醫(yī)療事故訴訟中過失認定

醫(yī)療事故訴訟中過失認定 醫(yī)療事故訴訟中過失認定 【摘 要】 醫(yī)療事故屬于醫(yī)療執(zhí)業(yè)侵權。醫(yī)療執(zhí)業(yè)侵權中醫(yī)方的過失來自于其違反了法律要求的照護義務。美國的醫(yī)療執(zhí)業(yè)侵權法從 “ 醫(yī)療常規(guī)標準 ” 已經(jīng)發(fā)展出了 “ 群體接受的標準 ” ，以及在此基礎上的過失認定原則。在程序上，美國的原告依賴于專家證人舉證證明醫(yī)方過錯。我國的醫(yī)療事故訴訟的過失標準是 “ 醫(yī)療常規(guī)標準 ” ，存在著許多法律缺陷；程序沒有專家證人制度，但實行單一舉證責任倒置。事實上，過失的認定上交給了醫(yī)療事故技術鑒定，成為了醫(yī)療事故訴訟的核心。 “ 醫(yī)療常規(guī)標準 ” 和舉證責任、醫(yī)療 事故鑒定存在很多法律上的沖突。醫(yī)療事故鑒定和醫(yī)療事故訴訟間的關系現(xiàn)有法律存有許多待討論的問題；鑒定人的欠缺法律責任的規(guī)范。但現(xiàn)有達到專家輔助人和可能有的醫(yī)學專家充當陪審員很可能有助于解決我國醫(yī)療事故訴訟中的專業(yè)問題?！娟P鍵詞】 醫(yī)療事故；醫(yī)療過失；醫(yī)療事故技術鑒定；專家輔助人【中圖分類號】 d913【文獻標識碼】 a【文章編號】 1007 9297(2005)02 0019 09identification of negligence in m edicine m alpractice lawsuit he huai-wen law school,peking university,100871【 abstract】 negligence in medical practice comes from violation of applicable standard of care such standards in con mob law of u s a have evolved from customary practice to acceptab le practice， which accommodate the need of new develop ment in clinic medicine， along with several doctrines governing establishment of negligence in malpractice as in civil proce dure plaintif-patient s export witness plays the role of estab lishment of the applicable standards of care an d the violationtherf on defendant physician s part in china， the substantive standards ale the customary ones which have several flaws， and in proceed ing， there is no such an expert， but the buen of proof of no-fauh is otherwise uniformly laid on defendan t physician s part however,as a matte of both law and fact the establishment of negligence is dependent upon verification bymedical association which is of paramount importance the customary stan dard is in man y aspects in conflict witl1 buen ofproof and verification system as to the legal relationship between such verification and the proceeding， the accountab ility there of on designated professional group who ca ty the verification， is open to debate but ancillary professional witness an d the pos sible professional assessor may shed auspicious light on professional requirement of this type of lawsuit【 key words】medical malpractice； medical error； ,verification of medical malpractice；ancilary professional witness2002 年 9 月開始施行的醫(yī)療事故處理條例規(guī)定，醫(yī)療事故 是指 “ 醫(yī)療機構及其醫(yī)務人員在醫(yī)療活動中，違反醫(yī)療衛(wèi)生管理法律、行政法規(guī)、部門規(guī)章和診療護理規(guī)范、常規(guī)，過失造成患者人身損害的事故。 ” 在醫(yī)療執(zhí)業(yè)侵權糾紛中，醫(yī)療機構及其醫(yī)務人員過失認定是行政和司法途徑解決糾紛的核心問題。美國醫(yī)療執(zhí)業(yè)侵權的實體原則對我國相應制度很有借鑒意義。但我國沒有對抗式訴訟傳統(tǒng)下的專家證人制度，而實行的鑒定制度。我國的照護義務標準本身存在著缺陷，它和醫(yī)療行為引起的侵權訴訟中實行舉證責任倒置制度 以及醫(yī)療事故技術鑒定存在著很多沖突。雖然舉證責任倒置，醫(yī)療事故鑒定仍舊是過失認定的中心環(huán)節(jié)。