律師代理擔保業(yè)務操作規(guī)程.doc

律師代理擔保業(yè)務操作規(guī)程第一章 擔保總則第一節(jié) 目的與適用第1條 律師擔保業(yè)務的目的和依據為依法維護擔保人、債務人和債權人的合法權益，提高律師承辦擔保業(yè)務服務質量，依據民法通則、擔保法、合同法，以及最高人民法院有關擔保法律制度的司法解釋，提供以下律師擔保業(yè)務操作規(guī)程。第2條 適用范圍中華人民共和國境內公司、企業(yè)、事業(yè)單位、其他組織和公民對由民事行為產生的債權關系，律師在不違反擔保法、法規(guī)強制規(guī)定的情況下，以擔保法規(guī)定的保證、抵押、質押方式提供擔保法律服務的，結合具體實際情況，參考適用律師擔保業(yè)務操作規(guī)程的相關條款。擔保法規(guī)定的留置擔保、定金擔保，不適用律師擔保業(yè)務操作規(guī)程的相關條款。信用證業(yè)務中的商業(yè)銀行保函擔保，涉外招標投標工程項目中的金融機構保函擔保等涉外擔保，以及參考適用境外擔保法律實施浮動財產負擔、固定財產負擔、所有權保留擔保、財產權利讓與擔?；蜇敭a按揭擔保、應收賬款擔保、保理擔保等擔保業(yè)務的，不適用律師擔保業(yè)務操作規(guī)程的相關條款。第3條 對擔保的監(jiān)督與管理律師可以合理建議委托人，在擔保業(yè)務較多的情況下，對擔保合同登記造冊，對擔保所涉及或有發(fā)生的債權、債務實行臺賬式管理，并經常監(jiān)督、檢查擔保合同的履行條件是否發(fā)生變化。律師可以督促委托人由專門機構或設專人負責擔保債權或擔保合同執(zhí)行中的監(jiān)督檢查工作，發(fā)現有關問題應及時報告，并采取適當的保全措施。在實現擔保債權和履行擔保合同中，律師應當積極協助委托人的專門機構或專人處理相關法律事務。 第二節(jié) 預先審查第4條 審查的內容律師承辦擔保法律事務時，必須結合擔保當事人的合法資格、資信狀況、代償能力、擔保物（抵押物、質物或質押權利）權屬等，對擔保行為及主合同交易行為，實施合法性、有效性和可靠性法律審查和實際核實，出具法律意見報告。審查合格的，可以建議委托簽署擔保合同；審查不合格的，或無法實際核實的，建議暫緩簽訂擔保合同并闡述法律后果。第5條 合法性審查律師應當合理提示委托人，結合各種擔保行為的特殊性，審查擔保人主體資格的合法性，意思表示的真實性，擔保行為的合法性。擔保行為合法性的審查范圍，具體包括：是否屬于無效的、請求可變更和可撤銷的、可解除的和終止的擔保行為。第6條 有效性審查律師應當合理提示委托人，結合各種擔保行為的特殊性，審核擔保行為的所涉及的法律文件是否真實、齊備，核實企業(yè)內部的決議和政府主管部門的批準、登記手續(xù)。第7條 可靠性審查律師應當合理提示委托人，結合各種擔保行為的特殊性，實際核實和有效控制保證擔保人的代為清償能力，以及供作擔保的財產和財產權利是否具有可執(zhí)行性和可變現性。第8條 易變現審查律師應當合理提示委托人，債權人最好接受債務人或第三人以其所有的，或有權處分的下列財產提供擔保，其中包括：存款、現金、有價證券、成品、半成品、原材料、交通工具等可以實際執(zhí)行的、易于變現的動產、不動產或財產權利。第9條 擔保人的內部決議 律師應當建議委托人的主要決策人或主要決策機構慎重審議，擔保額度較大或風險含量較高的主債權合同，律師應當提交法律意見報告或作出謹慎的書面說明。 第三節(jié) 確定擔保方案第10條 擔保人數同一擔保方式的擔保人（保證人、抵押人、出質人）可以是一人，也可以是數人。同一債權有兩個以上保證人的，擔保人律師可以建議保證人明確保證擔保方式和具體劃分保證擔保份額，并在保證合同中具體約定。同一債權有兩個以上抵押人或出質人的，擔保人律師可以建議抵押人或出質人劃分其擔保的債權份額的，并在抵押合同或質押合同中具體約定。第11條 多種擔保方式債權人認為使用一種擔保方式不足以防范和分散債權風險的，可以選擇兩種以上的擔保方式。同一債權設定保證擔保和物的擔保的，保證人、物的擔保人應當與債權人共同約定擔保范圍、份額和擔保方式。擔保人之間私下約定的擔保份額比例，不能對抗債權人的請求。第12條 反擔保擔保人為債務人向債權人提供擔保時，可以要求債務人或第三人提供抵押、質押反擔保，應當要求第三人提供保證反擔保。第13條 保證保險選擇保證責任保險作為主債權擔保的，除應符合保險法的有關規(guī)定外，還須符合下列要求： （1）保險責任條款的約定應與借款合同中借款人的義務一致；（2）保險標的保險價值應包括貸款本金、利息、違約金和損害賠償金；（3）保險人對約定的保險責任承擔無條件賠償責任。第14條 擔保物保險律師應當合理建議委托人，抵押人、質押人就抵押物、質押物辦理財產保險的，在保險合同中應明確擔保債權人為該保險標的被保險人或第一受益人。抵押人、質押人不辦理保險的，擔保債權人可以不接受該抵押或質押，或要求主合同債務人另行提供擔保。 第四節(jié) 合同的審查第15條 審查擔保合同的成立和效力審查擔保合同的效力可以依據法律規(guī)定和合同約定，具體分析以下情況：（1）擔保合同依法成立的，自成立時生效。