(電大復習)刑法（1）期末復習資料

刑法（ 1）期末復習資料 一、名詞解釋 1、我國刑法中的犯罪概念： 我國刑法第13 條規(guī)定：“一切危害國家主權、領土完整和安全，分裂國家、顛覆人民民主專政的政權和推翻社會主義制度，破壞社會秩序和經濟秩序，侵犯國有財產或者勞動群眾集體所有的財產，侵犯公民私人所有的財產，侵犯公民的人身權利、民主權利和其他權利，以及其他危害社會的行為，依照法律應當受刑 罰處罰的，都是犯罪，但是情節(jié)顯著輕微危害不大的，不認為是犯罪 2、單位犯罪 ： 單位犯罪是指公司、企業(yè)、事業(yè)單位、機關、團體為本單位或者本單位全體成員謀取非法利益，由單 位的決策機構按照單位的決策程序決定，由直接責任人員具體實施的犯罪。 3、不可抗力 ： 行為在客觀上造成了損害，但是行為人在主觀上既沒有故意也沒有過失，而是由于不能抗拒的原因造成的，這種情況是不可抗力。 4、不能犯未遂 ： 不能犯未遂，是指因犯罪人對有關犯罪事實認識錯誤而而使犯罪行為不可能達到既遂的情況。不能犯未遂又可以分為工具（手段）不能犯未遂與對象不能犯未遂。 5、犯罪構成 ： 犯罪構成，是指刑法規(guī)定的，決定某一具體行為的社會危害性及其程度而為該行為構成犯罪所必須具備的一切客觀要件和主觀要件的有機統(tǒng)一的整體。 6、 單位犯罪 ： 單位犯罪是指公司、企業(yè)、事業(yè)單位、機關、團體為本單位或者本單位全體成員謀取非法利益，由單位的決策機構按照單位的決策程序決定，由直接責任人員具體實施的犯罪。 7、罪責自負原則 ： 罪責自負原則的含義是：“一人犯罪一人當”，誰犯了罪，就由誰承擔刑事責任；“刑罰止于一身”，只處罰有罪的人，不連累那些與犯罪分子僅有家屬、親戚、朋友、鄰居等關系而并沒有犯罪的人。 8、片面共犯 ： 片面共犯，是指共同行為人的一方有與他人共同實施犯罪的意思，并加功于他人的犯罪行為，但他人不知其給予加功的情況。 9刑法 ： 是規(guī)定犯罪 、刑事責任和刑罰的法律。 10犯罪的過失 ： 是指行為人應當預見自己的行為可能發(fā)生危害社會的結果，因為疏忽大意而沒有預見，或者已經預見而輕信能夠避免的心理態(tài)度。 11正當防衛(wèi) ： 是指為了使國家、公共利益、本人或者他人的人身、財產和其他權利免受正在進行的不法侵害，而對不法侵害者所實施的不明顯超過必要限度的損害行為。 12主犯 ： 是指組織、領導犯罪集團進行犯罪活動或者在共同犯罪中起主要作用的犯罪分子。 13累犯 ： 是指因犯罪而受過一定的刑罰處罰，在刑罰執(zhí)行完畢或者赦免以后，于法定期限內又犯一定之罪的罪犯。 14、 屬地原則：指以地域為標準，凡在本國領域內犯罪，無論是本國人還是外國人，都適用本國刑法；反之，在本國領域外犯罪，都不適用本國刑法。 15、不作為：是指犯罪人有義務實施并且能夠實施某種積極的行為而未實施的行為，即應該做也能夠做而未做的情況。 16、共同犯罪：是指二人以上共同故意犯罪。 17、結果加重犯：是指實施基本犯罪構成要件的行為，由于發(fā)生了刑法規(guī)定的基本犯罪構成要件以外的重結果，刑法對其規(guī)定加重法定刑的犯罪形態(tài)。 18、假釋：是指對于被判處有期徒刑、無期徒刑的犯罪分子，在執(zhí)行一定刑期以后，由于其確有 悔改表現，不致再危害社會，因而附條件地將其提前釋放的一項刑罰制度。 19、屬人原則：指以人的國籍為標準，凡是本國人犯罪，不論是在本國領域內還是在本國領域外，都適用本國刑法。 20、犯罪：是指嚴重危害我國社會，觸犯刑法并且應受刑罰處罰的行為。 21、犯罪中止：是指在犯罪過程中，行為人自動放棄犯罪或者自動有效地防止犯罪結果發(fā)生，而未完成犯罪的一種犯罪停止形態(tài)。 22、結果加重犯：是指實施基本犯罪構成要件的行為，由于發(fā)生了刑法規(guī)定的基本犯罪構成要件以外的重結果，刑法對其規(guī)定加重法定刑的犯罪形態(tài)。 23、 立 功：是指犯罪分子揭發(fā)他人犯罪行為，查證屬實，或提供重要線索，從而得以偵破其他案件的等行為。 24 、 犯罪客體 : 是指我國刑法所保護而為犯罪行為所危害的社會關系。 25、 犯罪未遂 : 是指行為人已經著手實行具體犯罪構成的實行行為， 由于其意志以外的原 因而未能完成犯罪的一種犯罪停止形態(tài)。 26、 主 犯 : 是指 組 織、 領導 犯 罪集 團 進 行 犯 罪活 動 或 者在 共同 犯 罪中 起主 要作 用 的 犯 罪 分 子。 27、 剝奪政治權利 : 是指剝奪犯罪分子參加國家管理與政治活動權利的刑罰方法， 屬于資格刑。 28 、 刑事責任年齡 ( 簡稱責任年齡 ) : 是指法律所規(guī)定的行為人對自己實施的刑法所禁止的 危害社會行為負刑事責任必須達到的年齡。 29 .、 犯罪主觀方面 : 是指犯罪主體對自己行為的危害社會結果所持的心理態(tài)度。 30 、 刑罰裁量情節(jié) : 又稱量刑情節(jié)， 是指人民法院對犯罪分子裁量刑罰時應當考慮的、 據以決定量刑輕重或者免除刑罰處罰的各種情況。 31、 自首 : 是指犯罪分子犯罪以后自動投案，如實供述自己的罪行的行為，或者被采取強制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如實供述司法機關還未掌握 的本人其他罪行的行為。 