比 照國外成熟的醫(yī)療執(zhí)業(yè)侵權應當遵循的實體原則本文落腳于中國現(xiàn)有制度框架下過【作者簡介 l 何懷文，男，醫(yī)學學士，北京大學法學院 2003 級在讀研究生。 tei： +86-10-62763089； e-mail：pkuhhwyahoo com crl 本文標題翻譯為： “decision ofnegligence in medicine malpractice ” 基于以下理由：第一，元照英美法字典對 “decision” 的注釋是： decision 是指對事實問題有時也包括對法律問題進行考慮、評議后所得出的結論。它是 一種司法或準司法性質(zhì)的決定，其行為主體多數(shù)情況下是法院，但也包括仲裁機關或委員會。不僅用于終局性，也包括中間的裁決 (參見：元照英美法字典，法律出版社， 2003， 375 頁 )。第二，在我國目前的法律構架下，醫(yī)療事故過失的認定實際上是在醫(yī)學會專家鑒定組和法院兩個層次上，是司法或準司法的性質(zhì)。本文也是在上述意義下使用 “ 認定 ” 一詞；同時本文所指的 “ 認定 ” 還強調(diào)認定的司法或準司法的過程。第三，考慮到醫(yī)療事故是我國法律特有的概念，翻譯成英語，較為準確的是 medicalmalpractice。同時，筆者認為，醫(yī)療事故不 是一個清晰的、界定良好的法律術語。考慮到醫(yī)療行業(yè)是執(zhí)業(yè)性行業(yè)，以醫(yī)療執(zhí)業(yè)侵權作為代替概念，可能是好的選擇；另外，如果這樣， “medical malpractice” 對譯為 “ 醫(yī)療執(zhí)業(yè)侵權 ” 較為合適。但為了尊重實在法，本文題目仍采用 “ 醫(yī)療事故 ” 的用語而在文中可能出于行文方便而混用。 ( 最高人民法院關于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定第 4 條第 8 項。 l02 失認定標準在訴訟程序的法律問題以及醫(yī)療事故技術鑒定在訴訟中的性質(zhì)。一、醫(yī)療事故中的過失的標準醫(yī)療事故屬于過失人身傷害侵權，但是其過失標準和普通人身侵權的過失標 準有很大的區(qū)別。普通人身侵權中，判斷行為人是否有過失，是理性人注意義務的標準，也即一個理性人在相同情況下應當注意的程度。如果行為人在侵權行為發(fā)生之時，未盡到一個理性人的注意義務，因而不合理地對他人的人身構成危險，進而損害他人的健康乃至生命，他就是有過失的。但是，醫(yī)療行為侵權的過失判斷標準卻不是傳統(tǒng)侵權法的理性人標準， 而是醫(yī)生的執(zhí)業(yè)標準(profes sional standard)。 傳統(tǒng)的醫(yī)生的執(zhí)業(yè)標準，也即醫(yī)療水準 (medicalstandard)，是指某一臨床專業(yè)的常規(guī) (customary orusual practice)。在美國，早期這一標準還有地域性，即如果醫(yī)生醫(yī)療行為符合本地的醫(yī)療常規(guī)、習慣，就被認為是沒有過錯的。隨著交通、信息的發(fā)展，醫(yī)生接受繼續(xù)教育和訓練的機會的增加，地域差別的縮小，司法就不再考慮地域因素了，而適用全國一致的標準。1970 年 blair v eblen 案，醫(yī)生的執(zhí)業(yè)標準發(fā)展成了 “ 執(zhí)業(yè)群體接受的標準 ”(acceptable practice) 。法官在該案判決中說：醫(yī)生在行醫(yī)時，應當盡到其同行中合理的、稱職的執(zhí)業(yè)者在相同或類似情形下的應具備的醫(yī)療技能，履行相同的照護義務。 執(zhí)業(yè)群 體接受的標準下，醫(yī)生是否有過失，不在于他是否遵循了常規(guī)，而在于他的臨床醫(yī)療行為是否是合理的、稱職的，其同行是否能接受。也就說，醫(yī)生盲目地、過錯地遵循常規(guī)不能免責。執(zhí)業(yè)群體接受的標準提高了對醫(yī)生的要求，但是卻緩解了醫(yī)療常規(guī)和醫(yī)學發(fā)展之間的緊張關系?，F(xiàn)代醫(yī)學發(fā)展迅速，不斷涌現(xiàn)新技術，醫(yī)學模式已經(jīng)從傳統(tǒng)的經(jīng)驗醫(yī)學模式向循證醫(yī)學模式 發(fā)展。 20 世紀 70 年代，以 archie cochrane為代表的流行病學家分析大量已報道的資料發(fā)現(xiàn)，只有不足 20 的臨床診治措施后來被證明是有效的，因此，他們疾呼 “ 臨床實踐需要證據(jù) ” 。 20 世紀 90 年代，循證醫(yī)學得到發(fā)展，地位得以確立。循證醫(yī)學強調(diào)以國際公認的臨床隨機對照研究 (randomized controlled trial， rct)和 rct 的系統(tǒng)評價方法 (systematic reviews， sr)及 meta一分析 (meta 一法律與醫(yī)學雜志 2005 年第 12 卷 (第 2 期 )analyses)的結果作為評價某種治療的有效性和安全性的最可靠依據(jù)，進而以此指導臨床醫(yī)療行為?，F(xiàn)代通信技術發(fā)達循證醫(yī)學的成果很大程度上可以全球共享。在這種模式下，醫(yī)生被要求將當前最好的研究證據(jù)與臨床專業(yè)知識和患 者的價值相結合而做出臨床診療決策。 1997 年 7月經(jīng)衛(wèi)生部批準，在華西醫(yī)科大學成立中國 cochrane 中心中國的循證醫(yī)學專業(yè)從此開始。在這樣的醫(yī)學發(fā)展背景下，醫(yī)生的執(zhí)業(yè)標準仍舊停留在醫(yī)療常規(guī)水平上，可能會給臨床醫(yī)學發(fā)展增加困難。