當事人有特別約定，或法律有特別規(guī)定的除外。（2）下列擔保應當辦理批準、登記手續(xù)，批準、登記后生效：國有企業(yè)對關鍵設備、成套設備或重要建筑物抵押、有償轉讓的，應當經政府主管部門批準；外資企業(yè)將其財產或權益對外抵押、轉讓的，須經審批機關批準并向工商行政管理機關備案；境內機構提供對外擔保，只能由符合國家規(guī)定的金融機構和企業(yè)辦理，并須經外匯管理機關批準。第16條 禁止代為履行非金錢債務情形 擔保人不得代為履行以下非金錢債務，擔保人代為履行的，或擔保合同有相應規(guī)定的不受法律保護：（1）債務人履行的合同義務具有特殊身份的性質，擔保人不能實際代為履行的（例如：制作中國傳統(tǒng)手工藝品、特別門派的藝術表演、著名專家學者的演講報告等）；（2）主合同、擔保合同當事人之間有特殊約定，擔保人不得代為履行主債務人的非金錢債務，只擔保承擔相應的金錢債務或承擔具體約定數額或范圍的損失賠償；（3）法律、行政法規(guī)對經營或交易行為的專屬許可性（例如：進出口貿易、金融業(yè)務等），以及標的物的轉讓、流通等有禁止性、限制性規(guī)定的，擔保人代為履行的無效。第17條 特別條款簽訂擔保合同，律師可以根據委托人的具體要求，依據法律規(guī)定合理提示擔保合同中的一般條款和特別條款的法律含義。擔保合同的特別條款，包括以下：（1）明確保證擔保方式。保證人承擔的保證責任是一般保證，還是連帶責任保證；（2）保證擔保的從屬性、獨立性。根據擔保債權項目的風險含量，可以約定保證擔保合同具有相對獨立性，保證人不因主債權合同的變更、無效而單方面免除保證擔保責任；（3）擔保人的告知義務。保證人或抵押、質押擔保人的經營機制或組織結構發(fā)生變化，如承包、租賃、股份制改造、聯營、合并（兼并）、合資（合作）、分立等，擔保人應當依據擔保合同約定提前通知債權人并協商確認擔保債權，或履行合同約定的其他保全措施，以保證擔保債權不受損害；（4）履行擔保責任的約定。當主債務人不履行合同時，連帶責任保證人應在收到債權人出具的要求履行擔保責任的書面通知后，按通知的清償金額、日期、地點和其他要求主動履行擔保責任；而一般保證人則依據擔保法的規(guī)定享有先訴抗辯權；（5）保證期間及起算日的約定。保證人承擔保證責任的期間為主合同履行期屆滿主債權本金、利息及相關費用未受清償之時起年或約定的其他具體期間。因債務人違約或出現合同法規(guī)定的法定情形，債權人依法行使抗辯權或其他合同權利的，視同擔保責任期間提前屆至；（6）擔保物的保險條款。由抵押人、出質人辦理抵押物、質物財產保險，保險期間應長于借款合同期限；因抵押物、質物滅失或毀損所得的保險金，可以作為抵押財產或質押財產的代位物。第18條 對擔保人的特別提示律師應當合理提示委托人，擔保合同記載的下列特殊文字，除有印刷或電腦打印外，建議擔保人親筆手寫：（1）保證人承諾擔保的金額，數字包括大寫和小寫； （2）保證期間的具體起止日期，年月日至年月日；（3）保證擔保的具體方式：一般保證或連帶責任保證；（4）擔保責任范圍，是否全部包括：主債權，利息，違約金，損害賠償金，實現債權的費用；（5）同一債權同時存在保證、抵押、質押擔保的，保證人還應親自手寫下列文字：保證人與物的擔保人向擔保債權人不按照比例承擔連帶擔保責任， 或保證人與物的擔保人向擔保債權人“按照的比例承擔擔保份額”。 第五節(jié) 擔保中的檢查第19條 督促登記律師在辦理抵押擔?；蛸|押擔保時，對登記生效的擔保，應當建議并協助委托人依法辦理擔保登記手續(xù)；對登記對抗第三人的擔保，應當向委托人合理解釋登記對抗的法律意義。擔保合同終止，可以督促抵押人或出質人辦理注銷登記，返還占有和保管的擔保物文件和憑證。第20條 妥善保管抵押物和質押物律師應當建議委托人設立專門機構或由專人對抵押物、質押物，以及與擔保有關的票據、單據、憑證和有關文書實施專門管理，妥善保管。收到擔保物品、憑證和法律文書的一方，應開具收據和保管清單，分別由擔保人和擔保債權人保存。第21條 效力待定的擔保合同具有下列情況的擔保合同，效力待定，暫不生效：（1）附加條件的擔保合同，自條件成就時生效；為了自己的利益不正當地阻止條件成就的，視為條件已經成就；（2）附加期限的擔保合同，自期限屆至時生效；（3）限制民事行為能力人訂立的合同，未經其法定代理人追認或善意相對人撤銷的；（4）行為人無權代理、超越代理權或代理權終止后以代理人名義訂立合同的，未經被代理人追認的或善意相對人撤銷的；（5）無權處分的人處分他人財產，未經權利人追認或依法取得處分權的。第22條 無效的擔保合同律師應當合理提示委托人，除擔保法規(guī)定的主合同無效導致擔保合同無效外，具有下列情況之一的，擔保合同也無效：（1）一方以欺詐、脅迫手段訂立擔保合同的，損害國家利益的；（2）惡意串通，損害國家利益、集體利益或第三人利益；（3）以破產、分立、合并、聯營等合法形式掩蓋逃債、欺詐等非法目的的；（4）為犯罪行為、非法交易訂立擔保合同，損害社會公共利益的；（5）中方投資者不得為外商投資企業(yè)的注冊資本以及外商投資企業(yè)的外方投資部分的對外債務提供擔保；（6）董事、經理不得以公司資產為本公司的股東或者其他個人債務提供擔保；（7）以及其他違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定的擔保合同。