不 同的法律規(guī)定 1 領(lǐng)海內(nèi)的涉外刑事管轄 權(quán) 1 982 年 聯(lián)合國(guó)海洋法公約 第2 7 條規(guī) 定 沿海 國(guó)不應(yīng) 在通過(guò) 領(lǐng)海的外國(guó)船舶上 行 使刑事管轄 以逮捕與在該船舶通過(guò)期間船上所犯任何罪行有關(guān)的任何人或進(jìn)行與該罪 行 有關(guān)的任何罪行調(diào)查 但下列情況 除外 l 罪 行的 后果及 于沿海 國(guó) 2 罪行屬于擾亂 當(dāng)?shù)匕矊幓蝾I(lǐng)海的良好秩序的性質(zhì) 3 經(jīng)船 長(zhǎng)或船旗 國(guó)外交代表 或領(lǐng)事官員請(qǐng)求地方當(dāng) 局予以協(xié)助 4 這 些措施是 取締違法販運(yùn) 麻醉藥 品或精神 調(diào)理物質(zhì)所必 要的 對(duì)于外國(guó) 船舶駛?cè)腩I(lǐng)海以前所發(fā)生的犯罪 如 果來(lái)自外國(guó)港口的外國(guó)船舶僅通過(guò) 領(lǐng)海 而 不駛?cè)雰?nèi) 水 沿海國(guó)不得在通過(guò) 領(lǐng)海的 該船加上 采取任何步驟 以逮捕 與該船舶 駛進(jìn) 領(lǐng)海前所犯任 3 3 何罪行有關(guān)的任何人或進(jìn)行與該罪行有關(guān)的調(diào)查 但如果外國(guó)船舶在領(lǐng)海 內(nèi)進(jìn)行任何有損 沿海國(guó)的和平 良好秩序或安全的犯罪活動(dòng) 沿海國(guó)有權(quán)行使刑事管轄權(quán) 我國(guó)已加入 聯(lián)合國(guó)海洋法公約 所以應(yīng)嚴(yán)格按照公約中有關(guān)刑事管轄權(quán)的規(guī)定辦理 1958年我國(guó)宣 布1 2海里領(lǐng)海制度 這就是 說(shuō) 凡在1 2海里范圍以?xún)?nèi)的我國(guó)海域內(nèi)發(fā)生的犯罪都受我國(guó) 管轄 2 領(lǐng)空的涉外刑事管轄權(quán) 依照國(guó)際法 國(guó)家對(duì)主權(quán)所及的領(lǐng)空享有管轄權(quán) 問(wèn)題在于 領(lǐng)空的上限應(yīng)劃定在哪 里 這在國(guó)際航空法中還 沒(méi)有統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn) 在這種情況下 國(guó)家只能根據(jù)本國(guó)的實(shí)際需要 參 照國(guó)際慣例 自行劃定其領(lǐng)空上限 并為此確定其管轄權(quán) 凡在該國(guó)劃定的領(lǐng)空管轄權(quán) 范圍的 均為該國(guó)管轄 我國(guó)完全可以自行劃定領(lǐng)空管轄權(quán)范圍 并限 定哪種行為被視為 是侵犯我國(guó)領(lǐng)空的行為 對(duì)此種行為我國(guó)將依法 予以懲處 中華人民共和國(guó)刑法 第三條第二款規(guī)定 凡在中華人 民共和國(guó)船舶或飛機(jī)內(nèi)犯罪 的 也適用本法 此法條的規(guī)定表明 我國(guó)船舶或飛機(jī)航行在公?；蚬Ｉ?空 甚 至在外 國(guó)領(lǐng)?；蝾I(lǐng)空航行 只要 犯罪行為是在我國(guó)船舶或飛機(jī)內(nèi)實(shí)施的 我國(guó)都可以行使領(lǐng)土管 轄 外國(guó)人在我國(guó)船舶或飛機(jī) 內(nèi)犯 罪 同樣要受我國(guó)刑事管轄 至于 因犯罪時(shí)我 國(guó)船舶或 飛機(jī)正處在外國(guó)領(lǐng)土上 而該國(guó)因主 張領(lǐng)土管 轄而 要求行使刑事管轄 從而導(dǎo) 致該國(guó)的刑 事管轄權(quán)與我國(guó)刑事管轄權(quán)的沖突 則可以通 過(guò)兩 國(guó)互相協(xié)商 