外國法制史重點(diǎn).doc

吾嘗終日而思矣，不如須臾之所學(xué)也。 goldenpen 勸學(xué)荀子外國法制史第一節(jié) 羅馬法（一）、羅馬法的產(chǎn)生和十二表法的制定(1)羅馬法的產(chǎn)生1、 羅馬法，羅馬奴隸制國家法律的總稱，既包括自羅馬國家產(chǎn)生至西羅馬帝國滅亡時(shí)期的法律，也包括公元6世紀(jì)中葉以前東羅馬帝國的法律。2、 公元前6世紀(jì)中葉，羅馬奴隸制國家正式產(chǎn)生，步入共和國時(shí)期，羅馬法也隨之產(chǎn)生。共和國早期的法律淵源主要是習(xí)慣法。(2)十二表法的制定1、 在此之前使用習(xí)慣法，元老院于公元前451年制定法律十表公布于羅馬廣場。次年，又制定法律兩表，作為對前者的補(bǔ)充。2、 其特點(diǎn)為諸法合體、私法為主，程序法優(yōu)于實(shí)體法。某些規(guī)定反映了平民的要求，但主要目的在于嚴(yán)格維護(hù)奴隸主階級的利益及其統(tǒng)治秩序。3、 是羅馬國家第一部成文法，總結(jié)了前一階段的習(xí)慣法，并為羅馬法的發(fā)展奠定了基礎(chǔ)，被認(rèn)為是羅馬法的主要淵源。（二）、羅馬法的發(fā)展(1)市民法和萬民法兩個(gè)體系的形成（但是市民法和萬民法不是截然對立的，而是互為補(bǔ)充的。后來，查士丁尼將兩者統(tǒng)一起來）1、 市民法，共和國前期僅適用于羅馬市民的法律體系，其內(nèi)容主要是國家行政管理、訴訟程序、財(cái)產(chǎn)、婚姻家庭和繼承等方面的規(guī)范；淵源包括羅馬議會(huì)制定的法律(如十二表法)、元老院的決議、裁判官的告示以及羅馬法學(xué)家對法律的解釋等。2、 萬民法，共和國后期適用于羅馬市民與外來人以及外來人與外來人之間關(guān)系的法律體系，是外事裁判官在司法活動(dòng)中逐步創(chuàng)制的法律，基本內(nèi)容主要是關(guān)于所有權(quán)和債權(quán)方面的規(guī)范，很少涉及婚姻、家庭和繼承等內(nèi)容。(2)法學(xué)家活動(dòng)的加強(qiáng)1、 公元前1世紀(jì)，羅馬進(jìn)入帝國時(shí)期。在帝國前期，許多法學(xué)家被皇帝授予法律解答權(quán)，其解答成為法律的重要淵源。2、 法學(xué)學(xué)派主要有普羅庫爾學(xué)派和薩比努斯學(xué)派。3、 最著名的五大法學(xué)家：蓋尤斯、伯比尼安、保羅、烏爾比安、莫迪斯蒂努斯。他們的法學(xué)著作和法律解釋具有同等法律效力。4、 羅馬法學(xué)家的活動(dòng)和作用是：解答法律；參與訴訟；著書立說；編纂法典，參加立法活動(dòng)。(3)國法大全的編纂（至公元12世紀(jì)統(tǒng)稱為國法大全或民法大全，標(biāo)志著羅馬法已發(fā)展到最發(fā)達(dá)、最完備階段） （四部法律）1、 查士丁尼法典，將歷代羅馬皇帝敕令進(jìn)行整理、審訂和取舍而成。2、 查士丁尼法學(xué)總論，又譯法學(xué)階梯，以蓋尤斯法學(xué)階梯為基礎(chǔ)加以改編而成。是闡述羅馬法原理的法律簡明教本，也是官方指定的“私法”教科書，具有法律效力。3、 查士丁尼學(xué)說匯纂，又譯法學(xué)匯編，是一部法學(xué)著作的匯編，將歷代羅馬著名法學(xué)家的學(xué)說著作和法律解答分門別類地匯集、整理，進(jìn)行摘錄，凡收入的內(nèi)容，均具有法律效力。4、 查士丁尼新律，法學(xué)家對查士丁尼皇帝在位時(shí)所頒敕令的匯集。（三）、羅馬法的淵源和分類1、羅馬法的淵源(1)習(xí)慣法。公元前450年以前羅馬國家的基本法律淵源。(2)議會(huì)制定的法律。共和國時(shí)期最重要的法律。主要立法機(jī)關(guān)是民眾大會(huì)、百人團(tuán)議會(huì)與平民會(huì)議。(3)元老院決議。共和國時(shí)期元老院是羅馬最高國家政權(quán)機(jī)關(guān)，并有一定的立法職能，議會(huì)通過的法律需經(jīng)它批準(zhǔn)方能生效；帝國時(shí)期被皇帝控制，其本身所通過的決議具有法律效力。(4)長官的告示。羅馬高級行政長官和最高裁判官發(fā)布的告示具有法律效力，是羅馬法的重要淵源之一。(5)皇帝敕令。主要包括：敕諭，敕裁，敕示，敕答。(6)具有法律解答權(quán)的法學(xué)家的解答與著述。2羅馬法的分類： (1)根據(jù)法律所調(diào)整的不同對象1) 公法包括宗教祭祀活動(dòng)和國家機(jī)關(guān)組織與活動(dòng)的規(guī)范2) 私法包括所有權(quán)、債權(quán)、婚姻家庭與繼承等方面的規(guī)范(2)依照法律的表現(xiàn)形式1) 成文法是指所有以書面形式發(fā)布并具有法律效力的規(guī)范，包括議會(huì)通過的法律、元老院的決議、皇帝的敕令、裁判官的告示等2) 不成文法是指統(tǒng)治階級所認(rèn)可的習(xí)慣法(3)根據(jù)羅馬法的適用范圍1) 自然法2) 市民法是指僅適用于羅馬市民的法律3) 萬民法是調(diào)整外來人之間以及外來人與羅馬市民之間關(guān)系的法律(4)根據(jù)立法方式不同1) 市民法是古羅馬固有的法律2) 長官法專指由羅馬高級官吏發(fā)布的告示、命令等所構(gòu)成的法律，內(nèi)容多為私法。