第23條 擔保中的合法性檢查律師在擔保合同訂立之后進行檢查的主要內容是：（1）保證人的合法資格、信用等級和償還能力是否發(fā)生變化；（2）抵押物的權屬、自身價值和市場價格是否發(fā)生變化，抵押財產是否被有關機關依法查封、凍結、扣押；（3）質物和質押權利的權屬、自身價值和市場價格是否發(fā)生變化，質物和質押權利的財產保險是否到期等情況；（4）擔保人的經營機制和組織結構是否發(fā)生變化，如果發(fā)生承包、租賃、股份制改造、聯營、合并（兼并）、合資（合作）、分立、解散、破產等情況的，以及可能影響擔保人履行擔保責任的其他情況。 第六節(jié) 擔保的變更、撤銷和解除第24條 主合同變更與擔保效力債權人與債務人協議變更主合同下列實質性內容的，增加主合同債務人責任的，必須取得擔保人的書面同意，未經擔保人書面同意的，擔保人均不再承擔原擔保責任和變更后的擔保責任：（1）合同標的及標的物；（2）增加標的物的數量；（3）變更標的質量標準；（4）調整合同價款或報酬；（5）延長債務履行期限；（6）調整履行地點和履行方式；（7）變更違約責任；（8）變更解決爭議的方法；（9）變更決定合同目的、性質的其他內容。變更主合同，債務數額被減輕，或由于解除、抵銷、免除、混同等原因終止部分主合同義務的，客觀減輕債務人債務的，債權人應當書面通知擔保人具體、明確的變更情況。第25條 可撤銷、可變更的擔保合同律師應當合理提示委托人，擔保合同出現下列情況的，可以請求人民法院或仲裁機構變更或撤銷：（1）由于重大誤解而訂立的擔保合同，應當包括以下構成要件：對以下實際情況認識錯誤：主合同的性質、擔保行為的性質，相關當事人，以及擔保財產或財產權利的品種、質量、規(guī)格、數量、價值等；導致擔保行為的后果與擔保人的意思表示相悖；并造成擔保人較大損失的。（2）在訂立擔保合同時顯失公平，應當包括以下構成要件：一方明顯違反等價有償的交易原則，利用交易優(yōu)勢，迫使對方作出不真實的意思表示，接受不利于自己的交易條件；一方明顯違反公平的交易原則，利用對方缺乏專業(yè)經驗或交易經驗，在對方不知情的情況下作出違背真實意愿的意思表示，接受不利于自己的交易條件。（3）一方以欺詐、脅迫手段或乘人之危，使對方在違背真實意愿的情況下訂立擔保合同，應當包括以下構成要件：擔保中的欺詐行為，包括：一方故意告知對方虛假情況，或故意隱瞞真實情況，誘使對方作出錯誤的意思表示；擔保中的脅迫行為，包括：以給擔保一方當事人及其親友生命、健康、榮譽、名譽、財產等造成損害為要挾，迫使對方作出不真實的意思表示的；擔保中的乘人之危，包括：擔保的一方當事人乘對方處于危難之機，故意謀取不正當利益，迫使對方作出不真實的意思表示，嚴重損害對方利益的。第26條 擔保合同的解除條件律師應當合理提示委托人，擔保合同可以協議解除，也可以在約定的解除條件成就的，或者出現下列法定情形時，解除權人可以通知對方解除擔保合同：（1）由于不可抗力致使擔保合同的目的不能實現的；（2）在履行期限屆滿之前，一方當事人明確表示或以自己的行為表明不履行擔保合同主要債務的； （3）一方當事人遲延履行擔保合同主要債務，經過催告后在合理期限內仍未履行的；（4）一方當事人遲延履行擔保合同債務或有其他不履行、瑕疵履行、部分履行等違約行為，致使擔保合同目的不能實現的。第27條 擔保合同的解除方式律師應當合理提示委托人，解除權人應當在法定的、約定的解除權期限內行使解除權；沒有約定期限的，經對方催告后在合理的期限內，沒有積極行使的，解除權消滅。主張解除擔保合同的一方應當通知對方；擔保合同自通知到達對方時解除。對方有異議的，可以請求人民法院或仲裁機構確認解除擔保合同的效力。法律、行政法規(guī)規(guī)定解除擔保合同應當辦理批準登記手續(xù)的，依照其規(guī)定。 第二章 保證擔保第一節(jié) 保證和保證人第28條 保證人的一般條件提供擔保的保證人應當具備以下條件：（1）保證人應當是主合同債權人和債務人以外的第三人；（2）公司、法人作為保證人的，應當持有政府主管部門頒發(fā)的許可證書，并工商行政管理部門注冊登記，年檢合格；（3）國家機關及社會公益單位以外的其他組織作為保證人的，持有政府主管部門頒發(fā)的開業(yè)證明，并且年檢合格；（4）信譽良好，在已有貸款中，無半年以上逾期貸款，或因客觀原因造成半年以上逾期但已落實了還款計劃；（5）資產負債結構合理，資產負債率不高于70，經營狀況良好；累計擔?？傤~不超過其資產總額；（6）擔保人財產權屬明析，擔保財產易執(zhí)行、變現、不貶值；（7）其他組織作為保證人，應有合法、可支配的財產和穩(wěn)定的收入來源。