32、 犯罪構成 : 是指刑法規(guī)定的， 決定某一具體行為的社會危害性及其程度， 而為該行為構成犯罪所必須具備的一切主觀要件和客觀要件的有機統(tǒng)一的整體。 33、 犯罪預備 : 是指行為人為實施犯罪而開始創(chuàng)造條件的行為， 由于行為人意志以外的原 因而未能著手犯罪實行行為的犯罪停止形態(tài)。 34、 刑罰 : 是刑法中明文規(guī)定的由國家審判機關依法對犯罪人所適用的限制或剝奪其某種 權益的最嚴厲的法律制裁方法。 35、減刑 : 是指對被判處管制、 拘役、 有期徒刑、 無期徒刑的犯罪分子， 根據其在刑 罰執(zhí)行期間的悔改或者立功表現， 而適當減輕其原判刑罰的制度。 35.犯罪 : 是指嚴重危害我國社會、 觸犯刑法并應受刑罰處罰的行為。 36. 犯罪主觀方面 : 是指犯罪主體對自己行為的危害社會結果所持的心理態(tài)度。 37. 正當防衛(wèi) : 是指為了使國家、 公共利益、 本人或者他人的人身、 財產和其他權利免受正在進行的不法侵害， 而對不法侵害者所實施的不明顯超過必要限度的損害行為。 38. 沒收財產 : 是指將犯罪分子個人所有財產的一部或全部強制無償地收歸國有的刑罰方法。 二、簡 答 題 一 、簡述正當防衛(wèi)與 緊急避險的區(qū)別。 答 ： （ 1） .危險的來源不同。緊急避險的危險來源多種多樣，而正當防衛(wèi)的危險來源只限于人的不法侵害。 （ 2） .損害對象不同。緊急避險是損害與造成危 險無關第三者的合法權益；而正當防衛(wèi)則只能損害不法侵害者的利益。 （ 3） .實施條件不同。緊急避險只能在沒有任何其他 方法排除危險的迫不得已的情況下才能實施；而正當防衛(wèi)則無此限制。 （ 4） .限度條件不同。緊急避險造成的損害只能小于所避免的損害，不能等于甚至大于所避免的損害；而正當防衛(wèi)的必要限度，則是制止不法 侵害所比需，只要所造成的損害不明顯 超過不法侵害造成的損害即可。 （ 5） 主體范圍不同。法律對正當防衛(wèi)的主體沒有作任何限制，但緊急避險制度卻不適用于職務上、業(yè)務上負有特定責任的人避免本人危險的情況。 二 、簡述間接正犯的概念與類型。 答 ：所謂間接正犯就是行為人將他人作為犯罪的工具來加以利用，從而實現犯罪的情況。 構成間接正犯具有如下幾種形式： 1、利用未達到刑事責任年齡的人實施犯罪。 2、利用精神病人實施犯罪。 3、利用他人無罪過行為實施犯罪。 4、利用他人過失行為實施犯罪。 5、利 用他人合法行為實施犯罪。 6、利用有故意的工具實施犯罪。利用有故意的工具可以分為兩種情形：一是在身分犯的情況下，利用有故 意無身分的工具。二是在目的犯的情況下，利用有故意無目的的工具。 三 、簡述觀念的競合與法條競合的區(qū)別。 答 ：觀念的競合，又稱想象競合犯，是指實施一個犯罪行為同時觸犯數個不同罪名的犯罪形態(tài)。 法條競合，又稱法規(guī)競合，就是指行為人實施一個犯罪行為同時觸犯數個在犯罪構成上具有重合關系的刑法規(guī)范，只適用其中之一的情況。 法規(guī)競合與想象競合的區(qū)別：（ 1）法規(guī)競合的一個行為是基于一個罪過，只產生一個法益 侵害結果；想 象競合的一個行為或者是數個罪過或者是數個法益侵害；（ 2）法規(guī)競合是由于法規(guī)的重合關系造成一個行為觸犯數個罪名的結果，而想象競合則是 由于犯罪事實上存在數個罪過或者數個結果而造成以行為觸犯數罪名； （ 3）法條競合的一行為所觸犯的數 個罪名之間存在重合關系，而想象競合的數罪名之間不存在上述關系。 （ 4）法規(guī)競合在處斷原則上按照特別法優(yōu)于普通法（包容關系）或者重法優(yōu)于輕法（交叉關系）的原則來選擇適用的罪名，而想象競合按照“ 從一重處斷原則”來選擇適用的罪名。 四 、簡述自動放棄重復侵害行為的定性。 答 ：所謂自動放棄重復 侵害行為，是指行為人實施了足以造成既遂危害結果的第一次侵害行為，由于其意志以外的原因而未發(fā)生既遂的危害結果，在有當時繼續(xù)重復實施侵害行為的實際可能時，行為人自動放棄了實施重復侵害行為，因而使既遂的危害結果沒有發(fā)生的情況。 對于放棄重復侵害行為的性質，有人認為是犯罪未遂，有人認為是犯罪中止。 我認為應該成立犯罪中止，理由如下：（ 1）行為人對可能重復的侵害行為的放棄，是發(fā)生 在犯罪實行未了的過程中，而不是在犯罪行為已被迫停止的未遂形態(tài)。（ 2）行為人對可能重復的侵害行為的放棄是自動的而不是被迫的。 （ 3）由于行為 人對可能重復的侵 害行為自動而徹底的放棄，使犯罪結果沒有發(fā)生，犯罪未達既遂形態(tài)。 （ 4）將停止重 復侵害視為犯罪中止，有利于鼓勵犯罪分子懸崖勒馬，停止犯罪活動。 五 、簡述不作為犯罪的成立條件。 答：不作為犯罪，是指由不作為形式實施的犯罪。 1.行為人負有實施特定積極行為的法律性質的義務（作為義務）。 作為義務的來源，我國目前來說，可將不作為之作為義務分為以下四種情形： （ 1）法律明文規(guī)定的作為義務 （ 2）職務或者業(yè)務要求的作為義務 （ 3）法律行為產生的作為義務 （ 4）先行行為引起的作為 義務 2.