合同法基本原則的規(guī)范功能及適用.doc

合同法基本原則的規(guī)范功能及適用 合同法的基本原則，為合同法背后的主要價值或者目標(biāo)。我國合同法擇其要者，于法律開頭數(shù)個條文(第三條至第八條)加以規(guī)定，以彰顯其重要性。當(dāng)然，這些規(guī)定與具體的法律規(guī)則所表現(xiàn)的法律規(guī)范尚有不同，即其重在表達(dá)抽象的觀念(平等、自愿、公平、誠信、公序良俗及合同嚴(yán)守等)，而沒有完整地表述相應(yīng)的法律后果(當(dāng)然不能因此認(rèn)為違反諸此原則無法律后果)。諸此觀念，如同“無形之手”，對民事活動、裁判活動等發(fā)揮指導(dǎo)作用。 我國合同法第三條至第七條均以“(合同)當(dāng)事人”開始，闡述以合同方式從事民事活動時所應(yīng)遵守的基本準(zhǔn)則，第八條亦在強調(diào)當(dāng)事人“應(yīng)當(dāng)”如何。由此可見，諸此基本原則，首先是合同當(dāng)事人乃至相關(guān)主體的行為規(guī)范，就其功能，可以從當(dāng)事人角度分析，在于指導(dǎo)合同當(dāng)事人正確地從事民事活動、構(gòu)造民事法律關(guān)系。合同未有約定時得循此類原則予以補充(補充功能);在對合同出現(xiàn)理解分歧時，亦得循此類原則進(jìn)行解釋(解釋功能);當(dāng)事人行使權(quán)利及履行義務(wù)，亦應(yīng)遵循諸此原則(限制功能)。 合同法基本原則既為合同當(dāng)事人及相關(guān)主體的行為規(guī)范，在因民事活動產(chǎn)生糾紛場合，這些規(guī)范自然可以發(fā)揮裁判規(guī)范的功能。換言之，裁判者在裁判活動中，亦應(yīng)遵從諸此原則的指引。尤其是在法律存在漏洞場合，或者法條用語語義不明且有多種解釋可能場合，填補漏洞或者輔助確定不明語義(在法概念、法規(guī)范的邊緣地帶使模糊的事物清晰化，即補充功能及解釋功能)。另外，在對合同進(jìn)行解釋時，不應(yīng)悖于合同法的基本原則(解釋功能)。 觀察我國裁判實務(wù)，存在一種現(xiàn)象，在裁判文書中援引合同法基本原則條文，往往并非是判斷案件是非曲直的主要根據(jù)(另有其他具體規(guī)范)，而是作為某種陪襯，或者像是宴席上的一盤“涼菜”，無足輕重，即使不援引，也并不實質(zhì)影響案件的裁判結(jié)果。這也難怪，因為如上所述，這幾個條文并沒有具體規(guī)定法律后果，并非完全法條，而重點在于宣示某種價值或者目標(biāo)。不過，畢竟這些法律條文規(guī)定了一些行為規(guī)范，出現(xiàn)了一些“不得”字樣，可不可以據(jù)此而在上述基本功能(補充功能、解釋功能及限制功能)之外，發(fā)揮具體的裁判功能呢?這一問題值得研究。 假設(shè)甲與乙有金錢借貸關(guān)系，到期后借款人甲仍有部分借款未歸還，乙以討債為名，非法限制甲人身自由，令其簽訂房產(chǎn)轉(zhuǎn)讓協(xié)議書，將自己的房產(chǎn)作價若干轉(zhuǎn)讓給乙，抵償債務(wù)。甲簽約后獲得自由，乙實際占有房產(chǎn)。甲就非法限制人身自由向公安機關(guān)報案，公安機關(guān)對乙作了行政處罰。一年半后，甲提起民事訴訟，以房產(chǎn)轉(zhuǎn)讓協(xié)議是在被乙限制人身自由、被逼迫情況下簽訂、不是甲的真實意思表示為由，請求法院確認(rèn)房產(chǎn)轉(zhuǎn)讓協(xié)議無效，并責(zé)令乙限期退還房產(chǎn)。乙辯稱：本案協(xié)議屬雙方真實意思表示，本案合同不存在以欺詐、脅迫手段簽訂損害國家利益等合同無效情形。本案從案發(fā)至起訴已經(jīng)一年六個月，甲沒有到人民法院行使撤銷權(quán)，甲行使撤銷權(quán)的權(quán)利已經(jīng)消滅。故乙請求法院駁回甲起訴。 對于上述設(shè)例，有意見認(rèn)為，合同當(dāng)事人的法律地位平等，一方不得將自己的意志強加給另一方，且當(dāng)事人依法享有自愿訂立合同的權(quán)利，任何單位和個人不得非法干預(yù)。甲與乙簽訂的協(xié)議書系甲在受到非法限制人身自由的情況下進(jìn)行的，不是其真實意思表示，屬無效合同。應(yīng)依合同法第三條、第四條、第五十二條、第五十八條之規(guī)定，判決房產(chǎn)轉(zhuǎn)讓協(xié)議無效，乙返還甲房屋。 上述意見的引人注目之處在于，它并非是以脅迫為由主張撤銷合同的案件，而是以合同法第三條和第四條中的“不得”規(guī)定加上第五十二條第(五)項認(rèn)定合同無效。 上述案件，如果按照可撤銷合同處理，確實會遇到已過合同法第五十五條第(一)項撤銷權(quán)除斥期間的問題。查看第三條和第四條，確有“一方不得將自己的意志強加給另一方”和“任何單位和個人不得非法干預(yù)”的表述;我國學(xué)理也有認(rèn)為，合同法的基本原則是強制性規(guī)范，當(dāng)事人必須遵守，不得以其約定排除其適用。