第29條 其他組織作為保證人擔保法規(guī)定的其他組織作為保證人的，律師應當負責審核其主體資格，主要包括以下情況：（1）依法登記領取營業(yè)執(zhí)照的獨資企業(yè)、個人合伙企業(yè)；（2）依法登記領取營業(yè)執(zhí)照的聯營企業(yè)； （3）依法登記領取營業(yè)執(zhí)照的中外經營合資企業(yè)；（4）經過民政部門核準登記的社會團體；（5）經過核準登記領取營業(yè)執(zhí)照的鄉(xiāng)鎮(zhèn)、街道、村辦企業(yè)。第30條 保證人資格審查保證人承擔擔保責任，主體應當適格，并提交以下文件和有關資料：（1）營業(yè)執(zhí)照副本（原件）和年檢合格證明；（2）稅務登記證副本；（3）股東名冊或董事會名冊；（4）法定代表人身份證明和簡歷；（5）已經為其他債權人提供擔保的合同、資料、證明或未提供擔保的承諾性文件；（6）保證人為中外合營合作企業(yè)，應提供該公司（企業(yè)）董事會；承包經營企業(yè)的，還應提交發(fā)包人同意保證的承諾文件。保證人為國有企業(yè)的，應提供其上級主管部門同意提供擔保的決議； 保證人為有限責任公司、股份有限公司，應當提供公司權力機構的書面證明；（7）企業(yè)法定代表人委托代理人談判和簽字的授權委托書。第31條 禁止的保證人下列單位或組織，不得作為債權人的保證人：（1）國家機關、部隊、武警不得為保證人；（2）學校、幼兒園、醫(yī)院等以公益為目的的事業(yè)單位、社會團體不得為保證人；（3）分支機構之間，分支機構無企業(yè)法人授權委托書的，或者超出企業(yè)法人書面 授權范圍的，不得為保證人；（4）企業(yè)法人的職能部門不得為保證人；（5）債權人的分支機構不得為保證人；（6）債權人的全資附屬企業(yè)不得為保證人。第32條 禁止的保證人例外符合國家法律、行政法規(guī)和司法解釋規(guī)定的，下列機關、單位和組織，可以成為保證人：（1）國家機關經國務院批準為使用外國政府或者國際經濟組織貸款進行轉貸；（2）從事經營活動的事業(yè)單位、社會團體作為保證人的，如果無其他導致保證合同無效的情況，應當承擔保證責任；（3）企業(yè)法人的分支機構經過法人書面授權提供保證的。第33條 防范保證人風險下列單位可以成為保證擔保人：（1）國有商業(yè)銀行及政策性銀行提供的保證；（2）國有非銀行金融機構提供的保證；（3）中國境內注冊的外資銀行，或中外合資銀行提供的保證；（4）中國在境外發(fā)達國家和地區(qū)注冊的金融機構提供的保證；（5）中國股份制商業(yè)銀行提供的保證；（6）中國境內注冊的外資或中外合資的非銀行金融機構提供的保證；（7）以國有商業(yè)銀行的標準評估的AAA級信用企業(yè)提供的保證；（8）多個公司、企業(yè)聯?；騾^(qū)域聯保或企業(yè)集團提供的保證；（9）以國有商業(yè)銀行的標準評估的AA級信用企業(yè)提供的保證。第34條 保證人的商業(yè)信用 律師應當合理建議委托人客觀評估保證人的商業(yè)信用。債權人可以根據債務數額、用途、清償方式、清償資金來源的預測、提供的擔保、歷史上的履約記錄等因素綜合判斷法人債務人的商業(yè)信用。債權人可以根據履約記錄、職業(yè)與收入的穩(wěn)定程度、歸屬于個人所有的或有權支配的資產、涉及其本人的債務數額和償還期限等因素綜合判斷自然人個人商業(yè)信用。商業(yè)信用應當由債權人自行評定，并獨自承擔評定保證人商業(yè)信用的風險和費用。商業(yè)信用，可以根據不同的標準，參照相關因素委托專業(yè)機構評估或自己評估。第35條 代為清償能力的評估律師應當合理建議委托人客觀評估保證人的代為清償能力。債權人可以評估債務人、保證人的償債能力，必要時應當對保證人進行實地考察，并承擔評定債務人償債能力的風險和費用。債權人可以綜合以下7個方面綜合評定保證人償債能力：（1）注冊實收資本；（2）資產負債率；（3）流動資產與流動負債比率；（4）速動資產與流動負債的比率；（5）長期資產與長期負債的比率；（6）存貨周轉率；（7）應收賬款周轉率等。經審查評估，對不符合條件的保證人，債權人應及時告知債務人提供新的保證人。未經審查評估或審查評估不合格的，債權人不得與保證人簽訂保證合同。第36條 擔保物的風險程度以法律、行政法規(guī)規(guī)定的財產或財產權利提供擔保的，其風險程度可以按照以下標準劃分：（1）風險程度最低的擔保：現金，國庫券，中國人民銀行或境外中央銀行發(fā)行的金融債券，中央政府提供擔保的債權；（2）風險程度第二的擔保：境內國有商業(yè)銀行提供的擔保和股份制商業(yè)銀行提供的擔保；（3）風險程度第三的擔保：公民個人、私營企業(yè)購置的商品住宅；（4）風險程度最高的擔保：對私人的債權，對商業(yè)公司擁有的債權，以房產、設備等固定資產提供的擔保，以不動產投資和其他投資提供的擔保。 第37條 分支機構的保證責任律師應當合理提示委托人，企業(yè)法人對其分支機構授權提供保證的，應當以書面形式明確授權范圍。授權范圍明確的，法人的分支機構在授權范圍內承擔保證責任；授權范圍不明的，對全部債務承擔保證責任。