其主要是靠裁判官的司法實(shí)踐活動(dòng)形成的(5)按照權(quán)利主體、客體和私權(quán)保護(hù)為內(nèi)容1) 人法是規(guī)定人格與身份的法律2) 物法是涉及財(cái)產(chǎn)關(guān)系的法律3) 訴訟法是規(guī)定私權(quán)保護(hù)的方法（四）、羅馬私法的基本內(nèi)容（人法 物法 訴訟法）(1)人法1、自然人（1）生物學(xué)上的人，包括奴隸在內(nèi)；（2）法律上的人，是指享有權(quán)利并承擔(dān)義務(wù)的主體；1) 自然人必須具有人格，即享有權(quán)利和承擔(dān)義務(wù)的資格。奴隸因其不具有法律人格，不能成為權(quán)利義務(wù)主體，而被視為權(quán)利客體。2) 人格由自由權(quán)、市民權(quán)和家庭權(quán)三種身份權(quán)構(gòu)成。只有同時(shí)具備上述三種身份權(quán)的人，才能在法律上享有完全的權(quán)利能力。上述三種身份權(quán)全部或部分喪失，人格即發(fā)生變化，羅馬法稱之為“人格減等”。3) 羅馬法對自然人的行為能力，也作了詳細(xì)規(guī)定。只有年滿25歲的成年男子才享有完全的行為能力。2、法人羅馬法上沒有明確的法人概念和術(shù)語，但已有初步的法人制度。分為兩種：1) 社團(tuán)法人2) 財(cái)團(tuán)法人3、婚姻家庭法（1）實(shí)行一夫一妻的家長制家庭制度。古羅馬所稱的家或家族是指在家父權(quán)下所支配的一切人和物的總和，包括家父、妻、子女、奴隸和土地等。（2）羅馬法的婚姻有兩種：1) “有夫權(quán)婚姻”2) “無夫權(quán)婚姻”(2)物法物法在私法體系中占有極其重要的地位，是羅馬法的主體和核心。對后世資產(chǎn)階級民法的影響最大。1、物權(quán)，是權(quán)利人可以直接行使于物上的權(quán)利。其范圍和種類皆由法律規(guī)定，而不能由當(dāng)事人自由創(chuàng)設(shè)。物權(quán)主要有五種：所有權(quán)、役權(quán)(地役權(quán)、人役權(quán))、地上權(quán)、永佃權(quán)、擔(dān)保物權(quán)(質(zhì)權(quán)、抵押權(quán))。其中所有權(quán)為自物權(quán)，其他的為他物權(quán)。2、繼承。（1）分為遺囑繼承和法定繼承，遺囑繼承優(yōu)于法定繼承。（2）早期采取“概括繼承”的原則，后來逐步確立了“限定繼承”的原則。（3）關(guān)于法定繼承人的順序以及遺囑繼承的方式等問題，羅馬法上均有較完備的規(guī)定。3、債。在羅馬法中，債是物法的一個(gè)重要內(nèi)容。（1）債的發(fā)生原因主要有兩類：1) 合法原因，即由雙方當(dāng)事人因訂立契約而引起的債；2) 違法原因，即由侵權(quán)行為而引起的債，羅馬法稱之為私犯。（2）準(zhǔn)契約和準(zhǔn)私犯也是債的發(fā)生原因。（3）羅馬法根據(jù)債的標(biāo)的和標(biāo)的物不同，對債進(jìn)行了詳細(xì)的分類，主要有：特定債和種類債，可分債和不可分債，單一債和選擇債，法定債和自然債。（4）羅馬法還對債的履行、債的擔(dān)保、債的轉(zhuǎn)移、債的消滅作了詳細(xì)規(guī)定。(3)訴訟法1、訴訟分為公訴和私訴兩種（1）公訴是對直接損害國家利益案件的審理（2）私訴是根據(jù)個(gè)人的申訴，對有關(guān)私人利益案件的審理。私訴是保護(hù)私權(quán)的法律手段，相當(dāng)于后世的民事訴訟。2、訴訟程序先后有三種不同的形態(tài)：（1）法定訴訟（2）程式訴訟（3）特別訴訟（五）、羅馬法的歷史地位 A、羅馬法復(fù)興 1、復(fù)興的原因12世紀(jì)初，西歐各國先后出現(xiàn)了一個(gè)研究和采用羅馬法的熱潮，史稱羅馬法復(fù)興。羅馬法的復(fù)興不是偶然的，其根本原因在于當(dāng)時(shí)西歐的法律狀況同商品經(jīng)濟(jì)發(fā)展及社會(huì)生活極不適應(yīng)。而羅馬法是資本主義社會(huì)以前調(diào)整商品生產(chǎn)者關(guān)系的最完備的法律，這一法律遺產(chǎn)可以滿足當(dāng)時(shí)西歐各國一般財(cái)產(chǎn)和契約關(guān)系的發(fā)展變化的需要。2、復(fù)興的過程(1)注釋法學(xué)派與羅馬法的復(fù)興1) 公元1135年在意大利北部發(fā)現(xiàn)查士丁尼學(xué)說匯纂原稿，從此揭開了復(fù)興羅馬法的序幕。2) 意大利波倫亞大學(xué)最先開始了對羅馬法的研究。3) 學(xué)者采用中世紀(jì)西歐流行的注釋方法研究羅馬法，因而得名為“注釋法學(xué)派”。4) 注釋法學(xué)派在復(fù)興羅馬法的運(yùn)動(dòng)中，起了開創(chuàng)作用，他們使對國法大全的研究成為一門科學(xué)，幫助人們了解和熟悉了羅馬法，為運(yùn)用羅馬法奠定了基礎(chǔ)。(2)評論法學(xué)派與羅馬法研究、適用的新發(fā)展1) 14世紀(jì)，在意大利又形成了研究羅馬法的“評論法學(xué)派”。