并采取 國(guó)際刑事司法協(xié)助 的形式 或者將案件移轉(zhuǎn)該外國(guó)管轄 或者要求該外國(guó)給予司法協(xié)助由我國(guó)行使刑事管轄 采取哪種方式解決 可根據(jù)具體情況 而論 由我國(guó)主管部門(mén)酌情處理 二 國(guó)籍管轄 國(guó)籍管轄 又叫屬人管轄 它是指以國(guó)籍為基礎(chǔ) 而確立的刑事管轄權(quán) 即一個(gè)主權(quán)國(guó) 家有權(quán)對(duì)擁有本國(guó) 國(guó)籍的 國(guó) 民進(jìn)行管轄 不論他 處在國(guó)內(nèi)還是 處在 國(guó)外 國(guó)籍管轄的根據(jù)或叫連結(jié)因素是國(guó)籍 而 國(guó)籍則是 由國(guó) 內(nèi)法決定的 一 個(gè)人是 否取得 或喪失一 國(guó)國(guó)籍 乃是根據(jù)該國(guó) 國(guó)籍法及相關(guān)法律所確定 的 因而 判斷 一個(gè) 人是否具有中 華人 民共和國(guó)國(guó)籍 完全可以根據(jù)我國(guó)國(guó)籍法的規(guī)定來(lái)予以認(rèn)定 凡被確定具有我國(guó) 國(guó)籍 的人均受我國(guó)管轄 對(duì)于 我國(guó) 國(guó) 民在我國(guó)境內(nèi)外的犯罪 我國(guó)均可以主張刑事管轄權(quán) 在涉外刑事管轄問(wèn)題上 我國(guó)可以采取國(guó)籍管轄的情形主要在于 1 我國(guó)國(guó) 民在國(guó)內(nèi) 實(shí)施侵害外國(guó)國(guó)家 法人或公 民的犯罪 因這種犯罪發(fā) 生在我國(guó)境內(nèi) 既使不 以 國(guó)籍管轄 為依據(jù) 也可以領(lǐng)土管轄為依據(jù)提起刑事訴訟 2 我國(guó)國(guó)民在外國(guó)實(shí)施針對(duì)外國(guó)國(guó)家 法 人或公民的犯罪 因這種犯罪發(fā)生在外國(guó) 外國(guó)也可能會(huì)以領(lǐng) 土管轄為由提出訴訟主張 這 并不妨礙我國(guó)司法機(jī)關(guān)對(duì)此 人的刑事管轄 我國(guó)可以要求該外國(guó)將犯罪 人引渡回國(guó)接受審 判 如果他已被外國(guó)判刑 我 國(guó)還 可以要求該判刑國(guó)將囚犯移送回我國(guó)服刑 3 我 國(guó)公 民 在我國(guó)和外國(guó)之問(wèn)流竄作案 對(duì)于此種跨國(guó)犯罪 我國(guó)可以采取國(guó)籍管轄和領(lǐng)土管轄并舉 的方針 實(shí)行刑事管轄 4 我國(guó) 國(guó) 民與外國(guó) 人共犯 比如 我國(guó)國(guó) 民與某外國(guó)人合謀販運(yùn) 毒品 由該外國(guó)人從境外將毒品運(yùn)入我國(guó)交給我國(guó)的同伙 然 后 由該同伙將這批毒品轉(zhuǎn)運(yùn) 到沿海地區(qū)或轉(zhuǎn)運(yùn) 到香港澳門(mén)移交給其他犯罪分子 像諸如此類(lèi)的共犯 我國(guó) 一旦抓獲該 犯罪集團(tuán)成員 均可以合并行使刑事管轄 予以審理 由于 國(guó)籍管轄在 18 1 9 世 紀(jì)是與治外法權(quán)聯(lián) 系在一起的 因而頗受各方的批評(píng) 有些 國(guó)家嚴(yán)格禁止對(duì)本 國(guó)人在外國(guó)犯罪實(shí)行屬 人管轄 為 了防止 治外法權(quán)的再 現(xiàn) 許多國(guó)家采 取限定性條款劃定其管轄界限 我國(guó)也采用了這種做 法 中華人民共和 國(guó)刑法 第四條規(guī) 3 4 定 中華人 民共和國(guó)公民在中華 人民共和 國(guó)領(lǐng)域外犯下列各罪的適用本法 一 反革命 罪 二 偽造國(guó)家貨幣罪 第一百 二十二條 偽造有價(jià)證券罪 第一 百二十三條 