商標(biāo)法中的在先權(quán)利.docx

商標(biāo)法中的在先權(quán)利-商標(biāo)法第32條在先權(quán)利：Art 9.1 & Art 32Art 9： 非適用條款A(yù)rt 32: 明確規(guī)定的權(quán)利 + 未成權(quán)利的權(quán)益a. 前段，他人現(xiàn)有的在先權(quán)利：不含商標(biāo)權(quán)，并排除以下商標(biāo)法中特別規(guī)定條款中的商標(biāo)權(quán) - 商標(biāo)授權(quán)確權(quán)行政案件意見art 17Art 13.1, 未注冊+馳名Art 13.2 已注冊+馳名Art 15.1 未注冊、沒知名度 + 有代理Art 15.2 未注冊、沒知名度 + 其它關(guān)系A(chǔ)rt 28,29 已注冊（已申請未核準(zhǔn)） + 未馳名侵權(quán)法art2：姓名權(quán)、著作權(quán)、專利、藥品、商號權(quán)、知名商品包裝裝潢、肖像權(quán)知名電影較色名稱b. 后段，未注冊商標(biāo) + 一定影響（在中國使用+有識別商品或服務(wù)的實(shí)際意義）一、 姓名權(quán)：商標(biāo)侵犯姓名權(quán)的要件：1. 主張人的資格，為姓名權(quán)人或厲害關(guān)系人2. 商標(biāo)與姓名完全；部分包含姓名，商標(biāo)和自然人必須要形成一一對應(yīng)關(guān)系。商標(biāo)與姓名權(quán)不考慮近似情況。3. 造成或可能造成損害：姓名在相關(guān)領(lǐng)域有較高知名度，可以參考在社會公眾當(dāng)中的知曉程度，相關(guān)公眾是否已知悉。民法99，自然人享有姓名權(quán)，有權(quán)決定、使用和依照規(guī)定改變自己的姓名，禁止他人干涉、盜用、假冒，民法明確規(guī)定姓名權(quán)屬于一種民事權(quán)利，故姓名權(quán)作為一項(xiàng)法定權(quán)利，應(yīng)屬于商標(biāo)法31“在先權(quán)利”的一種。未經(jīng)許可，將他人的姓名申請注冊商標(biāo)，給他人姓名權(quán)造成或者可能造成損害的，該商標(biāo)不予核準(zhǔn)注冊或者予以撤銷。死人沒有姓名權(quán)，但是死人姓名在某行業(yè)內(nèi)有一定的知名度和影響力，如商標(biāo)使用，使相關(guān)消費(fèi)者將商品品質(zhì)特點(diǎn)與本人或其工藝相聯(lián)系，從而誤導(dǎo)消費(fèi)者，造成不良影響的，違反商標(biāo)法Art10.1.8，而非32條二、 著作權(quán)：著作權(quán)可作商標(biāo)法art32前段所指的權(quán)利1. 損害在先著作權(quán)的認(rèn)定：a. 實(shí)質(zhì)性相似：以是否使用了在線作品具有獨(dú)創(chuàng)性的主要部分為判斷標(biāo)準(zhǔn)b. 接觸：一般以接觸的可能性來認(rèn)定，并以作品的發(fā)表推定為接觸，不以實(shí)際接觸為判斷標(biāo)準(zhǔn)。a) 事實(shí)上的使用關(guān)系：可在許可使用范圍內(nèi)，將在先作品作為商標(biāo)申請注冊，不構(gòu)成對在先著作權(quán)的損害b) 如在先著作權(quán)之前存在更早的作品，不宜認(rèn)定為損害引證的著作權(quán)，不易撤銷爭議商標(biāo)2. 著作權(quán)屬認(rèn)定：創(chuàng)作行為的存在是確定作品著作權(quán)權(quán)屬的根本a. 作品上的署名權(quán)可對頂署名人享有著作權(quán)b. 原件作品的歸屬狀態(tài)可推定署名權(quán)以外的權(quán)利歸屬c. 