法人分支機構承擔保證責任的，或由于保證無效承擔賠償責任的，由法人分支機構經營管理的財產承擔，不足以承擔的，由企業(yè)法人承擔；或企業(yè)法人有過錯的，依據其過錯各自承擔相應的民事責任。第38條 職能部門的保證無效律師應當合理提示委托人，企業(yè)法人的職能部門不得對外提供保證擔保。 債權人明知或存在重大過失與企業(yè)法人的職能部門簽訂保證合同的，造成的損失由債權人自行承擔。債權人不知道或不應當知道，或企業(yè)法人或其職能部門隱瞞真實身份的，債權人與職能部門的企業(yè)法人，根據擔保法的規(guī)定，依據各自的過錯程度，承擔相應的民事責任。第39條 第三人單方保證律師可以合理建議委托人考察并接受第三人單方出具的保證擔保書。擔保書應當采用書面形式，債權人接受且并未在合理的期限內提出異議的，保證合同成立。主債權合同沒有保證條款，第三方保證人在主債權合同上以獨立的保證人身份簽字或蓋章的，保證合同成立。 第二節(jié) 保證合同和保證方式第40條 保證合同成立公司、企業(yè)等商事主體之間以及民事主體之間訂立的保證合同應當采用書面形式。保證合同協商一致，由保證人、債權人的法定代表人簽字或由其授權代理人簽字并加蓋單位公章的，保證合同成立。主合同中，沒有保證擔保的條款，第三人以保證人的身份在主合同上簽字或蓋章的，視為保證合同成立。債權人、保證人尚未訂立書面保證合同，或在簽字、蓋章之前，保證人已經履行主要義務，債權人接受保證人履行的，保證合同成立。第41條 保證方式和份額約定同一債務有兩個以上保證人的，律師應當合理提示委托人以下保證擔保事項：（1）是獨立性的保證，還是從屬性的保證；（2）分別與債權人訂立保證合同，還是在主債權合同上以保證人身份簽署保證意見；（3）明確是一般保證，還是連帶責任保證；（4）是獨立承擔各自的保證份額、保證范圍，承擔一般保證責任,還是不約定保證份額和具體保證范圍，相互之間承擔連帶責任保證。第42條 最高額保證律師可以合理提示委托人，在最高債權額限度內，就一定期間連續(xù)發(fā)生的借款合同或某項商品交易合同所涉及的債權余額確定之后，保證人應當承擔保證責任。 第43條 個別保證的責任律師應當合理提示委托人，同一債務有兩個以上保證人的，債權人對于保證人之間的保證合同屬于個別保證，保證人對自己所提供的保證份額、保證范圍與債權人有明確的、具體的、獨立的約定，個別保證人按照約定各自承擔獨立的保證責任。按份個別保證的保證人按照約定的份額承擔保證責任的，在其履行保證責任的范圍內對債務人行使追償權。第44條 連帶責任保證律師應當合理提示委托人，同一債務有兩個以上保證人的，債權人與保證人之間的保證合同屬于連帶責任保證，或保證人同時提供保證或分別各自提供保證，但各保證人與債權人沒有約定保證份額的，視為連帶責任保證，債權人可以要求任何一方保證人承擔全部保證責任。連帶責任保證的保證人之間，或共同保證的保證人之間，按照約定的份額向債權人承擔保證責任，不能對抗債權人希望一個保證人或多個保證人承擔連帶責任的要求。保證人承擔保證責任后，向債務人不能追償的部分，有各連帶保證人按照其內部約定的比例分擔；沒有約定的，平均分擔。第45條 怠于權利，免除責任律師可以合理提示委托人，在主債權履行期間屆滿后，一般保證的保證人向債權人提供了債務人可供執(zhí)行財產的真實情況，債權人放棄或怠于行使權利，致使該財產不能被執(zhí)行，保證人在提供可供執(zhí)行財產的實際價值范圍內，請求人民法院免除其保證責任。怠于行使權利，包括以下三種情況：（1）債權人不積極主張權利，或沒有全面地、有效地采取措施，或遲延采取措施；（2）債權人能夠行使財產權利，不存在客觀障礙和法律障礙；（3）導致部分、全部財產或財產權利消滅、過期或減價的結果發(fā)生。第46條 先訴抗辯權的例外律師可以合理提示委托人，一般保證的保證人依據擔保法享有先訴抗辯權。但是，債務人住所變更，債權人要求債務人履行債務發(fā)生重大困難的除外，這種除外主要包括以下情形：（1）債務人下落不明，或移居境外；（2）債務人無財產可供執(zhí)行。第47條 非金錢債務的履行律師應當合理提示委托人，保證合同中約定保證人代為履行非金錢債務的，保證人不能實際代為履行的，對債權人造成的損失，保證人應當承擔賠償責任。 第三節(jié) 保證責任第48條 第三人監(jiān)督義務，非保證責任律師應當合理提示委托人，在借款、商品交易過程中，第三人向債權人保證監(jiān)督專款專用的支付與結算，應當在借款、商品交易合同之外，承擔履行監(jiān)督義務的合同責任，而不是承擔保證擔保責任。第三人履行了監(jiān)督義務不再承擔合同責任。第三人未履行監(jiān)督義務造成債權人資金流失的，首先由債務人向債權人履行原借款、商品交易合同責任；第三人與債權人有約定的，按照約定由第三人承擔合同責任；沒有約定的，第三人在債務人不足以清償的范圍內，對流失的資金承擔補充賠償責任。第49條 對注冊資金的保證，承擔連帶保證責任律師應當合理提示委托人，保證人對債務人的注冊資金提供保證的，債務人的實際投資與注冊資金不符，或抽逃、轉移注冊資金的，保證人在注冊資金不足或抽逃的轉移的范圍內承擔連帶保證責任。