三 貪污罪 第一百五十五條 受賄罪 第一百八十五條 泄露國(guó)家機(jī)密罪 第一百八 十六條 四 冒充國(guó)家工作人員招搖撞騙 罪 第一百六十六條 偽造公文 證件 印章 罪 第一百六十七條 刑法第五條還規(guī)定 中華人民共和國(guó)公民在中華人民共和 國(guó)領(lǐng)域 外犯前條以外的罪 而按本法規(guī)定的最低刑為三年以上有期徒刑的 也適用本法 但是按 照犯罪地的法律不受處罰的除外 我國(guó)刑法的上述規(guī)定 一方面是采取列舉式限定屬人管 轄范圍 另一方面則采取概括式擴(kuò)大屬 人管轄范圍 這種立法 方式很 靈活 它給了各個(gè)司 法部門(mén)予 自由裁量權(quán) 在國(guó)際上 有些國(guó)家還主張被動(dòng)的屬人管轄 即受害人國(guó)籍管轄 凡是本國(guó)國(guó) 民受到 犯罪分子的侵害 不管犯罪 人是何國(guó)人 也不管犯罪是在何地發(fā)生 本國(guó)均可以實(shí)行刑事 管轄 這便是受害人國(guó)籍原則 這種原則是以保護(hù)本國(guó)國(guó) 民的利益出發(fā)來(lái)確認(rèn)國(guó)家權(quán)利的 一般認(rèn)為 這是 國(guó)家對(duì)身在外國(guó)的公 民行使外交保護(hù)的一 種特殊方式 許多國(guó)家不僅在理 論上 而且在實(shí)際 上都接受了這 種屬人管轄原則 我國(guó)在法律上 也 明文 規(guī)定 了這種刑事管轄 權(quán) 但把它歸入了保護(hù)管轄的范疇 且限定了兩個(gè)荃本條件 外國(guó)人在中華人民共和 國(guó) 領(lǐng)域外對(duì)中國(guó)公民犯罪 按中國(guó)刑法規(guī)定應(yīng)判最低刑為三年以上有期徒刑的 即重罪乃管 必須符合雙重犯罪原則 凡按照犯罪地的法律不受處罰的 不在此列 由于我國(guó)公民散居海外的人數(shù)以百萬(wàn)計(jì) 外國(guó)人侵犯我國(guó)海外公 民的案件數(shù)不勝數(shù) 加上犯罪時(shí)證人和證據(jù)絕大多數(shù)均在外國(guó) 因而要對(duì)數(shù)以萬(wàn)計(jì)的外國(guó)人侵犯中國(guó)公民的刑 事案件都實(shí)行刑事管轄 確有許多實(shí)際 困難 盡管如 此 但無(wú) 論從維護(hù)國(guó)家尊嚴(yán)還是從維 護(hù)我國(guó)公民的權(quán)益來(lái)說(shuō) 都應(yīng)分別采取不同措施予 以處理 我個(gè)人 主張 對(duì)于影響惡劣 在 當(dāng)?shù)厝A人中引起巨大反響的外國(guó)人侵犯中國(guó)公 民 包括原籍屬 于臺(tái)灣 香港 澳門(mén)的中國(guó) 公民 的刑事案件 我國(guó)應(yīng)積極主張刑事管轄權(quán) 或者通過(guò)外交或領(lǐng)事途徑予以外交保護(hù) 向外國(guó)主管當(dāng)局提出嚴(yán)正交涉 或者由我國(guó)最高司法機(jī)關(guān)向犯罪地外國(guó)司法 機(jī)關(guān)提出刑事 司法協(xié)助請(qǐng)求 要求外國(guó)予以處 理 對(duì)于一般的刑事案件 我國(guó)駐外使領(lǐng)館可以采取告訴 乃理的原則 即只有當(dāng)被侵害的中國(guó)公 民或其代理人向我國(guó)派駐犯罪地 國(guó)的大使館或領(lǐng)事 館提出要求我國(guó)出面干預(yù)時(shí) 我國(guó)外交機(jī)構(gòu)才受理并給予適當(dāng)?shù)耐饨槐Ｗo(hù) 我 國(guó)從 6 0年代后開(kāi)始不 承認(rèn)雙重 國(guó)籍的事實(shí) 并在法律上宣布 放棄對(duì)擁 有外國(guó) 國(guó)籍 的華人的管轄權(quán) 但對(duì)于僅擁有外國(guó)永久居 留證 即所謂 綠 卡 的中國(guó)公民 我國(guó)仍應(yīng) 