2) 該學(xué)派的宗旨是致力于羅馬法與中世紀(jì)西歐社會(huì)司法實(shí)踐的結(jié)合，以改造落后的封建地方習(xí)慣法，使羅馬法的研究與適用有了新的發(fā)展。3) 羅馬法在意大利復(fù)興以后，很快擴(kuò)展到西歐各主要國家。3、復(fù)興的意義（1）羅馬法的運(yùn)用，使商品經(jīng)濟(jì)得到比較順利的發(fā)展，市民等級的力量不斷加強(qiáng)，同時(shí)也推動(dòng)了王權(quán)的加強(qiáng)和擴(kuò)張，這都有利于民族統(tǒng)一國家的形成。（2）經(jīng)過羅馬法復(fù)興，以研究國法大全為突破口和中心，法學(xué)蓬勃發(fā)展起來，形成了一個(gè)世俗的法學(xué)家階層，改變了教會(huì)僧侶掌握法律知識的情況，這就為把羅馬法運(yùn)用于實(shí)踐準(zhǔn)備了條件，從而為正在成長中的資本主義關(guān)系提供了現(xiàn)成的法律形式。（3）近代自然法學(xué)說和“法律面前人人平等”的口號，是17、18世紀(jì)新興資產(chǎn)階級進(jìn)行反封建斗爭的主要思想武器，而近代自然法學(xué)說的思想淵源正是羅馬時(shí)代的自然法思想及自由人在私法關(guān)系上地位平等的原則。B、羅馬法對后世法律的影響1、 羅馬法對后世法律制度的發(fā)展，影響是很大的，尤其是對歐洲大陸的法律制度影響更為直接。正是在全面繼承羅馬法的基礎(chǔ)上，形成了當(dāng)今世界兩大法系之一的大陸法系，亦稱為羅馬法系或者民法法系。2、 羅馬法的有關(guān)私法體系，被西歐大陸資產(chǎn)階級民事立法成功地借鑒與發(fā)展。如法國民法典和德國民法典就是對羅馬法的繼承和發(fā)展。法、德兩國的民法體系，又為瑞士、意大利、丹麥、日本等眾多國家直接或間接地加以仿效。3、 羅馬法中許多原則和制度，也被近代以來的法制所采用，如公民在私法范圍內(nèi)權(quán)利平等原則、契約自由原則等，權(quán)利主體中的法人制度等。4、 羅馬法的立法技術(shù)已具有相當(dāng)?shù)乃剑_定的概念、術(shù)語，措詞確切，結(jié)構(gòu)嚴(yán)謹(jǐn)，立論清晰，言簡意賅，學(xué)理精深。第二節(jié) 英美法系一、英國法（一）、英國法的形成與發(fā)展英國是普通法系的發(fā)源地，其法律的發(fā)展比較平穩(wěn)，分為三個(gè)時(shí)期：1、英國封建法律體系的形成（詳見后表）(1)普通法的形成(2)衡平法的興起(3)制定法的發(fā)展2、資產(chǎn)階級革命后的變化(1)國會(huì)立法權(quán)得到強(qiáng)化，確立了“議會(huì)主權(quán)”原則，制定法地位提高。(2)內(nèi)閣成為最高行政機(jī)關(guān)。(3)普通法和衡平法在內(nèi)容上得到充實(shí)，并被賦予資產(chǎn)階級的含義。3、現(xiàn)代英國法的發(fā)展(1)立法程序簡化，委托立法大增。(2)選舉制進(jìn)一步完善，基本確立了普遍、秘密、平等、公正的選舉制度。(3)社會(huì)立法和科技立法活動(dòng)加強(qiáng)。(4)歐盟法成為英國法的重要淵源。1、英國封建法律體系的形成(1)普通法的形成普通法是英國法最重要的淵源。從法源的意義來看，是指由普通法院創(chuàng)立并發(fā)展起來的一套法律規(guī)則。A.是12世紀(jì)前后發(fā)展起來的通行于全國的普遍適用的法律。它的形成是中央集權(quán)和司法統(tǒng)一的直接后果。B.1066年諾曼征服后，國王建立了御前會(huì)議，從中逐漸分立出具有司法職能的財(cái)政法院、王座法院和普通訴訟法院。這些法院最初只在倫敦皇家威斯敏斯特教堂審理案件，但為了擴(kuò)大王室管轄權(quán)，法官們開始到各地巡回審判?！白裱壤笔瞧胀ǚㄗ罨镜脑瓌t，指一個(gè)法院先前的判決對以后相應(yīng)法院處理類似案件具有拘束力。C.亨利二世時(shí)的司法改革對普通法的形成起了很大的推動(dòng)作用。通過頒布溫莎詔令、克拉靈頓詔令等一系列命令，確立了陪審制，并將巡回審判制度化。巡回審判時(shí)，法官們在陪審團(tuán)的幫助下，依據(jù)王室法令參照當(dāng)?shù)亓?xí)慣來審理案件?；氐絺惗鼗始彝姑羲固亟烫煤?，彼此交流參照各地習(xí)慣形成的判案意見，承認(rèn)相互判決，并約定在以后巡回審判時(shí)使用。逐漸形成了通行全國的普通法，所以也稱為判例法。普通法最重要、影響最大的特征是“程序先于權(quán)利”。D.體現(xiàn)王權(quán)的令狀制也與普通法的發(fā)展有密切關(guān)系，它要求原告只在申請到特定的以國王名義簽發(fā)的令狀后，才能向法院主張實(shí)體權(quán)利的保護(hù)。令狀成為訴權(quán)憑證，無令狀就不能起訴。“程序先于權(quán)利”的普通法特點(diǎn)與此不無關(guān)系。(2)衡平法的興起現(xiàn)代意義上的衡平法指的是英美法淵源中獨(dú)立于普通法的另一種形式的判例法，它通過大法官法院，即衡平法院的審判活動(dòng)，以法官的“良心”和“正義”為基礎(chǔ)發(fā)展起來。A.