醫(yī)生采用循證醫(yī)學得到的結論而進行臨床的診療行為往往偏離了醫(yī)療常規(guī)；由于醫(yī)學不是精確性的科學 (exact science)，醫(yī)生無法保障積極的治療結果；如果出現(xiàn)不利后果，醫(yī)生可能因為偏離常規(guī)而被認定為有過失，進而可能承擔不當?shù)呢熑?。?zhí)業(yè)群體接受的標準可以使這樣兢兢業(yè)業(yè)的醫(yī)生不會無辜地罹 難。我國的醫(yī)療事故處理條例中確定的照護義務標準是： “ 醫(yī)療衛(wèi)生管理法律、行政法規(guī)、部門規(guī)章和診療護理規(guī)范、常規(guī) ”( 以下簡稱醫(yī)療常規(guī)標準 )。違反上述標準，“ 過失地造成患者人身損害的 ” ，構成醫(yī)療事故。不難發(fā)現(xiàn)，上述標準是對醫(yī)療事故處理辦法中的技術責任取消的情況下，對責任事故的翻版。但其實曾經(jīng)的 “ 責任事故 ” 以及今天的 “ 醫(yī)療事故 ” ，對醫(yī)方主觀過錯的要求都是 “ 過失 ” 。也就是說，如果違反了 “ 醫(yī)療衛(wèi)生管理法律、行政法規(guī)、部門規(guī)章和診療護理規(guī)范、常規(guī) ” ，就推定其為是有過失的。這是一種可以推翻的司法推定 (rebutable iudicial notice)；醫(yī)方可以推翻以上的司法推定，證明自己雖然違反了醫(yī)療常規(guī)，但是沒有過錯，從而不再承擔醫(yī)療事故的責任。一個負責任的醫(yī)生。采取有充分理由的、偏離常規(guī)而具有一定醫(yī)療風險的診療行為，對病人，對社會整體的健康福利都將是有益的。而一個不負責任的醫(yī)生采取的遵循醫(yī)療常規(guī)的行為可能是危險或無知的。archie cochrane 的流行病學資料已經(jīng)表明，醫(yī)療常規(guī)對疾病的有效性可能會是相當局限的。在上述兩種情況下的診療行為都可能發(fā)生“ 明顯的人身傷害 ” 。如果將常規(guī)標準理解為可推翻的司法推定，前者可能被證明不是醫(yī)療事故而后者卻當然地被認為肯定不是醫(yī)療事故。筆者認為后一種情況是不妥的；遵守了常規(guī)標準，僅僅是另外一種可推翻的司法推定，應當允 由于醫(yī)療行業(yè)的執(zhí)業(yè)性 (practice)，所以筆者認為， “professional standard” 譯為 “ 執(zhí)業(yè)標準 ” 較適當。 blair v eblen， 461， s w 2d370， 373(ky 1970)： a physician isunder a duty to use that degree of care and skill which is expected of a reasonablycompetent practitioner in the sanle class to which he belongs acting in the same or similar circumstance文中為筆者意譯。 循證醫(yī)學 (evidence based medicine， ebm)，又稱實證醫(yī)學，其含義為： ” 有明確目的、正確地運用現(xiàn)有最好的科學依據(jù)結合每位病人的具體情況來指導治療 ” 。1992 年加拿大 mcmaster 大學的 gordon guyatt 博士提出循證醫(yī)學概念。法律與醫(yī)學雜志 2005 年第 l2 卷 (第 2 期 )許原告患方提出證據(jù)證明遵守常規(guī)的行為是過錯的遵守， 而且該過錯的遵守導致了損害結果的發(fā)生醫(yī)方因而應當承當責任。原告患方在法律上應當被賦予這樣的權利。而醫(yī)療事故處理條例以及最高人民法院關于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定以下簡稱民事證據(jù)的若干規(guī)定 )，都沒有涉及這種情況。另一方面，一個負責任的醫(yī)生在采取負責任但偏離常規(guī)的診療行為時，很可能是履行了告知義務。征得了患者或其法定代理人同意的。但如果事后診療效果不佳，患方可能會有異議，醫(yī)生不能因為尊重 了患者的知情同意權 (informed consent)就當然地免除責任。原因如下：第一，如果我們承認醫(yī)療關系具有合同的某些性質(zhì)，在一定的情況下可以準用合同法的話，則根據(jù)合同法第 53條規(guī)定，當事人關于造成人身傷害的免責條款無效?；挤讲粌H僅因為在知情下同意有風險的偏離常規(guī)的診療行為，就失去了對診療行為可能是執(zhí)業(yè)侵權的訴權。第二，醫(yī)生的告知，患方的同意，只能說明醫(yī)生采取偏離常規(guī)的診療行為的決策是負責的；但診療行為實施的過程本身是否是沒有過失的，是否盡到照護義務，是需要證明的?？上У氖牵t(yī)療事故處理條例 沒有為負責任的偏離常規(guī)的診療行為設定相應的照護義務標準。筆者認為應該給負責的醫(yī)生采取積極的、合理的醫(yī)療措施以法律的保護。給所有醫(yī)生的所有醫(yī)療行為劃定相同的常規(guī)標準 (多少有行政的形式主義的色彩 )，對多樣化的醫(yī)療執(zhí)業(yè)可能是很不適宜的，甚至可能在個案中顯失公正 法律應當為醫(yī)生負責地施行有證據(jù)證明的、可能有效的，卻偏離常規(guī)的診療行為，提供法律上的安全港，為醫(yī)學臨床診療實踐的發(fā)展留下空間。同時，也應當為偏離常規(guī)的診療行為設定相應的標準，以此保護和促進一個真正對人民健康負責的醫(yī)療群體的發(fā)展。二、美國醫(yī)療執(zhí)業(yè)侵權之訴中過 失的司法認定程序根據(jù)美國侵權民事訴訟規(guī)則，在醫(yī)療執(zhí)業(yè)侵權 (medical malpractice)訴訟中，原告具有證明以下構成要件的責任： 1醫(yī)生對其有照護義務 (duty of care)； 2 醫(yī)生未達到法律確認的照護標準 (standard of lo3 care) ； 3原告遭受了可以補償?shù)膫Γ?