能夠履行 能夠履行是指具有履行作為義務的可能性。是否具有履行作為義務的可能性。是否具有履行作為義務的可能性，應當根據事實加以判斷。 3、行為人不履行特定義務，造成或可能造成危害結果。 沒有履行是指沒有履行法律或者職責所要求履行的作為義務。因此，在認定有沒有履行的時候，不能簡單地以行為人的身體動靜為標標準，而是應該以法律或者職責所要求的作為是否得以實施的標準。 六 、簡述過于自信的過失與間接故意的關系。 答：過于自信的過失，是指行為人已經預見到自己的行為可能發(fā)生危害社會的結果， 但輕信能夠避免的心理態(tài)度。 間接故意，是指行為人明知自己的行為可能發(fā)生危害社會的結果，并且放任這種結果發(fā)生的心理態(tài)度。 過于自信的過失與間接故意既有聯(lián)系又有區(qū)別： （ 1）聯(lián)系 第一、在認識因素上，兩者都認識到自己行為的危害結果，并且都只預見到這種結果發(fā)生的可能。 第二 .在意志因素上，兩者都不希望結果發(fā)生。 但它們是性質截然不同的兩種罪過形式，在認識因素和意志因素上都有著重要的區(qū)別： （ 2）區(qū)別 第一，認識因素上有所不同。二者雖然都是預見到行為發(fā)生危害結果的可能性，但它們對這種 可能性是否會轉化為現實性，即實際上發(fā)生危害結果的主觀估計是不同的。間接故意的心理對可能性轉化為現實性，并未發(fā)生錯誤的認識和估計。而過于自信的過失心理則不同，在危害結果發(fā)生的情況下，其主觀與客觀是不一致的。 第二，意志因素上有重要區(qū)別。過于自信的過失與間接故意雖然都不希望危害結果的發(fā)生，但深入考察，二者對危害結果的態(tài)度是不同的。間接故意對危害結果持放任態(tài)度，而過于自信的過失對危害結果持根本否定態(tài)度。 七 、簡述犯罪集團的成立條件。 答案：根據我國刑法第 26 條第 3 款的規(guī)定：“三人以上為共同實施犯罪而組 成的較為固定的犯罪組織，是犯罪集團?！?構成犯罪集團，必須具備如下條件： 1、主體的多數性。即犯罪集團必須是三人以上，二人不能稱為犯罪集團。 2、明確的目的性。犯罪集團是為了實施某種犯罪或者某幾種犯罪而組織起來的，具有明確的犯罪目的。 3、較強的組織性。這是指集團成員比較固定，內部之間具有領導與被領導的關系。其中有首要分子，有骨干分子，還有一般成員。 4、相當的穩(wěn)固性。這是指集團成員是為了在較長的時間里多次實施犯罪活動而結合的，在實施一次犯罪后，其內在聯(lián)系和組織形式仍然存在，以便繼續(xù)實施 犯罪。 八 、 簡述不作為犯罪中作為特定義務的來源。 答： 1特定義務的來源一般有三個： 1）法律明文規(guī)定的特定義務； 2）職務上或業(yè)務上要求履行義務； 3）由行為人先行的行為而使法律所保護的某種利益處于危險狀態(tài)所產生義務。 九 、 簡述犯罪客體與犯罪對象之間的區(qū)別。 答： 1）犯罪客體決定犯罪性質，犯罪對象則未必。 2）犯罪客體是任何犯罪構成的必要要件，犯罪對象則不是任何犯罪都不可缺少的，它僅僅是某些犯罪的必要要件。 3）任何犯罪都會使犯罪客體受到傷害，而犯罪對象則不一定受到損害。 4）犯罪客體是犯罪分類的基礎 ，犯罪對象則不是。 十 、 對犯罪分子適用減刑，必須符合哪些條件？ 答： 1）減刑的適用對象是被判處管制、拘役、有期徒刑、無期徒刑的犯罪分子； 2）犯罪分子在刑罰執(zhí)行期間認真遵守監(jiān)規(guī)，接受教育改造，確有悔改或者立功表現； 3）減刑必須有一定的限度。 十一 、犯罪 的的概念及其特征： 答： 犯罪是指嚴重危害我國社會，觸犯刑法并且應受刑罰處罰的行為。 其基本特征有三個： （ 1） 犯罪是嚴重危害社會的行為，即具有相當嚴重的社會危害性。 （ 2） 犯罪是觸犯刑法的行為，即具有刑事違法性。 （ 3） 犯罪是應受刑罰 處罰的行為，即具有應受刑罰懲罰性。 十二 、犯罪對象和犯罪客體的區(qū)別有： （ 1） 犯罪客體決定犯罪性質，犯罪對象則未必。 （ 2） 犯罪客體是任何犯罪構成的必要要件，犯罪對象則只是某些犯罪的必要要件。 （ 3） 任何犯罪都會使犯罪客體受到危害，而犯罪對象則不一定受到損害。 （ 4） 犯罪客體是犯罪分類的基礎，犯罪對象則不是。 十三 、直接故意和間接故意的區(qū)別主要有： （ 1） 從認識因素上看，二者對行為導致危害結果發(fā)生的認識程度上有所不同。明知必然或可能發(fā)生；明知可能發(fā)生。 （ 2） 從意志因素上看，二者對危害結果發(fā)生的心理態(tài)度顯然不同。希望；放任。 （ 3） 特定危害結果的發(fā)生與否，對這兩種故意及其支配下的行為定罪的意義也不同。特定危害結果的發(fā)生與否決定了間接故意的成立與否。 十四 、一般累犯是指被判處有期徒刑以上刑罰并在刑罰執(zhí)行完畢或赦免以后，在五年內再犯應當判處有期徒刑以上刑罰之罪的犯罪分子。 其構成要件有：（ 1）前罪和后罪都是故意犯罪。 （ 2）前罪被判處有期徒刑以上刑罰，后罪應當被判處有期徒刑以上刑罰。 （ 3）后罪發(fā)生在前罪執(zhí)行完畢或赦免之后五年內。 十五 、簡述成立正當防衛(wèi)應當 具備的條件。 