第50條 債權轉移，保證人依法免責律師應當合理提示委托人，在保證期間內，債權人依法將主債權全部或部分轉讓給第三人的，保證債權同時轉讓，保證人在原保證擔保的范圍內對受讓人承擔保證責任。但是，主合同屬于下列情形之一的，保證人不再承擔保證責任：（1）根據合同的性質不得轉讓；（2）根據當事人的約定不得轉讓；（3）依照法律規(guī)定不得轉讓。另外，保證人與主合同債權人事先約定僅對特定的債權人承擔保證責任的，或特別約定禁止債權轉讓的，保證人不再承擔保證責任。 債權人轉讓權利應當書面通知債務人和保證人。未經通知的，該轉讓對保證人不發(fā)生效力。保證人可以拒絕向受讓人履行保證義務，但仍應向讓與人履行。債務人接到債權轉讓通知的，債務人對讓與人的抗辯權和抵銷權，保證人均可以向受讓人主張。第51條 債務轉移，保證人免責與例外律師應當合理提示委托人，在保證期間內，未經保證人書面同意的，債務人經債權人許可將主合同債務全部或部分轉讓給第三人的，保證人對未經其同意轉讓債務的部分，不再承擔保證責任。但是，保證人仍應當對未轉讓部分的債務承擔保證責任。第52條 主合同的變更，保證責任免除律師應當合理提示委托人，在保證期間內，主合同的標的、期限、數量、價款、幣種、利率等內容變更，未經保證人書面同意的，如果減輕了債務人的債務，保證人仍應對變更后的合同承擔保證責任；如果加重了債務人債務，保證人對加重的部分不承擔保證責任。變動了主合同的履行期限，未經保證人書面同意的，保證期間為原合同約定的期間，或法律規(guī)定的期間。協議變更了主合同，但并未實際履行的，保證人仍應當承擔保證責任。第53條 保證期間的起算日律師應當合理提示委托人，主合同明確約定履行主債務具體期限的，保證期間自主債務履行期屆滿之日起計算。主合同對主債務履行期限未約定或約定不明確的，補充約定未達成協議的，保證期間自債權人要求債務人履行義務的寬限期屆滿之日起計算。第54條 保證期間未約定律師應當合理提示委托人，無論是一般保證還是連帶責任保證，未約定保證期間的，保證期間為主債務履行期屆滿之日起6個月。保證合同約定的保證期間早于或等于主債務履行期限的，視為未約定保證期間，保證期間為主債務履行期屆滿之日起6個月。超過6個月，債權人未起訴或未申請仲裁的，一般保證的保證人免除承擔保證責任；超過6個月，債權人未要求連帶責任保證人承擔保證責任的，連帶責任保證人免除保證責任。保證合同約定的保證承擔保證責任直至主債務本息還清時為止等類似內容的，視為約定不明確，保證期間為主債務履行期屆滿之日起2年。第55條 保證期間為特殊的除斥期間律師應當合理提示委托人，保證期間與訴訟時效有顯著區(qū)別。保證期間不因任何事由發(fā)生中斷、中止和延長的法律后果。法律另有規(guī)定的除外。一般保證的保證期間，無論是約定的還是擔保法規(guī)定的保證期間，債權人已提起訴訟或申請仲裁的，保證期間適用訴訟時效中斷的規(guī)定。 連帶責任保證的保證期間不適用訴訟時效中斷的規(guī)定。第56條 保證訴訟時效的中斷和中止律師應當合理提示委托人，一般保證的主債務訴訟時效中斷，保證債務訴訟時效中斷；連帶責任保證中，主債務訴訟時效中斷，保證債務訴訟時效不中斷。律師應當合理提示委托人，無論是一般保證還是連帶責任保證，保證債務的訴訟時效不中止。但是，主債務的訴訟時效可以中止。第57條 最高額保證期間的起算日律師應當合理提示委托人，最高額保證未約定保證期間或對保證期間約定不明的，按照以下兩種情形處理：（1）約定有保證人債務清償期限的，自清償期限屆滿之日起6個月，開始起算保證期間；（2）未約定保證人債務清償期限的，保證人可以隨時書面通知債權人終止保證合同，但保證人對于通知到債權人前所發(fā)生的債務，承擔保證責任。保證人自最高額保證的終止之日或自債權人收到保證人終止保證合同的書面通知的到達之日起6個月，開始起算保證期間。第58條 保證的訴訟時效起算日一般保證合同訴訟時效起算日，在保證期間屆滿前，自主合同糾紛的訴訟判決書或仲裁裁決書生效之日起計算。連帶責任保證合同訴訟時效起算日，在保證期間屆滿前，債權人要求保證人承擔保證責任之日起計算。第59條 人保與物保并存律師應當合理提示委托人，同一債權既有人的保證又有抵押物、質押物擔保的，債權人應當告知各擔保人主債權的擔保情況，與保證人協商并確定保證擔保的方式，并與保證人和抵押、質押擔保人協商擔保份額。保證與物的擔保同時存在的，應當注意區(qū)別以下情形處理：（1）第三人提供一般保證，同時由債務人提供抵押、質押的。一般保證的保證人依法享有先訴抗辯權，債務人的財產依法強制執(zhí)行仍不能履行債務之前，可以拒絕承擔保證責任；（2）第三人提供連帶責任保證，同時由債務人或第三人提供抵押、質押的。債權人可以任意選擇或同時要求保證人、抵押、質押擔保人承擔擔保責任。第60條 追償與分擔律師應當合理提示委托人，債權人應當與連帶責任保證人，以及與抵押、質押擔保人，就保證擔保范圍、物的擔保范圍、各自對主合同債務的擔保份額具體、明確的約定。