被告醫(yī)生違背要求的照護義務是傷害的事實原因 (cause in fact)， 也是法律上的近因 (proximatecause)。原告病人方須借助其專家證人(expewitness)提供證據(jù)證明醫(yī)生對其的應 有照護義務標準：被告醫(yī)生違背了上述義務； 以及傷害和違背義務間的因果關系。但在特殊情況下，法院可以適用 “ 事實本身說明過錯 ” 規(guī)則 (res ipsa loquitur)。 即在過失造成損害的案件中，推定被告有過失。適用“ 事實本身說明 ” 規(guī)則要滿足以下條件： (1)造成傷害的工具或器械由被告控制或管理 (2)按照案件的環(huán)境，根據(jù)一般的經(jīng)驗或常識，如果如果不是被告疏忽大意，事故不會發(fā)生； (3)原告所受傷害是事故造成的。被告如果要推翻此推定必須舉出相反證據(jù)。 該規(guī)則下，醫(yī)生被推定是有過失的，也即如果其舉不出反證。就認為其 有過失。同時，原告患方可以不需專家證人，法官可以不用擔心司法參人到診療行為決定中。他僅用常識 (commonsense)就可以形成心證。這表明，在美國法中，舉證責任、司法推定 (judicial notice)和過失標準是靈活多樣的。法官和陪審團都是 f-jl人，不具備醫(yī)學的專業(yè)知識，更不具備臨床實踐的執(zhí)業(yè)知識，他們從客觀上無法為醫(yī)生執(zhí)業(yè)設定具體標準，更無法判斷被告醫(yī)生在具體病例中是否違背了照護義務，也無法判斷義務違反和傷害之間的因果關系。因此，專家證人在訴訟中證明的 “ 照護義務 ” 往往是結論性的、最終的，法官絕 大多數(shù)時候會尊重，不會否定它；從而避免外行審判 “ 內(nèi)行 ” 的尷尬和可能帶來的不公、判決的隨意性。司法之所以尊重醫(yī)學及醫(yī)學實踐，是因為醫(yī)生群體整體上是一個負責任的執(zhí)業(yè)群體，其群體接受的標準具有正當性。這樣，醫(yī)生接受的是實踐上執(zhí)業(yè)群體的 “ 審判 ” 。另一方面，如果沒有聘請專家證人，原告患方就不能進行一個控告醫(yī)生執(zhí)業(yè)侵權的訴訟。對抗式的訴訟模式，使得原告患方和被告醫(yī)方可以在法庭上充分質(zhì)證。實現(xiàn)可能的公正。在具體確定被告醫(yī)生在具體臨床病例的執(zhí)業(yè)群體接受的標準時，必須在下述參照體系下考察： 參見 joseph h king， jr： the law of medical malpractice， 2nd ed， st paul，minn west publishing co 1986， chapter ii， p9。 -$；tgi”duty of care” 翻譯成 “ 注意義務 ” ，鑒于醫(yī)事法的特殊性，筆者認為，較妥當?shù)淖g文是 “ 照護義務 ” 。本文在此之前論述的 “ 執(zhí)業(yè)標準 ” ，其實是指的醫(yī)生對病患的照護義務的標準。 英美侵權法有的一項證據(jù)規(guī)則 (latin： re$；ipsa loquitur i e the thing speak for itself) 以上來自元照英美法字典，法律出版社， 2003， 1189頁 l04 1 被控行為發(fā)生的時間。所謂的執(zhí)業(yè)群體接受的標準是被告醫(yī)方行為發(fā)生之時的標準，而非考察之時的標準 (也即禁止事后標準。以事后諸葛亮的方式做判斷 )； 2被告醫(yī)生其時的職位和執(zhí)業(yè)的地域； 3專業(yè)背景。醫(yī)學本身就可能有各種學派或體系。醫(yī)生應該以其所屬的學派或其認同的專業(yè)群體為考察。如果是?？漆t(yī)生，就應該以其?？茷榭疾?； 4執(zhí)業(yè)的地域。在美國有些州，醫(yī)生執(zhí)業(yè)地域仍是考慮的因素。 “ 執(zhí)業(yè)群體接受的標準 ” 中的 “ 執(zhí)業(yè)群體 ” 要 多大，才算一個執(zhí)業(yè)群體 ?美國醫(yī)療侵權訴訟中還有所謂的 “ 負責任的少數(shù)人群體 ” 規(guī)則 (responsible minority)。醫(yī)學是非精確科學。對于一種疾病的診療，醫(yī)生往往仁者見仁。智者見智。醫(yī)生不應當僅因為遵守了他認同的一種負責任的診療方式。而沒有遵守另外的可能的診療方式而承擔責任。因此，如果醫(yī)生遵守的是一個負責任的少數(shù)人群體的執(zhí)業(yè)方式，他就不應當被認為是有過錯的。另外。臨床診療具有相當?shù)牟淮_定性，我們不能要求醫(yī)生永不犯錯。醫(yī)生如果是盡到了法律要求對患者的注意和照護就不能因為事后證明是錯誤的診療舉措而承擔 責任。醫(yī)生不是上帝，也就不能全知全能，是人就可能出錯。就不能保證診療措施的結果。何況在臨床工作中。醫(yī)生往往有超時工作，特別是外科醫(yī)生。比如。一場傷亡人數(shù)很多的事故后的急救。對醫(yī)學這樣特殊的工作，社會對一個負責任的醫(yī)生的要求應該是合理的?；谝陨系脑颍绹t(yī)療執(zhí)業(yè)侵權之訴發(fā)展出了 “ 醫(yī)學判斷容錯 ” 原則 (elror in iudgment ormedical iudgment doctrine)。醫(yī)生的診療只要符合照護義務的要求。就不會因為人性固有的不完善、判斷力的缺陷而承擔天使或上帝才能承擔的責任。這一原則 也同時構成了原告患方承擔舉證責任的基礎。三、我國的醫(yī)療執(zhí)業(yè)侵權之訴的證據(jù)規(guī)則民事證據(jù)的若干規(guī)定第 4 條第 8 項規(guī)定： “ 因醫(yī)療行為引起的侵權訴訟。由醫(yī)療機構就醫(yī)療行為與損害結果之間不存在因果關系及不存在醫(yī)療過錯承擔舉證責任。 ” 需要說明的是，醫(yī)生執(zhí)業(yè)侵權時，往往和醫(yī)療機構中的很多醫(yī)務人員相關，同時醫(yī)院的管理法律與醫(yī)學雜志 2005 年第 12 卷 (第 2 期 )可能本身也是有問題的。