對(duì)他們有條件地實(shí)行被害人管轄原則 三 保護(hù)管轄 保護(hù)管轄也是各國(guó)刑法公認(rèn)的一個(gè)刑事管轄原 則 它是指州對(duì)人在外國(guó)實(shí)施 了侵 害某 國(guó)的國(guó)家利益 受害國(guó)有權(quán)對(duì)他進(jìn)行刑事管轄 我國(guó)刑 法第六條規(guī)定了保護(hù)管轄的適用 原 則和條件 在發(fā)生下列特別明顯的刑事案件時(shí) 我 國(guó)應(yīng)積極 主張涉外刑事管轄權(quán) l 外 國(guó)人攻擊 襲擊 謀害我國(guó)出訪該國(guó)或第三國(guó)的國(guó)家主席 副 主席 政府總理 副總理 全 國(guó) 人大常委會(huì)委員長(zhǎng) 副委員長(zhǎng) 國(guó)務(wù)委員 政治局委員 政府各部長(zhǎng) 最高人民法院院 長(zhǎng) 最高人 民檢察長(zhǎng)及其他按國(guó)際慣例應(yīng)受?chē)?guó)際保護(hù)的人員 2 外國(guó)人攻擊 襲擊 謀 害我國(guó)臨時(shí)出訪的官方代表團(tuán)成員及非官方知 名人士組成的代表團(tuán)成員 3 外國(guó)人攻擊 襲擊我國(guó)駐外使領(lǐng)館及外交人員 4 外國(guó) 人攻擊 襲擊我國(guó)派駐聯(lián)合國(guó) 及其它 國(guó)際組 織 機(jī)構(gòu)的常設(shè)和非常設(shè) 機(jī)構(gòu) 5 外 國(guó)人搶劫 盜竊 我國(guó)駐外 國(guó)的金融機(jī)構(gòu) 6 外國(guó)人搶 35 劫我國(guó)在國(guó)外的國(guó)有財(cái)產(chǎn) 文化 遺產(chǎn) 珍貴藝術(shù)品 7 外國(guó)人劫持我 國(guó) 民航飛機(jī)或船舶 和其它 交通工具 8 外國(guó)人針對(duì)我 國(guó)國(guó)家利益的其 他嚴(yán)重犯罪行為 諸如 偽造我國(guó)國(guó)家 貨幣 有價(jià)證券 偽造我國(guó)護(hù)照 簽證等等 由于我國(guó)刑 法對(duì)外國(guó)人侵犯我國(guó) 國(guó)家利益 的案件沒(méi) 有 明文列述具體的管轄范圍 因而 產(chǎn) 生 了兩個(gè)結(jié)果 其一 是僅有原則規(guī)定而 無(wú)明確 規(guī)定 使得各級(jí)司法機(jī)關(guān)不 知從何下手 因 而容易形成撒手不管的局 而 其二 是給各主管部門(mén)以自由裁量權(quán) 這種 自由裁量權(quán)包括 國(guó) 家可以隨時(shí)指定案件管轄的機(jī)關(guān) 可以決定是 否行使保護(hù)管轄 可以劃定行使保護(hù)管轄的 范圍和條件 可以確定國(guó)家有關(guān)主管機(jī)關(guān)在多大程度 上卷入訴訟事務(wù) 可以授權(quán)國(guó)家主管 部門(mén)采取適當(dāng)?shù)乃痉ɑ蛐姓胧﹣?lái)解決外國(guó) 人侵犯中國(guó)權(quán)益案 還可以臨時(shí)授權(quán)有關(guān)司法 機(jī)關(guān) 自由依法定罪量刑 等等 從理 論上講 我國(guó)刑 法中對(duì)保護(hù)管轄的原則規(guī)定 確實(shí)有許 多益處 但實(shí)際上在某些方面卻給國(guó)家有關(guān)機(jī)關(guān)增加 了許多麻煩 比如每發(fā)生一起此類(lèi)案 件 都必須個(gè)案解決 而且山于我國(guó)不承 認(rèn)判例的效 力 因而這種個(gè)案處理不構(gòu)成先例 這 就 必 不可避免地使司法獨(dú) 立受到 過(guò)多的干預(yù) 四 普遍管轄 普遍管轄又叫世 界性管轄 它的基 本含義是指對(duì)于某些普遍 地危害國(guó)際和平和安全 破壞國(guó)際社會(huì)的良好秩序 侵犯國(guó)際社 會(huì)的根 