如果沒有約定或約定不明確的，承擔了擔保責任的任何一方，可以向債務人追償，也可以要求其他擔保人清償。與債權人約定各自擔保份額的，按照約定的比例分擔；未約定擔保份額的，平均分擔。物的擔保合同被確認無效或被撤銷，擔保物因不可抗力滅失而沒有代位物的，保證人應按照約定和法律規(guī)定承擔保證責任。在主合同履行期屆滿后，債權人怠于行使擔保物權，致使擔保物價值減少或毀損、滅失的，視為債權人放棄部分或全部物的擔保。保證人在債權人放棄權利的范圍內減輕或免除保證責任。第61條 追償權的行使人民法院判決保證人承擔保證責任或賠償責任的，應在判決書中明確記載保證人享有對債務人的追償權的；沒有記載保證人享有追償權的，保證人按照承擔責任的事實，另行起訴。保證人實際清償數額大于主債權范圍的，保證人只能在主債權的范圍內對債務人行使追償權。保證人對債務人行使追償權的訴訟時效，自保證人向債權人承擔責任之日起開始計算。第62條 債務人破產保證期間，人民法院受理債務人破產案件的，債權人可以向人民法院申報債權，也可以向保證人主張權利。債權人申報債權后在破產程序中未受清償的部分，保證人仍應承擔保證責任。債權人要求保證人承擔保證責任的，應當在破產程序終結后6個月內提出。第63條 破產中，保證人免責債權人知道或應當知道債務人破產，未申報債權，也未通知保證人，致使保證人不能預先行使追償權的，保證人在該債權在破產程序中的可能受償范圍內免除保證責任。 債權人未申報債權的，各連帶共同保證人應當作為一個主體申報債權，預先行使追償權。 第四節(jié) 保證擔保的訴訟 第64條 一般保證人的訴訟地位一般保證的債權人向債務人和保證人一并起訴的，債務人和保證人可以作為共同被告人參加訴訟。但是，應當在判決書中明確在對債務人財產依法強制執(zhí)行后仍不能履行債務時，有保證人承擔保證責任。第65條 連帶責任保證人的訴訟地位連帶責任保證的債權人可以將債務人或者保證人作為被告提起訴訟，也可以將債務人和保證人作為共同被告提起訴訟。 第66條 分支機構保證人的訴訟地位企業(yè)法人的分支機構為他人提供保證的，人民法院在審理保證糾紛案件中可以將該企業(yè)法人作為共同被告參加訴訟。但是商業(yè)銀行、保險公司的分支機構提供保證的除外。第67條 債權人反訴的，保證人為第三人債務人對債權人提起訴訟，債權人提起反訴的，保證人可以作為第三人參加訴訟。第68條 擔保物權訴訟中，保證人的地位債權人向人民法院請求行使擔保物權時，債務人和擔保人應當作為共同被告參加訴訟。同一債權既有保證又有物的擔保的，當事人發(fā)生糾紛提起訴訟的，債務人與保證人、抵押人或者出質人可以作為共同被告參加訴訟。第三章 抵押擔保第一節(jié) 抵押和抵押物第69條 定義和效力抵押人必須對抵押物享有所有權，或依法享有處分權。抵押物必須是法律允許轉讓的，便于管理、執(zhí)行和變現其價值的財產。抵押財產以抵押登記的財產清單為準。抵押擔保的債權額，在以抵押權實現時，以協議折抵的價款清償，或以拍賣或變賣抵押物的價款清償。第70條 抵押人資格的審查主合同債權人應當嚴格審查抵押人及抵押物的有關情況、資料和證明文件：（1）抵押人的企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照副本及年檢登記手續(xù)。 （2）抵押人的法定代表人證明，及其代理人的授權委托書。（3）抵押人稅務登記證明副本。（4）抵押物的權屬審查：抵押物的權屬證明及相關文件；以共有財產為抵押物的，應提供抵押人對共有財產占有份額的證明，及其他共有人同意以該財產設定抵押的證明；抵押物歸屬有限責任公司、股份有限公司、中外合資(合作)企業(yè)或承包經營企業(yè)所有的，應提交該公司股東會、企業(yè)董事會或發(fā)包人權力部門審議同意的書面文件，以及政府主管部門的批準文件。（5）抵押物的基本資料和清單。包括：抵押物的名稱、數量、質量、狀況、所在地，同一抵押物已向其他債權人設定抵押的情況證明，抵押物登記機關就該抵押物登記情況的證明，抵押物保險單證等。第71條 可以抵押的財產抵押物應當符合擔保法第三十四條的規(guī)定。下列財產可以設定抵押權：（1）城鎮(zhèn)居民私人所有的房屋，農村村民私人所有的房屋；（2）建設單位以依法有權處分的國有土地使用權和投入在建工程的資產；（3）抵押人所有的林木、農作物、水庫中的水體、建筑物等地上定著物；（4）抵押人所有的機器設備、交通運輸工具和其他財產，及飛機、船舶等特殊動產；（5）抵押人依法有權處分的出讓、轉讓、劃撥的國有土地使用權及其房屋等其他地上定著物； （6）抵押人依法有權處分的國有機器、交通運輸工具和其他財產；（7）抵押人依法承包并經發(fā)包方同意抵押的荒山、荒溝、荒丘、荒灘等荒地的土地使用權；（8）依法可以抵押的其他財產。第72條 農作物抵押律師應當合理地提示委托人，以農作物為抵押擔保物的，農作物與尚未分離的土地使用權同時抵押的，土地使用權部分的抵押無效。第73條 公益設施以外的財產抵押律師應當合理地提示委托人，以公益為目的的事業(yè)單位、社會團體，以其教育設施、醫(yī)療衛(wèi)生設施和其他社會公益設施以外的財產為自己債務設定抵押的受法律保護。