往往應當由醫(yī)療機構承當責任。因此。醫(yī)療機構往往成為被告。同時，如果有明確的執(zhí)業(yè)侵權人。由于醫(yī)生受雇于醫(yī)院，醫(yī)院應當承擔雇主責任。實踐中醫(yī)院也就成 了被告：但醫(yī)院此種情況下。在承擔責任后，可以向侵權醫(yī)生追償。但是，如果醫(yī)生是獨立的私人行醫(yī)。則當然應由其本人承擔責任他就是被告。由于醫(yī)院作為提供醫(yī)療服務的主要途徑占絕大多數(shù)。最高法院的司法解釋用的就是 “ 醫(yī)療機構 ” 概念。沒有涉及私人個體診所；但這并不等于說上述規(guī)則就一定不適用。以下為討論方便，將醫(yī)療執(zhí)業(yè)侵權的被告稱醫(yī)方。同時。需要注意的是最高院法的司法解釋中沒有使用 “ 醫(yī)療事故 ” 的術語，而是使用的 “ 因醫(yī)療行為引起的侵權訴訟 ” ，雖然其頒布早于醫(yī)療事故處理條理晚于醫(yī)療事故處理辦法。有學者認為醫(yī)療事故 處理條理規(guī)定的 “ 醫(yī)療事故 ” 概念和民法通則第 106 條 、第 119 條 規(guī)定間不重合。 最高人民法院關于參照 (醫(yī)療事故處理條例 )審理醫(yī)療糾紛民事案件的通知 中也承認，并指示 “ 條例施行后發(fā)生的醫(yī)療事故賠償糾紛訴訟。人民法院參照條例的有關規(guī)定辦理；因醫(yī)療事故以外的原因引起的其他醫(yī)療賠償糾紛。仍適用民法通則的規(guī)定。 ” 以上的問題來自于醫(yī)療事故處理條理第 2 條和第 4 條第 4項看似沖突的規(guī)定。第 2 條規(guī)定： “ 醫(yī)療事故，是指醫(yī)療機構及其醫(yī)務人員在醫(yī)療活動中，違反醫(yī)療衛(wèi)生管理法律、行政法規(guī)、部門規(guī)章和診療護理規(guī)范、常規(guī) ，過失造成患者人身損害的 事故。 ” 對于人身損害的程度未予規(guī)定。但第 4 條把人身損害分為了 4 級，其中最低的一級是第 4 項： “ 造成患者明顯人身損害的其他后果的。 ” 人身損害被界定為 “ 明顯 ” 的。因此。被認為 “ 不明顯的 ” ，就不構成醫(yī)療事故，仍然適用民法通則有關的規(guī)定。在中國的語境下， “ 事故 ” 都應當是比較嚴重的。因此。這樣的解釋顯得合情合理，容易為大家所接受。但筆者認為。此處的 “ 明顯 ” ，雖然應理解為程度副詞，但更應該從醫(yī)療事故處理條理整體規(guī)定來理解它的法律意義。第 4 條的規(guī)定實際上主要是為行政機關處理醫(yī)療事故提供標準，方便其對有關機構和人員的科以 行政處罰。而是否 “ 明顯 ” ，筆者認為應由醫(yī) 民法通則第 106 條：公民、法人由于過錯侵害國家的、集體的財產(chǎn)，侵害他人財產(chǎn)、人身的應當承擔民事責任。 民法通則第l19 條：侵害公民身體造成傷害的，應當賠償醫(yī)療費、因誤工減少的收入、殘廢者生活補助費等費用；造成死亡的，并應當支付喪葬費、死者生前扶養(yǎng)的人必要的生活費等費用。 可以參見虞磊民： “ 醫(yī)療事故處理條理若干法律問題分析 ” ，法律與醫(yī)學雜志 )2003 年第 l 期， 6 頁。 2003 年 1 月 6 日頒布。法律與醫(yī)學雜志 2005 年第l2 卷 (第 2 期 )療事故鑒定來 確認。凡能確認是醫(yī)療行為導致的，就是 “ 明顯 ” ；不能確定的，就不 “ 明顯 ” 。不明顯的就不是醫(yī)療事故，可能是一般的醫(yī)療糾紛，比如患者的誤解或其他。因此， “ 醫(yī)療事故 ”的概念可以周延到所有的 “ 醫(yī)療行為侵權 ” ，和民事證據(jù)的若干規(guī)定、民法通則的相關概念是完全重合的。進而，醫(yī)療事故處理條理第 49 條規(guī)定： “ 不屬于醫(yī)療事故的，醫(yī)療機構不承擔賠償責任 ” 是比較合理的。實際上，醫(yī)療事故的發(fā)生往往并不是單個醫(yī)生或其他醫(yī)務人員造成的，而與醫(yī)療機構中若干人員相關。比如，在病人體內(nèi)留下了紗條，動手術的醫(yī)生固然有責任，手術的護士事 后沒有清點紗條數(shù)也有責任，以及術后護理中若干人員的疏忽，也有一定的責任。同時，醫(yī)療機構的管理機制本身可能才是真正的原因。因此，醫(yī)療事故由醫(yī)療機構來承擔責任是比較適合的。但如果是醫(yī)生在醫(yī)療機構執(zhí)業(yè)過程中，和病人就醫(yī)療行為發(fā)生糾紛，而不是因為醫(yī)療行為侵權發(fā)生糾紛，仍由醫(yī)療機構來承擔責任，可能缺乏依據(jù)。更合適的是由醫(yī)務人員本人承擔責任。當然，根據(jù)侵權法的原理，醫(yī)療機構應當對其雇傭的人員的職業(yè)侵權承擔雇傭主責任。但醫(yī)療結構的這種責任，已經(jīng)不再是基于醫(yī)療事故的訴訟請求了，證明責任和標準也就完全不同了。綜上所述，筆者認 為最高人民法院關于參照 (醫(yī)療事故處理條例 >；審理醫(yī)療糾紛民事案件的通知中分開適用法律的規(guī)定可能是沒有必要的。而最高院在民事證據(jù)的若干規(guī)定的相關規(guī)定沒有區(qū)分根據(jù)醫(yī)療事故處理條理和民法通則提起醫(yī)療行為引起的兩種侵權訴訟的不同，其實從正面承認了一個更合適、更周延的概念 醫(yī)療行為侵權，或者筆者認為的醫(yī)療執(zhí)業(yè)侵權?？梢?， “ 醫(yī)療事故 ” 是一個不夠好的法律概念。它沒有突出侵權行為者的主觀狀態(tài)，僅強調(diào)后果的不利性：同時，它強調(diào)不利后果的重大。因此，它常常誤導人們，在過失認定中迷失其應當?shù)臉藴?。還有， 它有很強的行政管理色彩，而缺少司法性質(zhì)。在實踐中，醫(yī)方是不愿意被冠上 “ 醫(yī)療事故 ” 的標簽的：它因此還阻礙了醫(yī)患雙方的和解。