本利益 且各國(guó)均公 認(rèn)構(gòu)成犯罪 的行 為 不論 此種罪行在何處發(fā)生 也不問(wèn) 此種罪行是由哪國(guó)人所為 各國(guó)均有權(quán)對(duì)其進(jìn)行審判和 處罰 普 遍管 轄原本只是一種理論 后來(lái)被 國(guó)際司 法實(shí)踐所認(rèn)可 歐洲國(guó)家在同海盜作斗爭(zhēng)過(guò) 程 中 把海盜認(rèn)作是 法 外之人 的人類(lèi)公敵 強(qiáng)調(diào)各國(guó)均有權(quán)對(duì)海盜行使普遍的管轄權(quán) 不 管哪個(gè) 國(guó)家捕獲海盜 均 可以依本國(guó)刑法予以審判和 懲罰 這 種習(xí)慣逐步發(fā) 展成為國(guó)際法 規(guī) 則 這 種 習(xí)慣國(guó) 際法規(guī) 則為 國(guó)際社會(huì)擴(kuò) 大認(rèn)定 其他形 式的犯罪 如劫持民航飛機(jī) 販毒 反 人類(lèi)罪 反人道罪 戰(zhàn)爭(zhēng)犯罪等 為國(guó)際犯罪 并通 過(guò) 國(guó)際公約 形式確認(rèn)締約 國(guó)的普遍 刑事管轄權(quán)奠定 了基礎(chǔ) 第二次世 界大 戰(zhàn)后 紐 綸堡和東京 國(guó)際軍事法 庭審判德日戰(zhàn)犯首 開(kāi) 先河 隨后國(guó)際社會(huì)通過(guò) 了許多反國(guó)際犯罪的公 約 諸如 關(guān)于在航空器 內(nèi)的犯罪和犯 有某些其它行為的公約 關(guān)于制止非法 劫持 航空器的公 約 關(guān)于制止非法危害民用航 空 安全的非法行為的公 約 關(guān)于 防止和 懲處侵害應(yīng)受?chē)?guó)際保護(hù)人員包括外交代表的罪 行 的公約 禁止酷刑 和其他殘 忍不 人道或有辱人格的待遇 或處罰 公約 聯(lián)合國(guó)禁止非 法 販運(yùn)麻醉 品和精神藥物 公約 等等 這 些公約都進(jìn) 一步發(fā) 展 了普遍管轄原則 全 國(guó)人大常委會(huì)于 10 87 年 6 月23口通 過(guò) 了 關(guān)于對(duì)中華人民共和國(guó)締結(jié)或者參加 的 國(guó)際 條約所規(guī) 定的罪行行 使 刑事管轄權(quán)的決定 明確宣 布我國(guó)在所承擔(dān)條約義務(wù)的范圍 內(nèi)行 使刑事管轄權(quán) 上述公約 我國(guó)均已參 加 這 個(gè)決定表 明我國(guó)接受了普遍管轄原則 山于 普遍管轄已突 破犯罪 地域 國(guó)籍 利益保護(hù) 三種管轄聯(lián)系因素 因而判斷我國(guó)是 否可以行使普遍刑事管轄的依據(jù)主 要是國(guó)際條 約 根據(jù)目前對(duì)我國(guó)生效的國(guó)際條約 我國(guó) 可以行使對(duì)涉外刑事案件的普遍管轄的條件和方式主要有下列 兒種 1 外國(guó)人在我國(guó)領(lǐng)域外實(shí)施 了國(guó)際 條約規(guī)定的犯罪后逃到中國(guó)而被中國(guó)拘留或逮捕 的 盡管此人不是中國(guó)人 犯罪又不在中國(guó)發(fā)生 其 犯罪對(duì)象和 目標(biāo)又不是專(zhuān)門(mén)針對(duì)中國(guó) 的 我 國(guó)也同樣可以管轄 聯(lián)合國(guó)禁止非法 販運(yùn) 麻醉品和精神藥物公 約 第四條第l款 三 項(xiàng)規(guī)定了此類(lèi)管轄義務(wù) 2 外國(guó)航空器被動(dòng)持到 中國(guó)降落的 關(guān)于制止非法劫持航空器的公 約 第四條第一 款乙項(xiàng)規(guī)定 在其內(nèi)發(fā)生罪行 的航 空器在 該國(guó)降落時(shí)被指稱(chēng)的罪犯仍在該航空器 內(nèi) 締約 36 國(guó)有權(quán)行使刑事管轄 3 