由于普通法傳統(tǒng)令狀制度下保護(hù)范圍有限、內(nèi)容僵化、救濟(jì)方法較少，得不到普通法院公正保護(hù)的當(dāng)事人依照歷史傳統(tǒng)直接向國王提出的申訴越來越多，國王遂將其委托給大法官進(jìn)行審理。15世紀(jì)正式形成了大法官法院(又稱“衡平法院”)，根據(jù)大法官的審判實(shí)踐，逐漸發(fā)展出一套與普通法不同的法律規(guī)則，即根據(jù)“公平”、“正義”的原則形成的“衡平法”，并逐漸成為一套有別于普通法的獨(dú)立法律體系。其程序簡便、靈活，法官判案有很大的自由裁量權(quán)，因此，衡平法被稱為“大法官的腳”，可大可小，具有很大的伸縮性。BUG，原文為“大法官兩腳間的距離”B.相對于普通法，衡平法重內(nèi)容而輕形式，訴訟程序簡便靈活，審判時(shí)既不需要令狀也不采用陪審制。凡普通法法院不予受理的案件，大法官均予接受。衡平法適應(yīng)社會(huì)發(fā)展，創(chuàng)制出信托、禁令等許多新的權(quán)利和救濟(jì)方法。一般認(rèn)為，衡平法受羅馬法影響較深。與普通法相比，它只是一種“補(bǔ)償性”的制度， C.普通法實(shí)施領(lǐng)域廣泛；衡平法僅在普通法難以救濟(jì)的方面發(fā)揮作用，是對普通法的補(bǔ)充。將普通法去掉，衡平法不復(fù)存在；而將衡平法去掉，普通法仍會(huì)存在。但當(dāng)二者的規(guī)則發(fā)生沖突時(shí)，衡平法優(yōu)先。D.兩大法院系統(tǒng)由于管轄范圍存在交叉重疊，以及衡平法院的禁令可以干涉普通法院的判決，使兩者之間矛盾日多。17世紀(jì)初，普通法院法官科克和衡平法院大法官埃爾斯密將沖突引向白熱化。爭端以國王詹姆斯一世確立“衡平法優(yōu)先”的原則而告終。E.直到1875年司法改革前，普通法與衡平法的并立一直是英國法的顯著特征。(3)制定法的發(fā)展制定法的重要性不如普通法和衡平法兩種判例法，但效力和地位很高，可對判例法進(jìn)行調(diào)整、修改，現(xiàn)代一些重要法律部門如社會(huì)立法是在制定法的基礎(chǔ)上發(fā)展起來的。制定法的種類有：歐洲聯(lián)盟法、國會(huì)立法、委托立法。其中國會(huì)立法是英國近現(xiàn)代最重要的制定法，被稱作“基本立法”。A.制定法即成文法，是享有立法權(quán)的國家機(jī)關(guān)或個(gè)人明文制定并頒布實(shí)施的法律規(guī)范。B.1215年的大憲章是制定法發(fā)展的重要進(jìn)程，根據(jù)它的規(guī)定逐漸形成英國國會(huì)，隨著國會(huì)立法權(quán)的加強(qiáng)，制定法的數(shù)量逐漸增多，地位也逐漸上升。（二）、英國法的淵源見前述“（一）1、英國封建法律體系的形成”（三）、英國司法制度1、英國法院組織（1）英國長期存在普通法院和衡平法院兩大法院系統(tǒng)，19世紀(jì)后期司法改革取消了兩大法院系統(tǒng)的區(qū)別，統(tǒng)一了法院組織體系。（2）現(xiàn)行的英國法院組織從層次上可分為1) 高級法院（分為上議院、樞密院司法委員會(huì)和最高法院）；2) 低級法院（包括郡法院、治安法院）（3）從審理案件的性質(zhì)上分1) 民事法院2) 刑事法院（4）上議院由大法官、前任大法官和法律貴族組成，是實(shí)際上的最高法院，但可上訴到上議院的案件極少；（5）最高法院名為“最高”，卻并非民刑案件的最高審級，包括三部分：1) 上訴法院2) 高等法院3) 皇家刑事法院2、陪審制度（1）英國是現(xiàn)代陪審制的發(fā)源地。這種制度在英國歷史上被長期作為一種民主的象征廣泛運(yùn)用。（2）陪審團(tuán)的職責(zé)是就案件事實(shí)部分進(jìn)行裁決，法官則在陪審團(tuán)裁決基礎(chǔ)上就法律問題進(jìn)行判決。（3）陪審團(tuán)裁決一般不允許上訴，但當(dāng)法官認(rèn)為陪審團(tuán)的裁決存在重大錯(cuò)誤時(shí)，可以加以撤銷，重新組織陪審團(tuán)審判。3、辯護(hù)制度（1）對抗制（又稱“辯論制”）1) 民事案件中的原被告以及刑事案件中的公訴人和被告律師在法庭上相互對抗，提出各自的證據(jù)，詢問己方證人，盤問對方證人，并在此基礎(chǔ)上相互辯論。2) 法官主持開庭，并對雙方的動(dòng)議和異議作出裁決，但不主動(dòng)調(diào)查，只充當(dāng)消極仲裁人的角色。（2）英國的律師分類1) 傳統(tǒng)上分為兩大類：A.出庭律師可以在任何法院出庭辯護(hù)。B.事務(wù)律師主要從事一般的法律事務(wù)，可在低級法院出庭辯護(hù)，但不能在高級法院出庭。2) 近年來，英國律師制度進(jìn)行了改革，兩類律師的劃分已不再?zèng)芪挤置?。二、美國法（一）、美國法的形成和發(fā)展美國法是在繼承和改造英國法的基礎(chǔ)上形成的、獨(dú)具特色的法律體系。它的發(fā)展大致可分為四個(gè)時(shí)期：1、殖民地時(shí)期的美國法（1）各地相繼使用英國普通法。但18世紀(jì)中期以前，英國法并沒能在北美取得支配地位。（2）隨著英國法釋義的出版，英國法得到普及。到18世紀(jì)中期，英國普通法在北美殖民地取得了支配地位。2獨(dú)立戰(zhàn)爭后的美國法（1）美國法的形成時(shí)期。