答： 1 . 正當防衛(wèi)的成立， 必須具備以下幾方面的條件 : ( 1 ) 起因條件 : 不法侵害已經產生與存在。 ( 2 ) 時間條件 : 不法侵害正處于已經開始并且尚未結束的進行狀態(tài)。 ( 3 ) 對象條件 : 只能對不法侵害者本人實守 示 ， 而不能對沒有實施侵害的第三者實行。 ( 4 ) 主觀條件 : 必須出于保護合法權益免受不法侵害的防衛(wèi)意圖。 ( 5 ) 限度條件 : 防衛(wèi)行為不能明顯超過必要限度造成重大損害。 十六 、 一般累犯的構成條件 答： ( 1 ) 前罪與后罪都是故意犯罪。此為構成累 犯的主觀條件。 ( 2 ) 前罪被判處有期徒刑以上刑罰， 后罪應當被判處有期徒刑以上刑罰。此為構成累犯的 刑度條件。 ( 3 ) 后罪發(fā)生在前罪的刑罰執(zhí)行完畢或者赦免以后 5 年之內。這是構成累犯的時間條件。 ( 釣前后兩罪均非危害國家安全罪， 或者前后兩罪之一不是危害國家安全罪。此為構成累 犯的罪質條件。這是一般累犯與特別累犯的區(qū)別所在。 十七、簡述適用假釋應遵守的條件 答： .根據刑法典的規(guī)定， 對犯罪分子適用假釋， 必須遵守下列條件 : ( 1 ) 假釋的對象只能是被判處有期徒刑、 無期徒刑的犯罪分子。這是假釋的對象條件， 即對假釋適用范圍的限定。 ( 2 ) 被假釋的犯罪分子已經執(zhí)行了一定期限的刑罰。這是假釋的限制條件， 也是前提條件。 ( 3 ) 犯罪分子在刑罰執(zhí)行期間認真遵守監(jiān)規(guī)， 接受教育改造， 確有悔改表現， 假釋后不致再危害社會。這是假釋的實質條件， 也是關鍵性條件。 ( 4 ) 犯罪分子不是累犯或者因殺人、 爆炸、 搶劫、 強奸、 綁架等暴力性犯罪被判處 1 0 年以上有期徒刑、 無期徒刑的罪犯。這是假釋的排除性條件， 即假釋對象條件的例外。 十八、 什么是刑事責任年齡 ?我國刑法是如何劃分刑事責任年齡階段的 ? 答： 刑事責任年齡 ( 簡稱責任年齡 ) 是指法律所規(guī)定的行為人對自己實施的刑法所禁止的 危害社會行為負刑事責任必須達到的年齡。 我國刑法典把刑事責任年齡劃分為完全不負刑事責任年齡、 相對負刑事責任年齡與完全 負刑事責任年齡三個年齡階段 : ( 1 ) 完全不負刑事責任年齡階段， 即不滿 1 4 周歲。 ( 2 ) 相對負刑事責任年齡階段， 即已滿 1 4 周歲不滿 1 6 周歲。 ( 3 ) 完全負刑事責任年齡階段， 即已滿 1 6 周歲。 十九、簡述共同犯罪的概念和成立條件。 答：共同犯罪， 就是指二人以上共同故意犯罪。 構成共同犯罪， 必須具備如下條件 : ( 1 ) 主體要件。必須是二人以上。 2 ) 客觀要件。各犯罪人必須具有共同的犯罪行為。 ( 3 ) 主觀要件。各共同犯罪人必須有共同的犯罪故意。 .二十、簡述 自動有效地防止犯罪結果發(fā)生的犯罪中止形態(tài)的特征。 答： ( 1 ) 時空性。必須是在犯罪過程中放棄犯罪， 即必須是在犯罪處于運動過程中而尚未形成任何停止狀態(tài)的情 況下放棄犯罪。 ( 2 ) 自動性。即行為人必須是自動放棄犯罪。 ( 3 ) 徹底性。指行為人徹底放棄了原來的犯罪。 （ 4 ) 有效性。指行為人必須有效地防止他已實施的犯罪之法定犯罪結果的發(fā)生， 使犯罪未達既遂狀態(tài)而停止下來。 三、論 述 題： 1、試論罪刑法定原則的基本內容。 答： 罪刑法定原則的含義是：犯罪成立的條件、成立何種類型的犯罪、判處何種程度的刑罰都由法律明文規(guī)定。概括地說，就是“法無明文規(guī)定不為罪”、“法無明文規(guī)定不處罰” 。罪刑法定原則的主旨在于，限制國家刑罰權的 發(fā)動，保障公民自由。 罪行法定原則的基本內容可以分為形式側面和實質側面： （一）罪行法定原則的形式側面 1、成文法主義，又稱法律主義，規(guī)定犯罪與刑罰的法律必須是成文的，法官只能根據成文法律來定罪量刑。習慣法、判例不能成為刑法的淵源。 2、禁止類推解釋，把刑法的明文規(guī)定作為定罪的唯一根據，對于法律沒有明文規(guī)定的行為，不能通過類推或者類推解釋以犯罪論處，禁止一切類推解釋。 3、禁止溯及既往，又稱禁止事后法。對于行為的定罪量刑，只能以行為當時有效的法律為依據，行為后頒行的新法沒有溯及既往的效力 。 4、禁止絕對不定（期）刑，刑罰的名稱、種類和幅度，都必須由法律加以確定，并且刑期必須是絕對確定的，既不允許存在絕對的不定期刑，也不允許規(guī)定相對的不定期刑。 罪刑法定原則形式側面的松動： 1、在定罪的根據上，允許有條件地適用類推，從禁止一切類推解釋到禁止不利于被告人的類推，以有利于被告人為原則，允許有利于被告人的類推。 2、在刑法的淵源上，允許習慣法成為刑法的間接淵源，但必須以確有必要或不得已而用之為前提。 3、在刑法的溯及力上，允許采用從舊兼從輕的原則，作為禁止刑法溯及既往的例外。 4、在刑罰的種類上，允許采用相對確定的法定刑，法官有權根據案件的具體情況，在法定的量刑幅度內選擇確定適當的刑種和刑度。 （二）罪刑法定的實質的側面 1、明確性原則是指規(guī)定犯罪的法律條文必須清楚明確，使人能準確了解違法行為的內容，準確的確定犯罪行為與非犯罪行為的范圍，以保障該規(guī)范沒有明文規(guī)定的行為不會成為改規(guī)范適用的對象。 