僅僅商標(biāo)證或著作權(quán)登記證明不能認(rèn)定權(quán)屬情況，但商標(biāo)證+著作權(quán)證證明權(quán)屬為特例權(quán)屬證明的證據(jù)：底稿、原件、合法出版物、著作權(quán)登記證書、認(rèn)證機(jī)構(gòu)出具的證明、取得權(quán)利的合同 - 最高人民法院關(guān)于審理著作權(quán)民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋art7.1著作權(quán)登記證書所證明的內(nèi)容屬于原告的自證事實(shí)，故其證明力較低。3. 作品的認(rèn)定：a. 手寫字體商標(biāo)標(biāo)志一般不被認(rèn)定為作品作品要求獨(dú)創(chuàng)性，體現(xiàn)在個人選擇、取舍和安排， 區(qū)別于公有領(lǐng)域的表達(dá)，而手寫字與公有領(lǐng)域的表達(dá)差別過于細(xì)微，無法達(dá)到美術(shù)作品創(chuàng)作要求的高度；首字母大寫、整體傾斜的書寫表現(xiàn)形式為常見書寫習(xí)慣，手寫形成的個性化痕跡也與公證領(lǐng)域表達(dá)車別過于微不足道。b. 手寫字體之外稍加點(diǎn)綴，能夠認(rèn)定其構(gòu)成作品，如：c. 其它文字在表現(xiàn)形式上的設(shè)計(jì)差異可以被認(rèn)可，如： 4. 以著作權(quán)人或厲害關(guān)系人主張權(quán)利5. 主張權(quán)利的具體內(nèi)容：當(dāng)事人對其主張內(nèi)容有舉證責(zé)任三、 企業(yè)名稱/商號1. 企業(yè)名稱的范圍：反法art5.3：最高人民法院關(guān)于審理不正當(dāng)競爭民事案件應(yīng)用法律若干問題的解釋art6.1A. 中國注冊的B. 中國使用的國外企業(yè)名稱C. 字號2. 受保護(hù)商號的問題：1) 登記/使用日要早于商標(biāo)申請日;2) 商號不要求新穎性或獨(dú)創(chuàng)性；3) 完整商號以整體保護(hù)，商號的組成部分或構(gòu)成要素不單獨(dú)保護(hù)4) 企業(yè)名稱簡稱受保護(hù)有條件，A. 企業(yè)自身使用簡稱代替正式名稱，B. 公眾對簡稱的認(rèn)可，即認(rèn)可簡稱與正式名稱所指代同一企業(yè)。對具有一定市場知名度、為企業(yè)公眾所熟知并以實(shí)際具有商號作用的企業(yè)或企業(yè)名稱的簡稱，可視為企業(yè)名稱。C. 如果缺少唯一對應(yīng)關(guān)系則不能受到保護(hù)。3. 主體資格：1) 權(quán)利或利害關(guān)系人。包擴(kuò)被許可使用人或繼承人，投資關(guān)系不必然為利害關(guān)系人，2) 不能單純的以關(guān)聯(lián)企業(yè)商號主張，因?yàn)殛P(guān)聯(lián)企業(yè)不必然為利害關(guān)系人。4. 商號知名度：a) 有一定市場知名度、為相關(guān)公眾所知悉的企業(yè)名稱中的商號b) 商標(biāo)與商號相同近似c) 商標(biāo)和商號同時使用在相同或近似商品上d) 可能導(dǎo)致對來源混淆，或不同經(jīng)營者之間關(guān)系混淆1) 缺乏知名度的商號不會被保護(hù)2) 知名度考慮因素：商業(yè)活動實(shí)際經(jīng)營情況，所屬行業(yè)特點(diǎn)，業(yè)務(wù)擴(kuò)3) 范圍，其他經(jīng)營主體是否有條件該字號的使用情況地域范圍在中國5. 保護(hù)范圍：以商標(biāo)注冊使用是否導(dǎo)致公眾混淆，致使在先商號權(quán)人利益可能受損為要件。1) 相同類似商品，但可突破區(qū)分表的規(guī)定，考慮功能用途，銷售對象銷售渠道，。如果企業(yè)商譽(yù)及影響力最以延伸至被異議商標(biāo)使用的服務(wù)領(lǐng)域，而具有密切關(guān)系，致使對來源與商號權(quán)人存在特定聯(lián)系，或被授權(quán)，產(chǎn)生混淆，商號權(quán)人利益受損。2) 考慮企業(yè)實(shí)際經(jīng)營的產(chǎn)品與商品使用產(chǎn)品的相關(guān)消費(fèi)群體是否存在重合交叉，是否有高度的同一性。