因此，筆者認為，以 “ 醫(yī)療差錯 ”(medicine error) 取代，可能對于醫(yī)療糾紛的研究和解決很有助益。 “ 醫(yī)療差錯 ” 可大可小，不含包太多的道德評價，還能和醫(yī)療執(zhí)業(yè)侵權概念很好地兼容。四、舉證責任倒置和過失認定標準鑒于證據(jù)責任對于訴訟中過失認定非常重要，本文單獨討論之。民事證據(jù)的若干規(guī)定第 4 條第 8 項 105 其實造成了過失認定標準的混亂。如前在過失標準中所說，醫(yī)療事故處理條例所 設定常規(guī)標準，僅僅是一個可以推翻的司法推定。醫(yī)療事故處理條例第 2 條關于 “ 醫(yī)療事故 ” 的規(guī)定實際上已經(jīng)分配了舉證責任。原告患方舉證證明醫(yī)方違反了醫(yī)療常規(guī)；醫(yī)方如果不能舉出反證，證明自己沒有違反醫(yī)療常規(guī)，或者證明違反常規(guī)是沒有過失，就要承擔敗訴的不利后果。醫(yī)療事故處理條例的常規(guī)標準排除過錯遵守常規(guī)的行為成為醫(yī)療事故原因的可能；也未給負責任的偏離常規(guī)的診療行為設定照護義務標準，作為司法解決糾紛的依據(jù)。這是常規(guī)標準本身的局限。司法解釋本應該對上述局限予以關注和處理。但民事證據(jù)的若干規(guī)定卻以劃一的方式，規(guī)范 本應該多樣的證據(jù)規(guī)則。依照民事證據(jù)的若干規(guī)定第 4 條第 8 項的規(guī)定，醫(yī)生遵守常規(guī)的行為和不遵守常規(guī)的行為都將被推定為是有過錯的，除非他能舉證證明是沒有過錯的。筆者認為，這很不合理。如果醫(yī)生證明了自己遵守了常規(guī)，就應該被推定為沒有過錯：怠方此時須要舉證證明醫(yī)方遵守常規(guī)是過失的才能勝訴。推定遵守常規(guī)的醫(yī)療行為是過錯的，這一點上嚴重違背了立法精神。遵守常規(guī)的醫(yī)療行為除非有相反證據(jù)證明是不當?shù)?，都應當?shù)玫阶鹬?；否則醫(yī)生就無所措手足了。 ，進一步說，民事證據(jù)的若干規(guī)定第 4 條第 8 項下，過失認定的標準都失效了。是否遵 守常規(guī)已經(jīng)不能夠作為確認過錯的基礎。如果法官單獨適用民事證據(jù)的若干規(guī)定第 4 條第 8 項，他其實只能求助侵權法的一般標準，即理性第三人的標準。但醫(yī)療行為畢竟不是普通的、日常生活中的行為，普通人常識可以作為判斷的基礎。這樣的理性第三人是找不到的，或者對醫(yī)生的診療行為的社會期待過高，或者過低。否則，沒有必要發(fā)展出醫(yī)療執(zhí)業(yè)侵權自己的過失認定標準。如果我們從整個訴訟來看，證據(jù)倒置在很多情況下，由于醫(yī)療事故鑒定制度存在，對醫(yī)方并不那么苛刻。單從民事證據(jù)的若干規(guī)定第 4 條第 8 項來看，舉證責任倒置似乎很有利于患方。醫(yī)方在 訴訟中，自己既要舉出自己在執(zhí)業(yè)中應當履行的照護義務標準，又要證明自己達到了；或者證明自己的診療行為與損害不構成因果關系。原告幾乎沒有證據(jù)責任；而被告醫(yī)方在某種程度上，成為自己行為的 “ 審判者 ” 。但實際上，醫(yī)方接受的是醫(yī)療共同體的 “ 審判 ” 。醫(yī)療事故訴訟絕大多數(shù)時候都要進行醫(yī)療事故 106 鑒定。根據(jù)醫(yī)療事故處理條例第 31 條規(guī)定，醫(yī)療事故技術鑒定書應當包括的主要內(nèi)容： “⋯； ⋯；(4) 醫(yī)療行為是否違反醫(yī)療衛(wèi)生管理法律、行政法規(guī)、部門規(guī)章和診療護理規(guī)范、常規(guī)； (5)醫(yī)療過失行為與人身損害 后果之間是否存在因果關系； (6)醫(yī)療過失行為在醫(yī)療事故損害后果中的責任程度。 ” 醫(yī)療事故技術鑒定結論已經(jīng)包括構成醫(yī)療事故認定的幾乎所有必須內(nèi)容。以上規(guī)定等于授權醫(yī)學會主持的醫(yī)療事故技術鑒定對案件進行 “ 第一審 ” 。但這樣的 “ 第一審 ” 和法院的審判之間卻有很多潛在的法律尷尬。根據(jù)醫(yī)療事故處理條例第 31 條規(guī)定，醫(yī)療事故鑒定具有過失認定的權力，依據(jù)的標準是醫(yī)療事故處理條例所規(guī)定的常規(guī)標準。需要指出的是醫(yī)療事故處理條例第 31 條第 4 項的規(guī)定，完全是形式性的即僅考察 “ 醫(yī)療行為是否違反醫(yī)療衛(wèi)生管理法律、行政法規(guī)、部 門規(guī)章和診療護理規(guī)范、常規(guī) ” 。同條第 5 項所規(guī)定的 “ 醫(yī)療過失行為 ” ，表明在違反同條第 4 項標準的情況下，就當然地認定醫(yī)方是有過失的。筆者懷疑僅根據(jù)違反常規(guī)就貿(mào)然斷定醫(yī)方是有過失的，似乎太過于形式和武斷。筆者在過失標準中已有相關的討論，此處不再贅述。醫(yī)療事故鑒定是否應當具有認定過失的權力 ?如果有是否應該遵循最高院的司法解釋的推定過錯 ?那么，醫(yī)方應當具有相當?shù)某绦驒嗬b定人應當具有相當?shù)姆芍R，但現(xiàn)有的醫(yī)療事故技術鑒定暫行辦法 并沒有規(guī)定。如果沒有，醫(yī)療事故處理條例第31 條第 5， 6 項中的 “ 醫(yī)療過失行為 ” 及 “ 行為和損害后果間的因果關系 ” 以及在 “ 醫(yī)療事故損害后果中的責任程度 ” 如何可能得出 ?筆者認為，醫(yī)療事故鑒定僅具有確認醫(yī)療行為是否違背醫(yī)療常規(guī)，以及如果違反該行為是否是原告所稱損害后果的原因，以及原因程度。而過失的認定，應當由法院做出。醫(yī)生違反醫(yī)療常規(guī)，就推定其有過失。但醫(yī)方擁有證明違反常規(guī)的行為是負責的，沒有過錯，進而免責的程序權利。