如此看來，上述意見以合同違法為由裁判其無效，也不無道理。不過，由該案可以引出了一些饒有趣味的問題：像該案情形，是僅作為可撤銷合同處理，抑或是存在可撤銷與無效的“二重效果”?合同法關(guān)于基本原則的規(guī)定，究竟是作為“一般條款”(可能存在“禁止向一般條款逃逸”的問題)抑或是可以作為具體規(guī)則而發(fā)揮規(guī)范功能?如果承認(rèn)這種可撤銷與無效的“二重效果”，是否像該案那樣允許權(quán)利人自由選擇(或者當(dāng)事人未明確選擇時法官從有利于權(quán)利人角度代其選擇)，或依某種規(guī)定確定適用順序?如果允許自由選擇，是否會因此造成合同法第五十五條第(一)項撤銷權(quán)除斥期間規(guī)范目的落空? 筆者不太贊同上述意見，主要有如下考慮： 其一，合同法第四條中的“任何單位和個人”與該條開頭的“當(dāng)事人”并列對置，表明是當(dāng)事人之外的“任何單位和個人”，作為一項具有“對世”特點的義務(wù)，并沒有將合同“當(dāng)事人”包括在內(nèi)。在一方當(dāng)事人脅迫另外一方時，并不屬于第四條所規(guī)定的“非法干預(yù)”。 其二，第三條規(guī)定“一方不得將自己的意志強加給另一方”，但并沒有在該條中規(guī)定具體的法律后果。令合同無效，只是一種可能的選項，且并非唯一選項;除無效外，還可能是可撤銷，甚至于有法院將解除合同作為其法律后果。如果像本案那樣，結(jié)合第五十二條第(五)項以合同為無效，那么尚需要進(jìn)一步論證，第三條的“不得”規(guī)定何以是效力性強制性規(guī)定而不是管理性強制性規(guī)定，如未作此種論證工作，便不宜直接走向第五十二條第(五)項。筆者認(rèn)為，第三條的“不得”規(guī)定不宜認(rèn)定為效力性強制性規(guī)定。理由在于，立法者在設(shè)計合同法第三章“合同的效力”時，確實慎重地考慮了這個問題。在此之前，民法通則第五十八條第三項規(guī)定“一方以欺詐、脅迫的手段或者乘人之危，使對方在違背真實意思的情況下所為的”民事行為無效，這一規(guī)定受到了理論界的批評，認(rèn)為它違反了對民事行為作效力評價的立法政策，像欺詐、脅迫或者乘人之危，通常不涉及公共利益，而只涉及相關(guān)當(dāng)事人的私人利益，而私人利益應(yīng)當(dāng)由具體的當(dāng)事人自己決定，立法統(tǒng)一規(guī)定其效果為“無效”，過于死板，而將其效果規(guī)定為“可撤銷”則可以靈活地應(yīng)對，如欺詐者或者脅迫者弄巧成拙而最終結(jié)果有利于受害人時，受害人就可以不行使撤銷權(quán)。正是因為立法者慎重地考慮了這種批評意見，才在合同法中改變了民法通則的規(guī)則：一方以欺詐、脅迫的手段訂立合同，損害國家利益的，合同無效(合同法第五十二條第(一)項);一方以欺詐、脅迫的手段或者乘人之危，使對方在違背真實意思的情況下訂立的合同，受損害方有權(quán)請求人民法院或者仲裁機構(gòu)變更或者撤銷(合同法第五十四條第二款)。既然立法者的意旨已經(jīng)明確，在僅僅涉及私人利益場合，不作劇烈的“無效”評價，而是將決定權(quán)放給具體的當(dāng)事人以決定是否“撤銷”，裁判者便不應(yīng)輕易突破立法者的價值判斷和政策抉擇，再回到作“無效”評價的老路上去。 其三，上述處理方案，或許妥當(dāng)?shù)亟鉀Q了一個個案(這本身也存在疑問，因為甲本身有充足的時間和機會主張撤銷合同，不存在乙締約后繼續(xù)限制甲人身自由問題，甲卻是等到一年半后才主張合同無效)，但卻可能同時開了一個不好的先例，并有可能出現(xiàn)在其他案件中，依同樣的理據(jù)，卻得出不妥結(jié)果的局面。 其四，作為替代上述處理方案的裁判路徑，有兩種可能的方案，可供參考。一是可以考慮特別法優(yōu)先適用原則;二是可以考慮新法優(yōu)于舊法適用原則。以下具體說明。 首先，兩處裁判規(guī)范均是以使合同歸于無效為結(jié)果，一個是以第三條加第五十二條第(五)項為基礎(chǔ)的無效，一個是以第五十四條第二款(脅迫)為基礎(chǔ)經(jīng)過撤銷的無效，二者在構(gòu)成要件上都要求“意志強加”或者“脅迫”，除此之外，依前者便可直接主張無效，依后者尚有“請求人民法院或者仲裁機構(gòu)變更或者撤銷”的條件限制，后者在構(gòu)成要件上比前者多，故可以前者為普通法，后者為特別法。 其次，上述意見援引合同法第三條、第四條、第五十二條和第五十八條，回避合同法第五十四條第二款，沒有援引民法通則的規(guī)定，表面上看僅在合同法一部法律之內(nèi)，無所謂新法與舊法。但實質(zhì)上講，上述做法相當(dāng)于援引民法通則第五十八條第(三)項，在法律效果上都是認(rèn)定合同無效。而依據(jù)禁止“向一般條款逃逸”，關(guān)于某一案型，法律本有具體規(guī)定，而適用該具體規(guī)定與適用一般條款，均能獲得同一結(jié)論時，