以英國法為基礎(chǔ)，參照歐洲大陸的法律文獻(xiàn)形成了獨(dú)具一格的美國法。（2）1830年之后，美國法釋義的問世以及各種美國法專著的出現(xiàn)，標(biāo)志著美國法對英國法批判吸收并走上獨(dú)立發(fā)展的道路。3南北戰(zhàn)爭后的美國法美國法的改革與發(fā)展時(shí)期：（1）廢除奴隸制的憲法修正案正式生效；（2）在財(cái)產(chǎn)法方面確立了土地的自由轉(zhuǎn)讓制度；（3）對繁瑣的訴訟程序?qū)嵭辛烁母?；?）建立了富有美國特色的判例法理論；（5）法學(xué)教育中心從律師事務(wù)所轉(zhuǎn)到法學(xué)院校；（6）各州法律出現(xiàn)統(tǒng)一化趨勢。4現(xiàn)代美國法進(jìn)入壟斷資本主義時(shí)期，較19世紀(jì)末以前有了較大變化：（1）制定法大量增加，法律的系統(tǒng)化明顯加強(qiáng)。1923年成立法學(xué)會(huì)，之后陸續(xù)出版了法律重述、美國法律匯編(或稱美國法典)等重要法律文獻(xiàn)。（2）以總統(tǒng)為首的行政機(jī)關(guān)權(quán)力的擴(kuò)大，行政命令的作用和地位日益顯著。（3）國家干預(yù)經(jīng)濟(jì)的立法大量頒布。如“新政”時(shí)期頒布了一系列整頓工業(yè)、銀行、農(nóng)業(yè)以及勞工的法律等，反壟斷法成為新的法律部門。（二）、美國法的淵源1、制定法（1）美國的聯(lián)邦和各州都有制定法，包括憲法和法律。（2）各州享有聯(lián)邦憲法所規(guī)定的聯(lián)邦立法范圍之外的立法權(quán)。2、普通法（1）美國以英國普通法作為建立新法律的基礎(chǔ)，但并非全盤照搬。（2）在美國并沒有一套聯(lián)邦統(tǒng)一的普通法規(guī)則，各州的普通法自成體系。3、衡平法在絕大部分州，衡平法上的案件統(tǒng)一由聯(lián)邦法院兼管，不另設(shè)衡平法院。（三）、美國憲法1、憲法的制定（1）1787年邦聯(lián)各州代表在費(fèi)城召開秘密會(huì)議（后被稱為制憲會(huì)議），修改邦聯(lián)條例并越權(quán)起草了憲法。（2）1789年，美國第一屆聯(lián)邦國會(huì)開幕，正式宣布聯(lián)邦憲法生效。1787年的聯(lián)邦憲法是世界上第一部近代意義上的成文憲法，憲法修正案是改變憲法的唯一方式。2、憲法的主要內(nèi)容與修正案（1）1787年聯(lián)邦憲法1) 由一個(gè)簡短的序言和7條本文組成。2) 內(nèi)容包括：立法權(quán)、行政權(quán)、司法權(quán)、授予各州的權(quán)力、憲法修正案提出和通過的程序、強(qiáng)調(diào)憲法和根據(jù)憲法制定的法律以及締結(jié)的條約是“全國最高法律”、憲法本身的批準(zhǔn)問題。3) 根據(jù)聯(lián)邦法院解釋，序言雖在憲法全文中，但不是憲法的組成部分，在審判活動(dòng)中不能被引用。（2）憲法修正案1) 憲法修正案是美國憲法規(guī)定的惟一正式改變憲法的形式。2) 其中影響最大的是關(guān)于公民權(quán)利的憲法前10條修正案(即“權(quán)利法案”)、南北戰(zhàn)爭后關(guān)于廢除奴隸制并承認(rèn)黑人選舉權(quán)的修正案、20世紀(jì)以降關(guān)于擴(kuò)大選舉權(quán)、男女享受平等權(quán)利的修正案。（四）、美國司法制度1、美國雙軌制的法院組織（1）美國有兩套法院組織系統(tǒng)：聯(lián)邦法院組織系統(tǒng)與州法院組織系統(tǒng)。（2）聯(lián)邦法院組織系統(tǒng)包括聯(lián)邦最高法院、聯(lián)邦上訴法院和聯(lián)邦地區(qū)法院。其中聯(lián)邦最高法院的判決對全國一切法院均有約束力。（3）州法院組織系統(tǒng)不統(tǒng)一。一般來說，州的最高一級法院稱作州最高法院，正式的初審法院是地區(qū)法院，基層法院是治安法院。2、美國聯(lián)邦最高法院的司法審查權(quán)（1）指聯(lián)邦最高法院通過司法程序，審查和裁決立法和行政是否違憲的司法制度。（2）源于1803年的“馬布里訴麥迪遜”案。宣告了聯(lián)邦憲法的最高地位。（3）司法審查的憲法原則是：1) 憲法是最高法律，一切其他法律不得與憲法相抵觸；2) 聯(lián)邦最高法院在審理案件時(shí)，有權(quán)裁定所涉及的法律或法律的某項(xiàng)規(guī)定是否違反憲法；3) 經(jīng)聯(lián)邦最高法院裁定違憲的法律或法律規(guī)定，不再具有法律效力。三、英美法系的形成與特點(diǎn)（一）、英美法系的形成英美法系又稱普通法系、英國法系或判例法系，是以英國普通法為基礎(chǔ)建立起來的世界性法律體系，與大陸法系并稱當(dāng)今世界兩大法系。它是伴隨著英國的對外殖民擴(kuò)張而逐漸形成的。到19世紀(jì)，英國成為名副其實(shí)的“日不落帝國”時(shí)，英美法系也最終形成了。（二）、英美法系的特點(diǎn)1、以判例法為主要法律淵源2、以日耳曼法為歷史淵源普通法系的核心英國法，是在較為純粹的日耳曼法盎格魯撒克遜法的基礎(chǔ)上發(fā)展起來的。