這樣一來，舉證責任倒置的司法解釋可以得到合理的周延。但問題又出來了對于偏離常規(guī)的醫(yī)療的行為，醫(yī)方在實施過程中是否履行了應該的照護義務如何證明。當然，在我國的法律框架下，又 要進行醫(yī)療鑒法律與醫(yī)學雜志 2005 年第 12 卷 (第 2 期 )定。顯然，醫(yī)學會的專家鑒定組可以受理這樣的鑒定。同時，根據(jù)醫(yī)療事故處理條理第 27 條， 他們可以根據(jù)醫(yī)學原理和專業(yè)知識得出鑒定結論而非一定要根據(jù) “ 醫(yī)療衛(wèi)生管理法律、行政法規(guī)、部門規(guī)章和診療護理規(guī)范、常規(guī) ” 。但是，專家鑒定組根據(jù)什么標準確認偏離醫(yī)療常規(guī)的行為是有過失的呢 ?在這方面實在法上還沒有相關的照護標準。那么，過失的認定何以成為可能 ?也許美國的 “ 負責任的少數(shù)群體 ” 是一個可取的標準。但我國現(xiàn)有的醫(yī)療事故技術鑒定暫行辦法沒有相應的程序賦予醫(yī)生可 以主張 “ 負責任的少數(shù)人群體 ” 的權利；也沒有提供程序篩選出那樣的群體，然后由他們來判斷偏離常規(guī)的診療行為過程中照護義務是否得到履行。顯然，這種情況下過失認定只能由醫(yī)療事故鑒定得出。民事證據(jù)的若干規(guī)定規(guī)定的舉證責任倒置，幾乎完全形式化，除了預交鑒定費的責任分配外，幾乎沒有意義。此時，醫(yī)療事故鑒定顯然具有了準司法性；這使得專家鑒定組全由醫(yī)學專家組成，沒有法律職業(yè)人的參加的事實缺乏正當性。綜上所述，我國的常規(guī)標準和當前的鑒定制度、證據(jù)制度存在很多的沖突，需要協(xié)調(diào)。簡單劃一的規(guī)范無法應對多樣的醫(yī)療糾紛難免其面臨尷尬的處境。五、醫(yī)療事故訴訟中的醫(yī)療事故技術鑒定和專家輔助人醫(yī)療事故技術鑒定程序不是本文的范圍。但是，醫(yī)療事故技術鑒定和法院訴訟程序之間的沖突，卻值得分析。第一醫(yī)療事故技術鑒定的法律性質(zhì)是什么 ? 鑒定組織的法律地位是什么 ?我國沒有美國的專家證人制度 (expert witness)。醫(yī)學會組織的鑒定專家組不是受雇于當事人某一方，不是為一方當事人利益服務的。醫(yī)學會的醫(yī)療事故技術鑒定，是不是法官的助手呢 ?根據(jù)醫(yī)療事故處理條例第 20 條 規(guī)定，衛(wèi)生行政部門可以提出醫(yī)療事故技術鑒定，當事人雙方也可協(xié)商解決爭議 而共同委托鑒定。 2003 年 1 月 6 日，最高人民法院關于參照 (醫(yī)療事故處理條例 )審理醫(yī)療糾紛民事案件的通知第 2 條規(guī)定： “ 人民法院在民事審判中根據(jù)當事人的申請或者依職權決定進行醫(yī)療事故司法鑒定的，交由條例所規(guī)定的醫(yī)學會組織鑒 中華人民共和國衛(wèi)生部第 3o 號令，自 2002 年 9 月 1 日起施行。 第 27 條：專家鑒定組依照醫(yī)療衛(wèi)生管理法律、行政法規(guī)、部門規(guī)章和診療護理規(guī)范、常規(guī)，運用醫(yī)學科學原理和專業(yè)知識，獨立進行醫(yī)療事故技術鑒定，對醫(yī)療事故進行鑒別和判定，為處理醫(yī)療事故爭議提供醫(yī)學依據(jù) 醫(yī)療事故處理條例第 2o 條：衛(wèi)生行政部門接到醫(yī)療機構關于重大醫(yī)療過失行為的報告或者醫(yī)療事故爭議當事人要求處理醫(yī)療事故爭議的申請后對需要進行醫(yī)療事故技術鑒定的，應當交由負責醫(yī)療事故技術鑒定工作的醫(yī)學會組織鑒定；醫(yī)患雙方協(xié)商解決醫(yī)療事故爭議，需要進行醫(yī)療事故技術鑒定的，由雙方當事人共同委托負責醫(yī)療事故技術鑒定工作的醫(yī)學會組織鑒定。法律與醫(yī)學雜志 2005 年第 12 卷 (第 2 期 )定。 ” 從以上規(guī)定來看，醫(yī)學會的醫(yī)療事故技術鑒定，既可能是衛(wèi)生行政機關處理醫(yī)療事故的助手，也是法院民事審判醫(yī)療糾紛的助手。也為當事人協(xié)議解決糾紛的提供依據(jù)。醫(yī)療事 故處理條例也要求醫(yī)療事故技術鑒定 “ 獨立 ” 。 ” 任何單位或者個人不得干擾醫(yī)療事故技術鑒定工作，不得威脅、利誘、辱罵、毆打?qū)＜诣b定組成員。 ” 因此專家鑒定組中立于訴訟當事人。第二，醫(yī)療事故訴訟中。應當由誰來提起鑒定，預交鑒定費 ?最高人民法院關于民事訴訟中證據(jù)的若干規(guī)定第 25 條規(guī)定： “ 對需要鑒定的事項負有舉證責任的當事人。在人民法院指定的期限內(nèi)無正當理 不提出鑒定申請或者不預交鑒定費用或者拒不提供相關材料致使對案件爭議的事實無法通過鑒定結論予以認定的應當對該事實承擔舉證不能的法律后果。 ” 如前所述在醫(yī)療事 故訴訟中。醫(yī)方具有舉出證據(jù)證明醫(yī)療行為與損害結果之間不存在因果關系及不存在醫(yī)療過錯承擔舉證責任。因此。應當由醫(yī)方申請鑒定，預交鑒定費。第三醫(yī)學會或?qū)＜诣b定組對誰負責 ?從前面的分析來看專家鑒定組中立，它或接受衛(wèi)生行政、法院的委托?；蚪邮茈p方當事人的共同委托。因此，醫(yī)方并不因為申請鑒定、預交費用而單獨地和專家鑒定組或醫(yī)學會產(chǎn)生委托關系。那么。醫(yī)學會對誰負責 ?負責的法律依據(jù)是什么 ?申請鑒定的醫(yī)方和鑒定人在法律上是什么關系 ?我國現(xiàn)有法律沒有明確的回答。第四法院對醫(yī)療事故技術鑒定應當提供法律支持嗎 ?在我國，醫(yī)療 事故鑒定包括了對醫(yī)方過失的認定。醫(yī)療事故鑒定的專家組成員誠然是醫(yī)學的專家，但未必是法律的專家，他們往往對法律知之甚少。鑒定組成員又沒有律師或其他法律專家。如前面討論的美國醫(yī)療執(zhí)業(yè)侵權之訴的過失認定中。