商號影響力的證據(jù)可參考其榮譽(yù)證書，銷售合同和發(fā)票，媒體宣傳和業(yè)務(wù)廣告。3) 對來源混淆的可能性為保護(hù)的前提。6. 字號的承繼：企業(yè)名稱變更前后始終以同一字號也可延伸保護(hù)四、 專利權(quán)外觀專利設(shè)計(jì)對商標(biāo)注冊可能有沖擊，但應(yīng)以專利的整體把握，不以某一部分為準(zhǔn)五、 藥品商品名稱：經(jīng)使用+一定影響同行可推定應(yīng)知六、 商品化權(quán)電影名稱或電影人物形象及其名稱因具有一定知名度而不再單純局限于電影作品本身，與特定商品或服務(wù)的商業(yè)主體或商業(yè)行為相結(jié)合，電影相關(guān)公眾將其對于電影作品的認(rèn)知與情感投射于電影名稱或電影人物名稱之上，并對與其結(jié)合的商品或服務(wù)產(chǎn)生移情作用，使權(quán)利人據(jù)此獲得電影發(fā)行以外的商業(yè)價值與交易機(jī)會時，則該電影名稱或電影人物形象及其名稱可構(gòu)成適用2001年商標(biāo)法第三十一條“在先權(quán)利”予以保護(hù)的在先“商品化權(quán)”。七、 知名電影角色名稱：以10.1.8保護(hù)近似度+角色知名度（可能在商業(yè)上產(chǎn)生較高價值，是創(chuàng)造性勞動的結(jié)晶，是他人投入的大量勞動和資本獲得，由此帶來的商業(yè)價值和商業(yè)機(jī)會由他人享有）違反誠實(shí)信用和公序良俗Eg., “哈利波特”； “邦德007 BOND”第二部分：在先使用并有一定影響的商標(biāo)：商標(biāo)法32條后半段未注冊商標(biāo)+使用 + 一定影響a. 一定影響應(yīng)的知名度應(yīng)低于未注冊馳名商標(biāo)，b. 商品限于相同或類似商品一、 不正當(dāng)手段的認(rèn)定：從惡意/明知/應(yīng)知考慮1業(yè)務(wù)往來例外，彼此知悉使用同一商標(biāo)，適應(yīng)先申請?jiān)瓌t。2同處一地或同業(yè)競爭者對在先使用的商標(biāo)要求有一定影響3以轉(zhuǎn)讓為目的提出侵權(quán)訴訟，高額轉(zhuǎn)讓費(fèi)，許可使用費(fèi)，損害賠償金二、 使用行為的認(rèn)定1貼牌加工非使用商標(biāo)在商品流通過環(huán)節(jié)中才發(fā)揮功能，面向公眾的使用行為，需與商品或服務(wù)相結(jié)合，起到區(qū)分來源作用。例外：特定市場主體之間的使用，許可與被許可人之間，委托與被委托人之間2被動使用有待討論媒體對商標(biāo)的簡稱做宣傳，是否創(chuàng)設(shè)未注冊商標(biāo)權(quán)益，如果被視為商標(biāo)權(quán)人的被動使用，也屬于使用行為，則能滿足使用要求。-陸虎案三、 有一定影響的認(rèn)定：持續(xù)使用的時間，區(qū)域，銷售量或廣告宣傳。1極少量的使用不足于認(rèn)定有一定影響。如在先權(quán)利在審核時不存在，則不影響注冊2境外使用國內(nèi)外均使用，可以境外使用綜合考慮四、 其他因素未續(xù)展：是否仍處于連續(xù)使用狀態(tài)中，商標(biāo)的聲譽(yù)不因未續(xù)展而中斷注冊商標(biāo)在未核定使用商品上的使用構(gòu)成未注冊商標(biāo)的使用撤回商標(biāo)不影響對未注冊商標(biāo)的保護(hù)停止使用將失去保護(hù)五、 注冊商標(biāo)作為未注冊商標(biāo)的保護(hù)訴爭商標(biāo)先注冊，引證商標(biāo)后注冊，但在俗爭商標(biāo)申請前有使用+一定影響（銷售發(fā)票和廣告中使用商標(biāo)）第三部分：代理一、 代理范圍，要廣義理解，包括總經(jīng)銷總代理，特殊銷售關(guān)系，獨(dú)家經(jīng)銷獨(dú)家代理授權(quán)確權(quán)行政案件意見12條:商標(biāo)代理人，代表人，經(jīng)銷代理等銷售關(guān)系的代理人代表人二、 適用范圍，在相同或類似商品三、 間接認(rèn)定代理關(guān)系磋商階段的