非中國(guó)公民在公海上犯罪 而被中國(guó)軍艦依法扣留或捕獲 我國(guó)可以管轄 其法律 依據(jù)在于 聯(lián)合國(guó)海洋法公約 第一百條規(guī)定 所有國(guó)家應(yīng) 盡最大可能進(jìn)行 合作 以制止 在公海上 或在任何國(guó)家管轄范圍以外任何地方的海盜行 為 4 特設(shè)的國(guó)際刑事法庭所追訴的罪犯在我國(guó)滯留或被逮捕的 我國(guó)可以管轄 我國(guó) 于 1 9 8 3 年 4 月 1 8日加入的 防止及懲治滅絕種族罪公約 第六 條規(guī) 定 凡被 訴犯滅絕種 族 罪及有關(guān)的其他行為的 應(yīng)交由 締約 國(guó)接受其管轄權(quán)的國(guó)際刑事法庭審理 在這種 情況下 如果某個(gè)被我國(guó)承認(rèn)其管轄權(quán)的特設(shè)國(guó)際刑事法 庭正在追訴的案犯逃到我國(guó) 我 國(guó)應(yīng)依照法律程序予以逮捕并將他引渡給該國(guó)的法庭予以審判 5 根據(jù) 或引渡或起訴 原則 我國(guó)對(duì)已抓獲的外國(guó) 人犯可實(shí)行管轄 如果決定不 引渡 那么就將其訴諸法庭依法定罪科刑 總而言之 隨著今后 國(guó)際社會(huì)對(duì)國(guó)際犯罪危害性的認(rèn)識(shí)的逐步加深 國(guó)際刑法 一體化 的步伐的加快 將來(lái)還會(huì)有更多的反國(guó)際犯罪的公約出現(xiàn) 只要這 些公約設(shè)定了有關(guān)的普 遍管轄義務(wù) 而我國(guó)又締結(jié)或加入了此公約 那么我國(guó)就要相應(yīng)地承擔(dān)起這一 國(guó)際義務(wù) 實(shí) 行刑事管轄權(quán) 關(guān)于代理 處罰管轄問(wèn)題 由于我 國(guó)目前不 予承認(rèn) 本文囿于篇幅略去不述 了 國(guó)家確立 了自己的刑事管轄權(quán)后 接下來(lái)的法律步驟便是 劃分 國(guó) 內(nèi)各司法機(jī)關(guān)的內(nèi)部 管轄權(quán)分工 根據(jù) 中華人 民共和國(guó)刑事訴訟法 的規(guī)定 我國(guó)刑事管轄權(quán)有關(guān)的管轄種 類(lèi)主 要有 立案管轄 級(jí)別管轄 地域管轄和指定管轄等 一 立案管轄 立案管轄又叫職能管轄或部門(mén)管轄 它是指我國(guó)公安 機(jī)關(guān) 人民檢察院和 人 民法院之 間按職能劃分的立案受理刑事管軟的權(quán) 限范1 1 1 這 種管轄權(quán) 主要確 定各司法機(jī)關(guān)就具體的 案件所能行使立案受理 權(quán)的歸屬 問(wèn)題 我 國(guó)刑事訴訟 法在立案管轄 問(wèn)題上對(duì)涉外刑事案件 沒(méi)有明確的規(guī)定 但從 法理 上來(lái)說(shuō) 我國(guó)公 安機(jī)關(guān) 人民檢察院和人民法 院對(duì)涉外刑事案 件的管轄分工應(yīng)在我國(guó)確立 國(guó)家刑事管轄權(quán)后予以確定 從原則上講 出于維護(hù)我國(guó)司法 權(quán)的統(tǒng)一 不給予外國(guó)犯 罪 人特權(quán)地位的考慮 我主張對(duì)涉外刑事管轄的立案受理分工 應(yīng) 與普通刑事犯罪案件相同 根據(jù)這種觀 點(diǎn) 涉外刑事案件的立案管轄 應(yīng)這樣 分工 人民法 院直接受理告訴才處 理的案件和其他 不需要偵查的輕微刑事案件 人民檢察院受理貪污 罪 侵犯公民民主罪 讀職罪以及它認(rèn)為需要自己直接受理的其他案件 公安機(jī)關(guān)受理除 了人民法院和 人民檢察院立案的刑事案件之外的其他涉外刑事案件 因此 公安 司法機(jī)關(guān) 各職能部門(mén)均可以根據(jù)涉外刑事案件的具體情況 判斷 國(guó)家對(duì)此案是否擁有刑事管轄權(quán) 然后才 