3、法官對法律的發(fā)展所起的作用舉足輕重判例法是在法官的長期審判實(shí)踐中逐漸創(chuàng)造出來的，法官的判決本身具有立法的意義，普通法系素有“法官造法”之稱。4、以歸納為主要推理方法法官和律師在適用法律時(shí)，通過對存在于大量判例中的法律原則進(jìn)行抽象概括、歸納比較，然后才將其最適當(dāng)?shù)剡\(yùn)用到具體案件中去。5、不嚴(yán)格劃分公法和私法（三）、美國法的特點(diǎn)和歷史地位1、美國法的特點(diǎn)：（1）以判例法為主要表現(xiàn)形式。實(shí)踐中實(shí)行“遵循先例”原則，在審判風(fēng)格上采用歸納的推理方式，強(qiáng)調(diào)程序的重要性。（2）法律體系龐雜。聯(lián)邦和各州自成法律體系，美國聯(lián)邦和各州都有獨(dú)立的立法機(jī)關(guān)和司法系統(tǒng)。（3）封建因素較少。（4）濃厚的種族歧視色彩。2、美國法的歷史地位(1)美國創(chuàng)造了對憲法產(chǎn)生深刻影響的近代憲政思想和制度，制定了世界上第一部資產(chǎn)階級成文憲法，奠定了資產(chǎn)階級憲法的基本格局，并對整個(gè)近代時(shí)期的憲法實(shí)踐發(fā)生了深刻影響。(2)創(chuàng)造了立法和司法的雙軌制，這種體制及其運(yùn)作為中央和地方關(guān)系的協(xié)調(diào)提供了經(jīng)驗(yàn)。(3)美國刑法率先創(chuàng)造了緩刑制度，并將教育觀念和人道主義觀念引入刑法的改革。(4)最早建立了反壟斷法制?！井?dāng)然，美國法也存有一些消極的內(nèi)容，像一些反民主立法諸如反勞工立法和種族歧視性立法等。】第三節(jié) 大陸法系一、法國法、德國法和日本法的歷史沿革（一）、法國法律制度的形成與發(fā)展1、封建法律制度的形成和發(fā)展（1）9世紀(jì)至13世紀(jì)以習(xí)慣法為主時(shí)期（2）13世紀(jì)至16世紀(jì)習(xí)慣法成文化時(shí)期（3）16世紀(jì)至18世紀(jì)王室立法為主要的法律淵源時(shí)期，為近代法國資產(chǎn)階級法律制度的形成與發(fā)展奠定了基礎(chǔ)。2、資產(chǎn)階級法律制度的建立（1）近代法國法律制度是在資產(chǎn)階級革命后建立和發(fā)展起來的。（2）在拿破侖統(tǒng)治時(shí)期，法國制定了民法典、商法典、刑法典、民事訴訟法典和刑事訴訟法典五部重要法典，再加上憲法，構(gòu)成了法國“六法”體系。（3）由于法國革命具有徹底性，有一整套成熟思想理論作指導(dǎo)，所以，革命后建立起來的法律制度比較系統(tǒng)和完備，較典型地反映了資產(chǎn)階級的利益，對其他資本主義國家法律制度的建立和發(fā)展具有重大影響。3、現(xiàn)代法國法的發(fā)展（1）兩次大戰(zhàn)之間，為了應(yīng)付緊急形勢，縮小了議會(huì)權(quán)力，加強(qiáng)了行政權(quán)力，政府的委托立法議案在議會(huì)中占據(jù)優(yōu)勢。（2）1919年4月和1927年7月，進(jìn)行了兩次選舉制度的改革，對原來的法典進(jìn)行了某些修改與補(bǔ)充。（3）判例作用有所提高。（二）、德國法律制度的形成與發(fā)展1、封建法制的形成與發(fā)展（1）封建時(shí)代的德意志長期處于割據(jù)之中，法律的分散性和法律淵源的多元化是德國法最基本的特點(diǎn)。（2）習(xí)慣法、地方法、教會(huì)法、羅馬法以及帝國法令長期并存。（3）封建時(shí)代最著名的習(xí)慣法匯編是薩克森法典。（4）封建時(shí)代后期出現(xiàn)了一部以帝國名義頒布的刑法典加洛林納法典，被多數(shù)邦國長期援用，在德國封建法的發(fā)展中具有重要影響。2、德意志帝國的建立與近代德國法律體系的形成（1）近代德國法律體系帶有很強(qiáng)的封建君主專制色彩。（2）由于具有“潘德克頓學(xué)派”的理論基礎(chǔ)，德國法相對于19世紀(jì)大陸法系其他國家而言，結(jié)構(gòu)更加嚴(yán)謹(jǐn)，邏輯更加嚴(yán)密，概念更加準(zhǔn)確。3、魏瑪共和國時(shí)期法律的發(fā)展“一戰(zhàn)”戰(zhàn)敗后的德國進(jìn)入魏瑪共和國時(shí)期，加快了民主政治的進(jìn)程，沿用原有法律同時(shí)，頒布了大量的“社會(huì)化”法律，如調(diào)整社會(huì)經(jīng)濟(jì)的法律和保障勞工利益的法律，使德國成為經(jīng)濟(jì)立法和勞工法地先導(dǎo)。4、法西斯專政時(shí)期德國法的蛻變（1）希特勒頒布了一系列法律、法令，將國家政治生活全面納入戰(zhàn)時(shí)軌道。（2）在憲政方面，頒布了消除人民和國家痛苦法、保護(hù)德意志人民緊急條例、禁止組織新黨法、德國改造法等一系列法西斯法令，廢除了資產(chǎn)階級議會(huì)民主制和聯(lián)邦制，維護(hù)希特勒個(gè)人獨(dú)裁和納粹一黨專政。（3）在民事法律方面，頒布了卡特爾變更法、強(qiáng)制卡特爾法等法令加強(qiáng)對壟斷組織的扶持，強(qiáng)化壟斷資產(chǎn)階級對國家政治生活的控制；（4）并且頒布了世襲農(nóng)地法、德意志血統(tǒng)及名譽(yù)保護(hù)法等單行法律，推行種族歧視和種族滅絕政策，鞏固法西斯政權(quán)的統(tǒng)治基礎(chǔ)。