第74條 共有物抵押律師應當合理地提示委托人，以共有物抵押應當按照以下情形處理：（1）按份共有人以其共有財產中享有的份額設定抵押的，抵押有效；（2）共同共有人以其財產設定抵押，應當征求其他共有人的同意。其他共有人知道或應當知道而未提出異議，視為其他共有人同意。第75條 超值擔保無效律師應當合理地提示委托人，抵押物的價值與抵押擔保債權數額的關系。抵押人所擔保的債權超出其抵押物價值的，超出的部分不具有優(yōu)先受償的效力。第76條 再次抵押律師應當合理地提示委托人，并依據擔保法的規(guī)定闡述再次抵押的效力和受償順序。財產抵押后，在抵押物價值范圍內，債權人接受抵押人就已設定抵押的財產或財產權利再次抵押的，接受再次抵押的債權人仍然享有優(yōu)先受償的權利。受償的順位依據擔保法的規(guī)定，按照登記的順序或抵押合同成立的順序確定。第77條 財團抵押抵押人以擔保法第三十四條第一款所列財產一并抵押的,包括:將有權處分的土地使用權、廠房、機器設備等全部財產或部分財產一并抵押給債權人，抵押財產的范圍以抵押登記的財產為準。抵押財產的價值在抵押權實現時予以確定。如果抵押人有多個普通債權人，在清償債務時，抵押人與其中一個債權人惡意串通，將其全部或部分財產抵押給該債權人的，并因此喪失履行其他債務清償債務能力，受損害的其他債權人可以請求人民法院撤銷該抵押權。 第二節(jié) 抵押合同第78條 核實抵押物及相關文件、憑證律師接受委托人的委托，可以承辦核對當事人的主體資格和抵押物法律狀態(tài)：（1）核實主體資格，包括以下方面：抵押人、抵押權人的居民身份證明、政府的開業(yè)證明、主管部門的批準證書、稅務登記證明、法定代表人身份證明、業(yè)務代表的授權委托證明；（2）核實抵押物的法律狀態(tài)，包括以下方面：核實抵押物的權屬憑證，依法處分該抵押物的內部權力機構書面決議和政府主管部門的批準文件，或合法占有該抵押物的合同文書。（3）協助委托人制作抵押物清單，現場核實或實際調查抵押物的處所及占有人；抵押及登記情況，出租、保管、借用等法律狀態(tài)，保險及收益人，價格、使用年限及品質狀態(tài)等實際情況；（4）律師依據法律規(guī)定出具法律意見書，結合核實情況出具律師見證報告書。一般情況下，應當由2位律師同時承辦核實和見證法律業(yè)務，情況緊急或情況特殊的，也可以由1位律師獨自承辦。第79條 保管權利憑證抵押權設定后，所有能夠證明抵押擔保當事人法律身份、抵押物權屬等法律狀態(tài)的證明、憑證（原件）及抵押物的保險單等憑證（正本），通常由抵押債權人或其委托指定的人代為保管，由抵押債權人承擔妥善保管責任。第80條 抵押物價值抵押物價值根據不同種類抵押財產或財產權利的現行市場價格、賬面凈值和變現難易程度，由債權人與抵押人共同協商估價。對抵押價值估價有爭議的，可以共同委托有資格的資產評估機構估價。第81條 貸款抵押率債權人應當根據債務人的資信程度、貸款期限、貸款風險、抵押物種類、抵押物折舊、抵押物的適用性、市場價格變動，以及可能發(fā)生的法定的約定的費用、抵押物變現的難易程度等因素，確定不同的抵押率，并據此與抵押人簽訂抵押合同。債權人應當根據抵押物的不同實際情況，自己確定具體的抵押率，律師可以提供相應的參考意見：（1）建筑物、房地產和土地使用權等，根據該不動產的地點、年限、建筑結構、民用及商用類型、實用性、擔保期間與市場價格預測，以及易變現性和可流通性確定，一般不超過市場價格的70；（2）抵押的動產，根據其處所、使用年限、類型、實用性、近期的市場價格和可變現性確定，公司、企業(yè)的普通機器、設備等動產，一般為40至60；其他動產可以為抵押物市場價格的60至80。抵押物的價值不足以擔保主合同債權的，債權人可以要求債務人另行提供保證人的擔保，以及其他抵押擔保、質押擔保。 第三節(jié) 抵押登記第82條 抵押登記律師應當合理地提示委托人，債權人與抵押人簽訂抵押合同后，雙方應依照擔保法的規(guī)定，就該合同項下的抵押物進行登記，債權人自抵押物登記之日起享有抵押權。債權人所接受的抵押物，均須辦理抵押物登記。抵押物的登記日期不得遲于抵押擔保債權的實際生效日期，或商品交易中合同約定的商品所有權轉移的日期。 第83條 不登記的，不對抗第三人由于抵押登記部門的原因，導致抵押登記無法實施，抵押人向債權人交付權利憑證的，可以認定債權人對該財產有優(yōu)先受償權。律師應當合理地提示委托人，未辦理抵押登記的，不得對抗第三人。第84條 惡意拒絕登記的責任律師應當合理地提示委托人，擔保法規(guī)定抵押登記生效的抵押合同簽訂后，抵押人違背誠實信用原則拒絕辦理抵押登記，導致債權人受到損失的，抵押人應當承擔賠償責任。第85條 登記日期與抵押順序律師應當合理地提示委托人，由于抵押登記部門的原因致使抵押物連續(xù)登記的，抵押物第一次登記的日期為抵押登記的日期，并以此確定抵押擔保債權的順序。第86條 補辦登記訴訟期間，抵押物尚未辦理權屬證書的，律師可以建議或督促委托補辦登記并提交權屬證書，并依法向委托人闡述相關法律意義，即：在第一審