自行確定其立案管轄權(quán) 目前在實(shí)際工作 一 所 實(shí)行的對(duì)涉外刑事案件的專(zhuān)報(bào) 專(zhuān)批制 度 嚴(yán)重影響了司法獨(dú)立權(quán) 因?yàn)檫@種制度把涉外刑事案件的立案決定權(quán)交給外事部門(mén)而 不 是司法部門(mén) 外事部門(mén)作 為行政機(jī) 構(gòu)并沒(méi)有司法權(quán) 其工作出發(fā)點(diǎn)更多地是 從政治角度 而 不是從 法律角度考慮問(wèn)題 因而往往不是優(yōu)先考慮 國(guó)家的刑事管轄 權(quán) 而是優(yōu)先 考慮涉 外案件的政治影響 這 就必不可避 免地使司法 獨(dú)立受到 干擾 我認(rèn)為 司法機(jī)關(guān)還是 應(yīng)該 負(fù) 其責(zé)任 改變以往的涉外刑事案件的專(zhuān)報(bào)專(zhuān)批 制度 切實(shí)行使自己的獨(dú)立權(quán) 二 級(jí)別管轄 級(jí)別管轄是指各級(jí)人民法院之 間受理第一審案件 的權(quán)限 劃分 我國(guó)刑事訴訟 法在劃分 人民法院對(duì)涉外刑事案件的管轄權(quán)方 而 明確規(guī) 定 中級(jí)人民法院管 轄州對(duì)人犯罪或者我國(guó) 37 公民侵犯外國(guó)人合法權(quán)利的第一審刑事案件 因此 凡屬 于外國(guó)人犯罪的 不管他是在中 國(guó)領(lǐng)域內(nèi)還是在中國(guó)領(lǐng)域外實(shí)施 犯罪 也不管他 是侵犯我國(guó) 國(guó)家利益還是公民利益 或者 是侵犯國(guó)際社會(huì)根本利益的 只要我 國(guó)依 法確認(rèn) 此人應(yīng)受我國(guó)刑事管轄 我國(guó)中級(jí)人 民法 院就可以對(duì)他進(jìn)行第一審審理 這一 法律規(guī)定從總的方面來(lái)講有其特殊意義 但嚴(yán)格說(shuō)來(lái)也存在著某些問(wèn)題 僅僅因 為案犯是外國(guó)人或案犯成員中有外國(guó) 人 就把本該由基層 人民法院管轄的案件升格為中級(jí) 人民法院管轄 這無(wú)疑給予外國(guó)被告優(yōu)于本國(guó)人的法律待遇 從國(guó)際法的角度來(lái)看 這種 做法有損國(guó)家尊嚴(yán) 因此 我認(rèn)為有必要修改刑事訴訟法的這種規(guī)定 應(yīng)把外國(guó) 人犯罪 和 中國(guó)人犯罪 的級(jí)別管轄放在相同的級(jí)別上 三 地域管轄 地域管轄是指同級(jí)人民法院之間受理第一審刑事案件的權(quán)限劃分 它是 在級(jí)別管轄問(wèn) 題解決之后從橫的方面確定案件應(yīng)由同級(jí)人民法院中的哪一 個(gè)法院管轄的問(wèn)題 我國(guó)刑事 訴訟法劃分地域管轄的主要依據(jù)是犯罪地 所謂犯罪地應(yīng) 理解為犯罪行 為發(fā)生地和結(jié)果發(fā) 生 地 劃分地域管轄的輔助性依據(jù)是被告人居住地 根據(jù)刑事訴 訟法的規(guī) 定 對(duì)涉外刑事 案件的地域管轄的劃定也應(yīng)遵守上述原則 我國(guó)刑事訴訟 法 的上 述規(guī) 定解決了在本 國(guó)領(lǐng)域內(nèi)的涉外刑事案件的管轄問(wèn)題 但并未 解決外國(guó)人在外國(guó)實(shí)施侵害我 國(guó)國(guó)家或 公 民利益的犯罪或者侵犯 國(guó) 際社會(huì)根本利益的犯 罪的刑事管轄中地域管轄問(wèn)題 假設(shè)某個(gè)外國(guó) 人在外國(guó)實(shí)施 了侵害中國(guó)國(guó)家利益的犯罪 該案應(yīng)由哪個(gè) 法院管轄呢 這 很不 明確 只能由主管機(jī)關(guān)指定 了 四 指定管 轄 指定管轄 是一種變通 方式 它是上 級(jí)人民法院 在管轄不 明或管轄 有爭(zhēng)議的情況下將某 