（5）在刑事法律方面，原先法律中的民主原則被徹底拋棄，代之以種族主義和恐怖主義原則。5、二戰(zhàn)后德國法的變化（1）戰(zhàn)后西德恢復(fù)了魏瑪共和國時(shí)期的法制；（2）并根據(jù)1949年波恩基本法確立的和平民主原則，對原有的法律進(jìn)行了修改，使其中的封建因素大為減輕。（3）兩德統(tǒng)一后，基本上實(shí)行原西德的法律制度，但也根據(jù)新情況、新問題進(jìn)行了若干修改。二、憲法(一)、法國人權(quán)宣言與法國憲法1、1789年人權(quán)與公民權(quán)利宣言（1）第一次明確而系統(tǒng)地提出了資產(chǎn)階級民主和法制的基本原則，是建立資產(chǎn)階級統(tǒng)治的綱領(lǐng)性文件。（2）人權(quán)宣言不僅奠定了法國憲政制度的基礎(chǔ)，而且是多部法國憲法的序言。（3）人權(quán)宣言提出的民主法制原則主要有：1) 宣布人權(quán)是“天賦的”，是“神圣不可侵犯的”。2) 確立了“人民主權(quán)”、“權(quán)力分立”的資產(chǎn)階級民主原則。3) 提出了資產(chǎn)階級法制原則。2、幾部有代表性的憲法法國是資產(chǎn)階級國家中制憲最多的國家之一，共制定過15部憲法1) 1791年憲法：法國第一部正式憲法；君主立憲；三權(quán)分立；積極公民、消極公民。以孟德斯鳩的君主立憲和分權(quán)思想為指導(dǎo)，宣布法國為君主立憲國，實(shí)行三權(quán)分立。確認(rèn)資產(chǎn)階級的各項(xiàng)權(quán)利。把公民劃分為“積極公民”和“消極公民”。繼續(xù)維護(hù)法國殖民統(tǒng)治。2) 1875年憲法是法國歷史上實(shí)施時(shí)間最長的一部憲法。這部憲法最終確立了資產(chǎn)階級共和制。由三個(gè)憲法性文件組成；責(zé)任內(nèi)閣制；參事院是咨議機(jī)關(guān)和最高行政機(jī)關(guān)。3) 1875年憲法，肯定了拿破侖一世創(chuàng)立的參事院這一國家機(jī)構(gòu)。它既是咨議機(jī)關(guān)，對立法和行政方面的事務(wù)進(jìn)行咨詢，同時(shí)又是法國最高行政法院，是行政訴訟案件的終審法院。4) 二戰(zhàn)后法國制定了1946年第四共和國憲法和1958年第五共和國憲法。1958年憲法經(jīng)過四次修改一直實(shí)施到現(xiàn)在，是法國現(xiàn)行憲法。(二)、日本憲法1、“明治憲法”1889年頒布，正式名稱為大日本帝國憲法，基本內(nèi)容和特點(diǎn)：(1)它是基于君主主權(quán)思想制定的一部“欽定”憲法。(2)深受德國憲法的影響，有46個(gè)條文抄自普魯士憲法，僅有3條為日本所獨(dú)創(chuàng)。(3)帶有“大綱目”性質(zhì)，對一些問題沒有作出明確規(guī)定。(4)對公民自由權(quán)利的規(guī)定，不僅范圍狹窄，而且隨時(shí)可加以限制。憲法規(guī)定，國家管理形式為君主立憲政體，但卻賦予天皇至高無上的權(quán)威，事實(shí)上是用議會(huì)民主外衣，掩蓋天皇專制制度?？傊?889年憲法是一部帶有明顯封建性和軍事性的憲法。2、“和平憲法”1946年頒布，同戰(zhàn)前帝國憲法相比，具有以下幾個(gè)特點(diǎn)：(1)天皇成為象征性的國家元首。(2)實(shí)行三權(quán)分立與責(zé)任內(nèi)閣制。(3)規(guī)定放棄戰(zhàn)爭原則，僅保留自衛(wèi)權(quán)。(4)擴(kuò)大了國民的基本權(quán)利和自由。三、民法 (一)、法國民法典1、1804年拿破侖簽字正式頒布實(shí)施，習(xí)慣上也稱為拿破侖法典2、主要特點(diǎn)：1) 是一部典型的資產(chǎn)階級早期的民法典。在法典中，與自由競爭經(jīng)濟(jì)條件相適應(yīng)，體現(xiàn)了“個(gè)人最大限度的自由、法律最小限度的干涉”這一立法精神。2) 法典貫徹了資產(chǎn)階級民法原則，具有鮮明的革命性和時(shí)代性。3) 法典保留了若干舊的殘余，在一定程度上維護(hù)了傳統(tǒng)法律制度。4) 法典在立法模式、結(jié)構(gòu)和語言方面，也有特殊性。3、基本原則主要有四個(gè)：1) 全體公民民事權(quán)利平等的原則。這是“天賦人權(quán)”理論在民法中的體現(xiàn)。2) 資本主義私有財(cái)產(chǎn)權(quán)無限制和不可侵犯的原則。法典對所有權(quán)明確的定義強(qiáng)調(diào)了所有權(quán)具有絕對無限制的特點(diǎn)。3) 契約自由的原則。即契約一經(jīng)有效成立，不得隨意變動(dòng)，當(dāng)事人須依約定，善意履行。4) 過失責(zé)任原則。即承擔(dān)損害賠償責(zé)任以過失為基礎(chǔ)。4、民法典的世界影響法國民法典是資本主義社會(huì)第一部民法典，是大陸法系的核心和基礎(chǔ)，對法國以及其他資本主義國家的民法產(chǎn)生深遠(yuǎn)影響，隨著法國和其影響下國家的擴(kuò)張，法國民法典的影響又傳播到美洲、非洲和亞洲廣大地區(qū)。 (二)、德國民法典（1896年通過，1900年正式施行）在德國民法典的制定過程中，法學(xué)家起了重要作用。1、法典編纂派與歷史法學(xué)派的爭論（1）19世紀(jì)初的德國處于分裂狀態(tài)，人們渴望建立統(tǒng)一國家，多數(shù)法學(xué)家提出應(yīng)盡快制定全德通行的民法典，以法律的統(tǒng)一促進(jìn)國家的統(tǒng)一，法律的統(tǒng)一被認(rèn)為是國家統(tǒng)一的基礎(chǔ)。（2）但歷史法學(xué)派的代表薩維尼反對匆忙制定民法典，其主要觀點(diǎn)是：1) 法律是民族精神的產(chǎn)物，每個(gè)民族都有其特有的法律制度。法律應(yīng)該是被發(fā)現(xiàn)、而不是被制定出來的。2) 法律是分階段發(fā)展的，最初是自然法或習(xí)慣法階段，接著是學(xué)術(shù)法階段，第三階段才談得上法典編纂。德國仍處于第二階段，制定民法典為時(shí)尚早。3) 法典這種法律形式本身存在局限性，任何法典都不可能涵蓋全部社會(huì)生活和預(yù)知一切未來。無論編纂者如何努力，法典都會(huì)留有空白與遺漏。認(rèn)為法國民法典沒有任何創(chuàng)新，只是已有法律的編纂。這場爭論的實(shí)質(zhì)是以何種法律學(xué)說作為編纂德國民法典的指導(dǎo)思想。歷史法學(xué)派一度占據(jù)上風(fēng)，該學(xué)派關(guān)于法律本質(zhì)、法典化社會(huì)條件等問題的觀念，對德國民法典的制定及技術(shù)風(fēng)格有重要影響。2、日耳曼法學(xué)派與羅馬法學(xué)派（潘德克頓法學(xué)派 羅馬法國法大全中學(xué)說匯纂的德文譯名為“潘德克頓”（Pandekten）的爭論（1）19世紀(jì)中后期，制定統(tǒng)一民法典已是大勢所趨，歷史法學(xué)派內(nèi)部又展開爭鳴：1) 日耳曼法學(xué)派認(rèn)為日耳曼習(xí)慣法是德意志民族精神的體現(xiàn)2) 潘德克頓法學(xué)派強(qiáng)調(diào)羅馬法是德國歷史上最重要的法律淵源（2）潘德克頓法學(xué)派按照羅馬法學(xué)說匯纂闡發(fā)的民法“五編制”體例，為德國民法典所最終采用。（3）前后近一個(gè)世紀(jì)的法學(xué)爭論使德國民法學(xué)研究日益深入，理論更加成熟，也使德國民法典具有較高的科學(xué)性和學(xué)理性。（4）英國法學(xué)家梅特蘭評價(jià)：“從未有過如此豐富的一流智慧被投放到一次立法行為當(dāng)中?！?、民法典的主要內(nèi)容和特點(diǎn)德國民法典是19世紀(jì)末自由資本主義向壟斷資本主義過渡時(shí)期制定的法典，也是德國資產(chǎn)階級和容克貴族相妥協(xié)的產(chǎn)物，特點(diǎn)：(1) 法典適應(yīng)壟斷資本主義經(jīng)濟(jì)發(fā)展需要，在貫徹資產(chǎn)階級民法基本原則方面有所變化。首先，法典肯定了公民私有財(cái)產(chǎn)權(quán)不受限制的原則。其次，法典肯定了資本主義“契約自由”原則，并直接保護(hù)資產(chǎn)階級和容克貴族對雇傭勞動(dòng)的剝削。最后，法典在民事責(zé)任方面，也確認(rèn)了“過失責(zé)任”原則。輔導(dǎo)用書有誤！增補(bǔ)：“但又有一些新的規(guī)定對這些原則做了不同程度的修改、限制。如對于土地所有權(quán)干涉在某種程度上的容忍，權(quán)利濫用之禁止，無過錯(cuò)責(zé)任原則的規(guī)定等等”(2)德國民法典中單獨(dú)規(guī)定了法人制度，是資產(chǎn)階級民法史上第一部全面規(guī)定法人制度的民法典。(2) 法典保留了濃厚的封建殘余。主要表現(xiàn)在：(3) 第一，以大量篇幅對容克貴族的土地所有權(quán)以及基于土地私有而產(chǎn)生的其他權(quán)利，如地上權(quán)、地役權(quán)等加以特別保護(hù)。第二，在親屬法方面保留有中世紀(jì)家長制殘余。(4)法典在立法技術(shù)上，邏輯體系嚴(yán)密、概念科學(xué)、用語精確。4、民法典的世界影響（1）德國民法典受到各國法學(xué)界的重視，對許多國家的民法編纂發(fā)生了很大影響。（2）德國民法典是德國在統(tǒng)一后編纂的五部法典中最成功的一部，它以獨(dú)特的風(fēng)格登上世界私法編纂的舞臺，打破了法國民法典近一個(gè)世紀(jì)的壟斷地位。（3）德國民法典的產(chǎn)生，使大陸法系劃分為法國支系和德國支系。（4）德國法是大陸法系的重要組成部分，對20世紀(jì)大陸法系的發(fā)展有重大影響。相對于法國法而言，德國法也繼受了羅馬法，但在很大程度上保留了較多固有的日耳曼法因素。（5）德國民法典是資本主義世界出現(xiàn)的最有影響的民法典之一。它體系完整、用語精確，既體現(xiàn)了自由資本主義時(shí)期民法的基本原則，又反映了壟斷時(shí)代民法的某些特征。四、司法制度(一)、法國的司法制度1、法院組織（1）封建社會(huì)時(shí)已有獨(dú)立的法院系統(tǒng)，即王室法院、領(lǐng)