2、禁止處罰不當罰的行為是指刑法法規(guī)只能將值得科處刑法的行為規(guī)定為犯罪。 3、禁止不均衡的、殘虐的刑罰殘虐的刑罰是指以不必要的精神、肉體痛苦為內容，在人道上被認為是殘酷 的刑罰。 2、試論主犯的種類、認定以及刑事責任。 答； （一）主犯的概念及其 根據刑法第 26 條第 1 款的規(guī)定，主犯是指組織、領導犯罪集團進行犯罪活動的或者在共同犯罪中起主要作用的犯罪分子。 由此可見，主犯有兩種： 1、組織、領導犯罪集團進行犯罪活動的犯罪分子，即犯罪集團的首要分子。這種主犯具有兩個特征：必須是集團犯罪中的犯罪分子。這是前提條件。必須實施了組織、領導犯罪集團進行犯罪活動的行為。 2、在共同犯罪中起主要作用的犯罪分子。這種主犯是指犯罪集團首要分子以外的在共同犯罪中起主要作用的犯罪 分子，又稱為其他主犯或者首要分子以外的其他主犯。犯罪集團中的骨干分子。一般共同犯罪中起主要作用的犯罪分子。在聚眾犯罪中其主要作用的犯罪分子。（全部可罰的聚眾犯罪中的首要分子及其骨干成員和部分可罰的聚眾犯罪中的首要分子。） （二）主犯的認定 在認定主犯時，應注意不同種類的主犯其考察的著眼點不盡相同。對于集團犯罪的首要分子，應著重考察犯罪人在集團犯罪或聚眾犯罪中是否起到了組織、領導、策劃、指揮作用。 對于其他主犯的認定，則應對犯罪人的下列情況進行綜合考察：（ 1）實行犯罪前的表現，（ 2）實行犯 罪中的表現，（ 3）實行犯罪后的表現。 “主要作用”是判斷這種主犯的關鍵：要從主客觀兩個方面綜合判斷：一是看犯罪分子對共同犯罪的故意形成起到了何種作用；另一方面要看犯罪分子實施了哪些具體犯罪行為，對危害社會的發(fā)生起到什么樣的作用，犯罪后采取了哪些逃避刑事責任的措施。 （三）主犯的刑事責任 我國刑法對于犯罪集團中的首要分子和其他主犯規(guī)定了不同的處罰原則。 1、首要分子的刑事責任。根據刑法第26 條第 3 款的規(guī)定，對組織領導犯罪集團的首要分子；按照集團所犯的全部罪行處罰。這里所說的“集團所犯的全部罪行 ”，是指首要分子組織、領導的犯罪集團在預謀犯罪的范圍內所犯的全部罪行。如果其他集團成員實施了超出集團預謀犯罪的范圍的犯罪，應由其單獨承擔刑事責任，首要分子對此不負責任。 2、其他主犯的刑事責任。根據刑法第26 條第 4 新的規(guī)定，對于犯罪集團首要分子而外的其他主犯，應當按照其所參與的或者組織、指揮的全部犯罪處罰。 3、試論正當防衛(wèi)的起因條件。 答： 正當防衛(wèi)的起因條件是有不法侵害行為的發(fā)生和存在。 不法侵害，是人所實施的對國家、公共利益和公民個人合法權益的違法的侵襲和損害行為，必須具備兩個基本特征： 1.法益 侵害性。這里所謂法益侵害性，是指某一行為直接侵害國家、公共利益、本人或者他人的人身、財產等合法權益，具有不法的性質。 2.侵害緊迫性。這里所謂侵害緊迫性，一般來說是指那些帶有暴力性和破壞性的不法行為，對我國刑法所保護的國家、公共利益和其他合法權益造成的侵害具有一定的緊迫性。 正當防衛(wèi)的起因條件可以從以下兩個方面來理解： 1、必須有不法侵害的存在。（對任何合法行為不能進行正當防衛(wèi)。） （ 1）不法侵害是僅指犯罪侵害，還是既包括犯罪侵害也包括一般違法侵害。對于這一問題，刑法理論上有“犯罪侵害說”、“無限 制的犯罪違法侵害說”和“有限制的犯罪違法侵害說”三種觀點。通說為無限制的犯罪違法侵害說。 （ 2）不法侵害是否包括不作為犯罪。對這一問題，刑法理論上有兩種不同的主張。一種主張認為，對不作為犯罪不能實行正當防衛(wèi)。其理由是不作為犯罪不具備侵害的緊迫性，而且正當防衛(wèi)也不能制止危害結果的發(fā)生。另一種主張認為，對不作為犯罪能否實行正當防衛(wèi)，要看其能否形成緊迫的 危害。對形成緊迫危害的不作為犯罪可以實行正當防衛(wèi)。通說為后者。 （ 3）不法侵害是否包括過失犯罪。對于不法侵害是否包括過失犯罪，一種意見認為，對過失犯罪不能 實行正當防衛(wèi)。另一種意見認為，對于那些從行為外觀上表現為以暴力或武力的過失犯罪可以 實行正當防衛(wèi)，而對其他過失犯罪則不能實行正當防衛(wèi)。通說為后者。 2.不法侵害的存在具有現實性 。即不法侵害是一種客觀存在的事實，而不是行為人所臆想或推測的。 在不法侵害并不存在的情況下 ，誤認為發(fā)生了不法侵害，因而進行“防衛(wèi)”的，這叫“假想防衛(wèi)”。 假想防衛(wèi)的處理原則對于假想防衛(wèi)應當按照對事實認識錯誤的一般原則解決其刑事責任問題，即：（ 1）假想防衛(wèi)不可能構成故意犯罪。（ 2）在假想防衛(wèi)的情況下，如果行為人主觀上存在過失， 應以過失犯罪論處。（ 3）在假想防衛(wèi)的情況下，如果行為人主觀上沒有罪過，其危害結果是由于不能預見的原因引起的，那是意外事件，行為人不負刑事責任。 4、試論犯罪中止的成立條件。 答： 犯罪中止是指在犯罪的過程中，自動放棄犯罪或者自動有效地防止犯罪結果的發(fā)生的而形成的犯罪停止形態(tài)。 犯罪中止的成立條件相對于消極的中止和積極的中止有所不同。 （一）消極中止的成立必須具備以下條件： 1、時空性 ： 必須發(fā)生在犯罪過程當中，在犯罪預備階段、犯罪實行階段均可以成立中止犯，這是中止的時間條件。如果行為對法益 的侵害已成事實，就不可能再存在中止。 根據中止的時空性的特征，以下兩種行為不能視為犯罪中止： （ 1）犯罪既遂以后自動返還原物。 （ 2）犯罪未遂后主動搶救被害人。 2、自動性 ： 行為人在確信能夠將犯罪進行到底的情況下，基于本人的自由意志而決定放棄犯罪行為。該條件是成立犯罪中止的實質性條件。對此應從兩個方面考察： （ 1）行為人自認為能夠完成犯罪，是認定自動性條件的基本前提。只要行為人自信能夠將犯罪進行到底，不管客觀上是否可以完成，均可以成立中止犯。 （ 2）行為人出于本人的意愿而停止犯罪，是 自動性條件的實質內容。 （ 3）中止在主觀上不要求行為人徹底悔悟，可以出于多種動機。 3、徹底性 ： 指行為人徹底放棄了原來的犯罪。這一特征意味著，行為人在主觀上徹底打消了原來的犯罪意圖，在客觀上徹底放棄丁自認為本可能繼續(xù)進行的犯罪行為，而且從主客觀的統(tǒng)一上行為人也不打算以后再繼續(xù)實施此項犯罪。 （二）積極中止的成立條件 積極的中止，在此基礎上還需要有效性這一條件，也就是說行為人有效地防止了危害結果發(fā)生，如果沒有有效防止就是未遂。 必須采取積極的作為形式來預防和阻止既遂的犯罪結果的發(fā)生，而且這種 防止行為必須奏效，實際上阻止住即避免了既遂犯罪結果的發(fā)生，這樣才能成立犯罪中止。 5、 試述正當防衛(wèi)和緊急避險的異同。 答： 相同點有：（ 1）目的相同；（ 2）前提相同；（ 3）責任相同 不同點有：（ 1）危險的來源不同 （ 2）損害的對象不同 （ 3）行為的限制不同 （ 4）行為的限度不同 （ 5）主體要求不完全相同 6、 數罪并罰原則主要有： 答： （ 1） 并科原則，是指將一人所犯數罪分別宣告的各罪刑罰絕對相加、合并執(zhí)行的合并處罰原則。 （ 2） 吸收原則，是指對一人所犯數罪 采用重罪吸收輕罪或重罪刑吸收輕罪刑的合并處罰原則。 （ 3） 限制加重原則，指以一人所犯數罪中法定或已經判處的最重刑罰為基礎，再在一定限度之內對其予以加重作為執(zhí)行刑罰的合并處罰原則。 （ 4） 折衷原則，是指對一人所犯數罪的合并處罰不單純采用并科原則、吸收原則或限制加重原則，而是根據法定的刑罰性質及特點兼采并科原則、吸收原則和限制加重原則，以分別適用于不同刑種和宣告刑結構的合并處罰原則。 五、案例分析 ： 案情： 一 、 甲（女）經人介紹與乙（男）相識結婚。婚后，兩人常為家庭瑣事爭吵，加之家境貧困，甲對乙 漸生厭心。一日，兩人又因家庭瑣事相互埋怨，繼而發(fā)生爭吵，乙動手打了甲兩巴掌。甲遂產生殺害乙之心。當日午飯前，甲將滅鼠藥放入乙準備要吃的稀飯中。乙吃過飯后即出現惡心、嘔吐，隨之倒在地上痛苦呻吟。甲見狀十分恐慌，后悔不該投毒殺夫，于是忙向鄰居呼救。在鄰居的幫助下，甲將乙送到醫(yī)院。經搶救，乙脫險。 請根據故意犯罪的停止形態(tài)理論分析：甲的行為屬于什么性質的行為？為什么？ 答： 1甲的行為屬于自動有效地防止犯罪結果發(fā)生的犯罪中止。 （判斷正確者得分，判斷錯誤則全題不得分） 2犯罪中止是指在犯罪過程中，行為人自動放棄犯罪或者自動有效地防止犯罪結果發(fā)生，而未完成犯罪的一種犯罪停止形態(tài)。甲的行為即屬于后者。構成此種犯罪中止必須具有時控性、自動性、徹底性和有效性的特征。 3本案中，甲出于殺夫的故意完成了投放危險物質殺人行為，但在作為犯罪既遂標準的犯罪結果發(fā)生之前，自動采取措施有效地防止了被害人死亡的結果發(fā)生，其行為完全符合刑法關于犯罪中止的規(guī)定。因此，甲的行為屬于犯罪中止。 案情 ：二 、王某 ,女， 36 歲。與劉某為夫妻，因關系不和，劉某正鬧著要離婚。王某不愿意，對劉某懷恨在心。一日， 王某將劉某騙出單位到一僻靜處，將預先準備好的一瓶硫酸倒在劉某的面部?？吹絼⒛硺O端疼痛并慘叫，王某急忙將劉某送到醫(yī)院，但仍然致劉某嚴重燒傷。 請問：王某的行為屬于犯罪中止還是犯罪既遂、犯罪未遂？為什么？ 答： (1)王某的行為屬于犯罪既遂 . (2)王某的行為已經實施完成 ,并且造成了符合犯罪構成要件的危害結果 . (3)王某送劉某就醫(yī)的行為沒有能夠阻止既穗結果的發(fā)生 ,不能成立犯罪中止 . 案情 ：三 、李某，男， 30 歲。 1998 年 5 月，李某因犯故意傷害罪被判處有期徒刑 1年，緩刑 2 年。緩刑考驗期內沒有犯罪 。 2004年 9 月，李某犯盜竊罪，依法應判處有期徒刑 3 年。 請問：李某是否構成累犯？為什么？ 答： （ 1）李某不能構成累犯。 （ 2）李某符合構成累犯的主觀條件和刑度條件，但不符合構成累犯的時間條件。 （ 3）李某前罪緩刑期滿屬于未執(zhí)行原判刑罰而不屬于刑罰執(zhí)行完畢。 案情 ：四 、 李某，男， 25 歲。因有盜竊嫌疑而被公安機關拘留后如實交代了盜竊行為，同時還交代了曾經搶奪他人財物的罪行，經查屬實。 請問：李某交代搶奪他人財物罪行的行為是否屬于自首？為什么？ 答； （ 1）李某交代搶奪犯罪的行為屬于自首。 （ 2）李某交代的搶奪犯罪屬于司法機關未掌握的他種犯罪，符合特殊自首的條件。 （ 3）對于李某的搶奪罪可以從輕或減輕處罰。 案情 ：五 、 陳某 ,男 ,1981 年 11 月出生。 1997年 10 月 15 日，陳某與同學吳某因一件小事發(fā)生爭吵，繼而動手扭打。陳某吳某打倒在地，頭碰到水泥地，磕出一個大包。陳某極為惱怒，從地上爬起后便掏出隨身攜帶的一把水果刀猛地向吳某腹部捅去，致使吳某脾臟被刺破，倒地休克（法醫(yī)鑒定為重傷）。經送醫(yī)院搶救，吳某脫離危險，一個月后痊愈。 請問：陳某的行為是否構成犯罪？是否應當負刑事責任？為什么？ 答： （ 1）陳某的行為構成犯罪 ,應該承擔刑事責任。 （ 2）陳某已滿 14 周歲不滿 16 周歲 ,屬于相對負刑事責任年齡階段。 （ 3）陳某故意傷害他人致人重傷 ,其行為符合相對負刑事責任的情形。 案情 :六、韓某， 男， 4 0 歲， 外國籍， 該國駐中國某地領事館職員 ( 不享有外交豁免權 ) 。 2 0 0 5 年 6 月 2 5 日晚， 韓某以向胡某( 女， 2 0 歲， 該領事館雇員 ) 表示感謝為名， 將胡某帶至自己宿舍喝酒。隨后， 韓某向胡某提出發(fā)生性關系的要求。在遭到拒絕后， 韓某將胡某按壓在床上， 扯下自己的領帶將 胡某的雙手捆在床架上， 又用毛巾塞住胡某的嘴， 隨后與胡某發(fā)生了性行為。期間， 胡某由于不斷反抗以致身體多處受傷 ( 經鑒定屬輕微傷 ) 。凌晨 2 時許， 胡某覺得韓某已經人睡便悄悄掙脫捆手的領帶溜出韓某宿舍， 不料卻碰倒了門口的衣架。響聲驚醒了韓某， 韓某隨即趕出來將胡某抓住并拖回房間。胡某大聲喊叫， 韓某便死死掐住胡某的脖子， 直至胡某不再動彈為止。當韓某將胡某的尸體運出領事館準備拋棄時被巡警發(fā)現抓獲。 請分析并說明理由 : 韓某的行為是否構成犯罪 ?我國法院是否有權管轄 ?如果我國法院 有權管轄， 應當如何處 理 ( 只答處理原則 ) 答： 1 . 韓某的行為構成犯罪， 應由我國法院管轄 ； 對其所犯兩罪應當實行數罪并罰。 2 . 韓某采取捆綁等暴力手段強奸胡某， 后又為了掩蓋罪行而將胡某殺害， 出于兩個故意實施兩個行為， 其行為顯然已分別構成犯罪。 3 . 韓 某 的 犯 罪 行 為 發(fā) 生 在 中 國 境 內 ， 西 且 韓 某 雖 是 外 國 人 ， 但 其 并 不 享 有 外 交 豁 免 權 ， 此 案中并無法律特別規(guī)定的例外情形， 因此， 根據我國刑法的屬地管轄原則， 此案應由我國法 院管轄。 4 . 根據 我國 刑 法的 規(guī) 定， 對于 韓 茶所犯 兩罪 應當 先 分別 定罪量 刑， 然后依照數 罪并罰的原則決定執(zhí)行的刑罰。 案情：七、 徐某某， 男 , 1 9 8 9 年 1 0月 2 1 日出生。 2 0 0 5 年 9 月 1 7 日晚上，徐某某在街上閑逛時發(fā)現趙某 ( 女， 1 2歲 ) 一個人在家里學習， 便從趙某家窗日跳了進去， 要趙某一 拿點錢給他。趙某說沒錢。徐某某抬手就打了趙某兩個耳光，并說“ 你老老實實待著，不許喊不許跑 ! ” 隨后便在趙某家中翻箱倒柜， 結果只搜到100 元錢，這時， 徐某某聽見外面有說話聲傳來， 便立即從窗口跳出逃跑。趙某隨即大喊抓賊。路經此地的王某夫婦聽見喊聲追趕過去， 將徐某某抓住并送至派出所。徐某某供述了全部事實， 并且交待自己曾于一個月以前將一 E 某扎傷 輕傷 ) 的事實 . 經查屬實 請分析并說明理由 : 對徐某某的行為應當如何認定和處理以王 答處理原則 ) 答： 1 .徐某某的行為已經構成犯罪， 應當負刑事責任 2 . 根據我國刑法規(guī)定 : 已滿 1 4 周歲不滿 1 6 周歲的人， 犯故意殺人、 故意傷害致人重傷或者 死亡、 強奸、 搶劫、 販賣毒品、 放火、 爆炸、 投毒 ( 投放危險物質 ) 罪的，應當負刑事責任。 3 .徐某某以暴力手段劫取他人財物， 其行為具有嚴重的社會危害性， 顯然構成犯罪， 且徐某某時已年滿 1 周歲， 已達到刑法規(guī)定的相對負刑事責任的年齡階段， 因而， 徐某構成犯罪， 應當負刑事責任。 4. 徐某某將王某扎成輕傷的行為不屬于相對負刑事責任的范圍， 不構成犯罪， 因而其交待不能成立自首。 5 . 根據我國刑法規(guī)定 : 對已滿 1 4 周歲不滿 1 8 周歲的人犯罪的， 應當從輕或者減輕處罰 ；對犯罪的時候不滿 1 8 周歲的人不適用死刑。因此， 在對徐某某進行處罰時， 應當從輕或者減 輕處罰， 而且不能適用死刑 ( 包括死緩 ) 。 案情八： :于某， 男， 1 7 歲。 2 0 0 6 年9 月因犯盜竊罪被判處有期徒刑 1 年， 緩刑 2 年。 2 0 0 7 年 1 0 月， 于某到某烤鴨店打工， 與老板黃某 ( 女， 4 0 歲 ) 相好后發(fā)生了兩性關系， 并一直保持到 2 0 0 8 年 4 月初。 4 月中旬， 于某開始與劉某談戀愛， 并向黃某提出分手。黃某不同意， 要求于某與自己保持關系， 否則就要將此事告訴劉某。 5 月 1 4 日晚 8 時許， 于某在烤鴨店內再次向黃某提出分手。雙方發(fā)生激烈爭執(zhí)。黃某惱怒無比， 從廚房拿來一把菜刀邊罵邊向于某猛地砍過來， 砍傷了于某的胳膊。于某見勢不好， 順手操起一把椅子抵擋并將黃某打倒在地。黃某倒地時菜刀脫手但仍然大罵于某， 并說要殺死于某。