個(gè) 刑事案件指定下級(jí)某個(gè)人民法院管轄 在涉外刑事管轄中當(dāng)然也不排除指定 管轄 由于 涉外刑事案件按級(jí)別管轄?wèi)?yīng)由中級(jí)人民法院管轄第一審 那么很顯然原則上有權(quán)指定第 一審涉外刑事案件的管轄的主體首先便是各省 直轄 市 自治區(qū)的高級(jí)人 民法院了 至 于指定管轄的依據(jù)何在 刑事訴訟法并沒(méi)有明確規(guī)定 這只好由有權(quán)指定案件管轄 的人民法院自由裁量了 我認(rèn) 為有必 要修改我國(guó)刑事訴訟法 的有關(guān)規(guī)定 明確劃 定管轄涉 外刑事案件的條件和范圍 以便一體遵守 三 涉外刑事管轄權(quán)豁免問(wèn)題 一 享有刑事管轄豁免的人員 根據(jù)國(guó)際法和我國(guó)有關(guān)法律 特定的外國(guó)人在中國(guó)犯 罪可享有刑事管轄豁免權(quán) 不受 中國(guó)司法機(jī)關(guān)管轄 這些人包括 1 外交代表 中華人民共和 國(guó)外交特權(quán)和豁 免條例 第十四條第一款明文規(guī)定 外 交代表享有刑事管轄豁免權(quán) 外交代表是指使館館長(zhǎng)或者使館外交人員 使館館長(zhǎng) 是指派 遣國(guó)委派擔(dān)任此項(xiàng)職位的大使 公使 代辦以及其他 同等級(jí)別的人 使館外交人員是指具 有外交官銜的使館工作人員 2 來(lái)華訪問(wèn)的外國(guó)國(guó)家元首 政府首腦 外交部長(zhǎng)及其他具有同等身份 的官員 3 持有中國(guó)外交簽證或者持有外交護(hù)照 僅限互 免簽證的國(guó)家 來(lái)中國(guó)的外國(guó)官員 4 上述外交代表及來(lái)訪人員的配偶及 其未成年子女 5 領(lǐng)事官員 但根據(jù) 中華人民共和 國(guó)領(lǐng)事特權(quán)與豁免 條例 領(lǐng)事官員只享有有限 38 的刑事管轄豁免權(quán) 在他有嚴(yán)重犯罪情形時(shí) 沒(méi)有刑 事豁 免權(quán) 領(lǐng)事官員包括 總領(lǐng)事 副 總領(lǐng)事 領(lǐng)事 副領(lǐng)事 領(lǐng)事隨 員或者領(lǐng)事代理 人 6 聯(lián)合國(guó)及其各專(zhuān)門(mén)機(jī)構(gòu)派駐中國(guó)的常駐代表團(tuán)團(tuán) 一 長(zhǎng)和它的外交職員 至于來(lái)中國(guó)參加聯(lián)合國(guó)及其專(zhuān)門(mén)機(jī)構(gòu)召開(kāi)的 國(guó)際會(huì)議的外國(guó)代表 臨時(shí)來(lái)中國(guó)的聯(lián)合 國(guó)及其專(zhuān)門(mén)機(jī)構(gòu)的官員 專(zhuān)家 凡享有外交官銜的 可免予刑事管轄 否則須按中國(guó)與聯(lián) 合國(guó)的專(zhuān) 門(mén)協(xié)定辦理 任何非官方的國(guó)際組 織或非官方的外國(guó)代表團(tuán)的成員如游客 商人 記者在中國(guó)逗留 或過(guò)境時(shí) 均不享有刑事豁 免權(quán) 如果他們犯 罪一律按中國(guó)法律訴諸司法 程序 二 對(duì)享有刑事豁免人員的處理 凡是享有刑事豁免權(quán)的 人在中國(guó)犯 罪需要追究刑事責(zé)任的 根據(jù) 中華人 民共和 國(guó)刑 事訴訟法 第十二條規(guī)定 應(yīng)通過(guò)外交途徑解決 外交途徑 解決的方式主要有 1 驅(qū)逐出境 由我國(guó)外交部發(fā)布驅(qū)逐令 將犯 罪的人驅(qū)逐出我國(guó)國(guó)境 2 請(qǐng)求派遣國(guó)放棄刑事豁免權(quán) 山外交部通 過(guò)外交途徑 向該 犯罪 人的派遣國(guó)提出請(qǐng) 求 要求該國(guó)依法 宣布該犯