有眾多實體要求，還有過失認定時必須遵守的法律性的 “ 參照系 ” 問題。我國醫(yī)療事故技術鑒定制度中沒有為考量它們提供程序上的保證。法院往往只是 “ 交由 ” 醫(yī)學會鑒定。但法院其實還應當對過失認定的法律適用提供法律指導。這主要是因為醫(yī)療事故鑒定在現(xiàn)有的法律框架下不是純粹的事實認定。它還涵括了法律的具體適用，具有準司法的性質(zhì)。 第五。鑒定結論問題。醫(yī)療事故處理條例規(guī)定： “ 鑒定結論以專家鑒定組成員的過半數(shù)通過。 ” 如前面討論美國醫(yī)療執(zhí)業(yè)侵權中過失認定時提到的，臨床診療往往仁者見仁智者見智。醫(yī)生不應該僅僅未采取 醫(yī)療事故處理條例第 27 條。 醫(yī)療事故處理條例第 31 條。 107 專家鑒定組的多數(shù)意見而是有過失的；醫(yī)生不應當因為合理的采取了有證據(jù)證明是有效的診療措施但卻發(fā)生了不幸的后果，而承擔責任，即使被控行為是違背當時當?shù)爻Ｒ?guī)的 ⋯； ⋯； 但現(xiàn)有的制度下，醫(yī)生很難對鑒定組的成員表述意見，挑戰(zhàn)鑒定組的 專家。 “ 多數(shù)人 ” 的暴政可能很容易上演。而我們社會需要的是一個負責任的醫(yī)生，而不是一定被大多數(shù)人大多數(shù)意見認同的人。無法保障大多人的意見就是明智的、理性的。另外，集體做出的結論。其責任是不定的。跟從權威、缺乏獨立思考的情況經(jīng)常發(fā)生。如果缺乏法律指導，情況可能更糟糕。集體結論掩蓋了所有追究責任的可能。另一方面。鑒定結論應當具有怎樣的效力 ?鑒定結論是不是有最終的效力 ?法官可否拋開鑒定接受民事證據(jù)的若干規(guī)定 )ii 定的醫(yī)生過失 ?比如。一個病人全身麻醉手術醒來后，發(fā)現(xiàn)在手術區(qū)外受到嚴重創(chuàng)傷。醫(yī)療事故技術鑒定的結果是 醫(yī)方遵守醫(yī)療衛(wèi)生管理法律、行政法規(guī)、部門規(guī)章和診療護理規(guī)范、常規(guī)。法官是否可以不顧鑒定結論。認定推定醫(yī)療事故成立 ?筆者認為，在有限的情況下，法官可以。但法律應當指示法官在何種情況下可以。法官不能恣意繞開鑒定結論。法律的舉證責任以及過失認定標準。應該多樣化。不是一個簡單的舉證責任倒置就能解決的。第六。醫(yī)療事故技術鑒定結論如何質(zhì)證 ?民事證據(jù)的若干規(guī)定第 47 條規(guī)定， “ 未經(jīng)質(zhì)證的證據(jù)，不能作為認定案件事實的依據(jù) ” 。因此鑒定結論必須經(jīng)過質(zhì)證才能作為司法認定醫(yī)療事故的依據(jù)。同時。如前所述，只有質(zhì)證。才能保護無 辜的醫(yī)生不受法律追究。如果質(zhì)證，在法庭上。誰是鑒定人 ?醫(yī)學會的醫(yī)療事故技術鑒定工作辦公室僅是負責組織鑒定，而不是具體從事鑒定它不應當以鑒定人的身份出庭；專家鑒定組成員是由當事人從專家?guī)熘谐槿〉?，是臨時性的。誰應當出庭 ?如果出庭。鑒定人應該站在哪里 ?我國法律設定鑒定人是中立的鑒定是獨立進行的，因此鑒定人既不能站在原告方也不能在被告方。而只能設立一個專門的位子。進一步，鑒定人有捍衛(wèi)自己鑒定結論、接受質(zhì)證的義務嗎 ?鑒定費用最終是由當事人負擔的在法律上鑒定人至少要對雙方當事人負責。但鑒定結論不是由個人做出的 ，也不是由一個具有法律人格的常設機構做出的，而是由專家組集體做出的。醫(yī)療事故處理條例規(guī)定 “ 鑒定結論以專家鑒定組成員的過半數(shù)通過。 ” 具體由誰接受質(zhì)證呢 ?出庭 108 的人必須是支持鑒定結論的嗎 ?鑒定結論不利方是否可以聘請反方成員作為專家輔助人 ?深層次地講，鑒定標準究竟是什么 ?誰來證明標準 ?訴訟當事人及其聘請的專家輔助人是否可以質(zhì)疑它 ?等等。畢竟常規(guī)是一個模糊的概念。在多大地理范圍內(nèi)、多長的時問、要多少人接受才能被認為是常規(guī) ?這不僅僅是事實問題，更是法律論證的問題第七，專家輔助人和鑒定結論的質(zhì)證。民 事證據(jù)的若干規(guī)定第 61 條規(guī)定： “ 當事人可以向人民法院申請由一至二名具有專門知識的人員出庭就案件的專門性問題進行說明 ⋯； ⋯； ” ： “ 具有專門知識的人員可以對鑒定人進行詢問 ” 。因此，當事人可以聘請專家輔助人和鑒定人對質(zhì)。在醫(yī)療事故的訴訟中專家輔助人純?nèi)皇菫楫斒氯死娣盏?，他的存在使得質(zhì)證鑒定人成為可能。但是，在醫(yī)療事故訴訟中，專家輔助人是否可以提供實質(zhì)性證據(jù) (substantive evidence1，而確立醫(yī)方責任 ?或者專家輔助人的證言僅僅可以置疑 (impeaeh)定結論，而不 能取代鑒定結論作為認定醫(yī)療事故的依據(jù) ?筆者認為，專家輔助人提供的證言，應當僅具有后者的效力。如果專家輔助人的置疑可以證明鑒定結論具有嚴重瑕疵，比如鑒定結論在形式上不具有醫(yī)療事故處理條例第 31 條規(guī)定內(nèi)容；或者鑒定書前后邏輯矛盾；事實和結論不一致等等，法官裁定鑒定結論有嚴重瑕疵，符合民事證據(jù)的若干規(guī)定第 27 條規(guī)定，當事人可以申請重新鑒定或法院依職權發(fā)動重新鑒定。但是，法官不能以醫(yī)學專家輔助人的專家證言認定醫(yī)療事故成立除非原告方能夠證明被告醫(yī)方的過錯不需要專家知識也能夠確立：而醫(yī)方不能舉出相反證據(jù)證明該 過錯的確立必須要專業(yè)知識。否則，只能重新鑒定。專家輔助人制度和美國的專家證人制度有相似，也有很大的區(qū)別。筆者認為，專家輔助人的存在，至少可以引進必要的法庭對抗，有利與公正的實現(xiàn)。美國的對抗方式傳統(tǒng)。中國不需要全盤的吸收，畢竟專家證人制度有它自己的土壤，同時也其自身的缺陷。改良我們現(xiàn)有的制度，使其合理化，只要能很好的解決糾紛就足已 !第