于某便繼續(xù)用椅子砸打黃某， 直至其不再出聲才住手。于某發(fā)現黃某已死， 非常驚慌， 遂倉皇逃離現場。 試分析并說明理由 : 對于某的行為應當如何認定和處罰 ( 只答處罰原則 ) ? 答： 1 .于某的行為屬于防衛(wèi)過當， 構成間接故意犯罪。 2 .于某在受 到黃某暴力侵害時用椅子抵擋并將其打倒在地的行為屬于正當防衛(wèi)行為， 但在黃某倒地侵害已停止的情況下繼續(xù)用椅子打擊黃某以致其死亡的行為明顯超過必要限度造成了重大損害， 因而屬于防衛(wèi)過當， 依法應當負刑事責任， 但是應當減輕或者免除處罰。 3 . 于某明知用椅子打擊黃某可能會致其受傷甚至死亡卻放任不管， 以致造成黃某死亡的 結果發(fā)生， 但縱觀全案于某并無希望致黃某重傷或者死亡的故意， 故對其防衛(wèi)過當行為應當以間接故意犯罪論處。 4 . 于某犯罪時未滿 1 8 周歲， 依法應當 從輕或者減輕處罰， 而且不能適 用死刑。 5 .于某在緩刑考驗期限內又犯新罪， 應當撤銷緩刑， 在對其新罪作出判決的基礎上，將前罪所判刑罰與新罪所判刑罰合并， 決定執(zhí)行的刑罰。 案情 :九： 陳某， 男， 4 6 歲， 某校教師。吳某 ( 陳某的外甥 ) ， 男， 2 5 歲， 無業(yè)。朱某 ( 吳某的朋友 ) ， 男， 2 0 歲， 無業(yè)。陳某因為在工作中對校長許某某產生不滿， 蓄意報復， 于是便要家在外地的吳某找個人來干掉許某某， 并許諾事成之后給每人 5 0 0 0 元錢。 2 0 0 8 年 6 月到 9 月， 陳某帶著吳某數次查看了許某某的辦公室方位和 工作環(huán)境， 確認了許某某， 并告訴吳某如何接近許某某， 還在“ 酬金”之外另外給吳某 1 0 0 0 元作為往返路費。2 0 0 8 年 9 月 2 2 日下午， 吳某與朱某來到許某某的辦公室外， 吳某讓朱某留在門口望風， 自己則進人許某某的辦公室。許某某以為吳某是有事相找， 正準備站起身接待時， 吳某便拿出藏在身后的螺紋鋼段猛擊許某某頭部數下， 導致許某某重度顱腦損傷死亡。隨后， 吳某、 朱某從陳某處拿到錢后潛逃。 請分析并說明理由 : 對陳某、 吳某、 朱某的行為應當如何認定和處理 答： 1 . 陳某、 昊某、 朱某的行為屬于共同犯罪。 2 . 陳某在共同犯罪中屬于教唆犯。教唆犯是指故意唆使他人犯罪的犯罪分子。陳某為 達到殺害許某某的目的， 以金錢為誘惑， 指使原本無犯罪意圖的吳某和朱某將許某某殺害， 其行為完全符合教唆犯的特征， 因此屬于教唆犯。 3 . 陳某和吳某在共同犯罪中均屬于主犯。主犯是指組織、 領導犯罪集團進行犯罪活動或者在共同犯罪中起主要作用的犯罪分子。陳某雖未直接實施殺人行為， 但他不僅教唆他人實施犯罪， 而且在整個犯罪中居于指揮地位， 對于犯罪的發(fā)生起著主要作用， 因此， 陳某屬于主 .犯。昊某直接實施殺人行為， 致使被害人死亡， 在共同犯罪中起了主要作用， 因此也屬于主犯。 4 . 朱某屬于共同犯罪中的從犯。從犯是指在共同犯罪中起次要或者輔助作用的犯罪分 子。朱某在參與犯罪過程中未直接實行犯罪行為， 只是幫助吳某望風， 因此屬于從犯。 5 . 對于陳某和吳某， 應當按照本案全部犯罪處罰。對于朱某， 應當從輕、 減輕或者免除處罰。 六 、填空題 ： 1根據解釋的效力劃分，刑法解釋可以分為 立法解釋， 、 司法解釋 和學理解釋。 2我國刑法規(guī)定的基本原則為 罪刑法定原則， 適用刑法人人平等原則， 罪責刑相適應原則 。 3我國刑法關于溯及力問題采用 從舊兼從輕原則 。 4行為具有 嚴重的社會危害性 ，是犯罪最本質最基本的特征。 5按照犯罪行為所侵害的社會關系的范圍不同，犯罪客體可分為 一般客體， 同類客體 和 直接客體 。 6精神病人在 不能辨認 ， 或者 不能控制 自己行為的時候造成危害結果，經法定程序鑒定確認的，不負刑事責任。 7犯罪的故意有兩種類型，即 直接故意 ， 和 間接故意 。 8刑法第 17 條第 2 款規(guī)定 ，已滿 14 周歲不滿 16 的人，犯故意殺人、故意傷害致人重傷或者死亡、強奸、搶劫、販賣毒品、放火、爆炸、投毒的，應當負刑事責任。 9數罪并罰時，有期徒刑最高不能超過 20 年。 10假釋的對象只能是被判 處有期徒刑 ， 和無期徒刑 的犯罪分子。 11成立特別自首的主體必須是 被采取強制措施 的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯。 12、我國刑法解決溯及力問題的原則是 .從舊兼從輕原則 13、 .犯罪行為的兩種基本表現形式是 作為 、 不作為 14、 . 我國刑法規(guī)定的完全負刑事責任的 年齡階段為 .已滿 1 6 周歲 15、 .為了犯罪 準備工具 制造條件 的，是犯罪預備。 16、 .對于脅從犯，應當按照他的 犯罪情節(jié)減輕或者免除處罰。 17、 . 人民法院對 犯罪人裁量刑罰時，必須遵循 .以犯罪事實為根據 以刑事法律為準繩 的原則。 18、 . 對犯罪分子判處罰金， 應當根據其犯罪情節(jié) 決定罰金數額。 19、 . 對犯罪分子減刑以后， 其實際執(zhí)行的刑期， 判處管制、 拘役、 有期徒刑的， 不能少于 原判刑期的二