本科畢業(yè)論文范文[2].doc

目 錄一、我國房地產(chǎn)抵押登記的基本理論1（一）房地產(chǎn)抵押登記的概述1（二）房地產(chǎn)抵押登記的法律效力1二、我國房地產(chǎn)抵押登記過程中所產(chǎn)生的主要問題2（一）未成年人的房地產(chǎn)抵押問題2（二）使用假房屋所有權(quán)證抵押問題2（三）房地產(chǎn)抵押貸款處置受阻的問題3（四）抵押共有的房地產(chǎn)是否經(jīng)過共有人的統(tǒng)一問題3三、我國房地產(chǎn)抵押登記過程中所產(chǎn)生的主要問題3（一）加強保護未成年人的房地產(chǎn)抵押的利益3（二）使用假房產(chǎn)證抵押時登記單位的預(yù)防方法的種類4（三）完善房地產(chǎn)抵押貸款處置受阻的問題4（四）解決抵押共有的房地產(chǎn)的糾紛4（五）應(yīng)注意在辦理房地產(chǎn)抵押登記時其他的問題5四、結(jié)束語5注釋 6參考文獻 6-7-關(guān)于我國房地產(chǎn)抵押登記的法律問題初探文章摘要在當今社會下，房地產(chǎn)是特殊的商品，被人們廣泛地用于抵押。我國房地產(chǎn)抵押實行登記制度，依法設(shè)定并登記的房地產(chǎn)抵押，受法律保護。而在這抵押登記過程中我國現(xiàn)行房地產(chǎn)抵押登記制度尚未形成完整的體系各種規(guī)定之間存在不和諧和缺乏詳細的規(guī)定，加之有些當事人對抵押登記制度的法律意義認識不足，致使房地產(chǎn)抵押實踐中出現(xiàn)了諸多法律問題。我將對房地產(chǎn)抵押登記過程中的法律問題進行探討和分析。關(guān)鍵詞房地產(chǎn)抵押登記 問題 對策所謂房地產(chǎn)抵押登記，是指抵押當事人以抵押人依法取得的房地產(chǎn)設(shè)定抵押后，依照法定程序申請有關(guān)房地產(chǎn)管理機關(guān)，在房地產(chǎn)權(quán)證上所作的記載。在房地產(chǎn)權(quán)證上所作的記載本質(zhì)上是房地產(chǎn)物權(quán)變動的一種公示方示，其目的在于社會公眾可通過登記資料的查閱而知悉物權(quán)的享有和變動的情況。我國城市房地產(chǎn)管理法、擔保法等法律都規(guī)定了房地產(chǎn)抵押應(yīng)當辦理登記手續(xù)。但我國現(xiàn)行房地產(chǎn)登記制度尚未形成完整的體系，各種規(guī)定之間存在不和諧甚至相互矛盾的情況下，有待于我國制定物權(quán)法或?qū)ｉT房地產(chǎn)登記法進一步改進和完善。一、我國房地產(chǎn)抵押登記的基本理論（一）房地產(chǎn)抵押登記的概述房地產(chǎn)抵押登記，是指抵押當事人以抵押人依法取得的房地產(chǎn)設(shè)定抵押后，依照法定程序申請有關(guān)房地產(chǎn)管理機關(guān)，在房地產(chǎn)權(quán)證上所作的記載。房地產(chǎn)作為房地產(chǎn)的主要形態(tài)，由于其價值較大，具有不能移動的物理屬性，權(quán)利人不能隨時為現(xiàn)實的占有，且現(xiàn)代經(jīng)濟的發(fā)展使房地產(chǎn)權(quán)利呈現(xiàn)出多元化趨勢，因而以占有為公示的方式難以讓權(quán)利的內(nèi)容為公眾所識別，于是房地產(chǎn)登記制度便應(yīng)運而生，其目的在于社會公眾可通過登記資料的查閱而知悉物權(quán)的享有和變動的情況。房地產(chǎn)抵押登記本質(zhì)上是房地產(chǎn)物權(quán)變動的一種公示方示。（二）房地產(chǎn)抵押登記的法律效力在我國，只有依法辦理登記的房地產(chǎn)抵押合同，才能生效。未辦理登記的，抵押合同未生效。抵押合同僅具有債權(quán)行為的性質(zhì)，抵押登記則是物權(quán)行為。抵押合同生效是指在當事人之間產(chǎn)生約束力，抵押權(quán)的生效則意味著物權(quán)對事實效力的產(chǎn)生；抵押合同的生效并不當然意味著抵押權(quán)的成立，登記才可產(chǎn)生抵押權(quán)的設(shè)定。我國擔保法第41條規(guī)定，該規(guī)定認為，對于以法律規(guī)定必須進行登記的財產(chǎn)簽訂的抵押合同，抵押合同自登記之日起生效。該規(guī)定勢必將抵押登記請求權(quán)的行使置于非常尷尬的境地，不能有效的保護債權(quán)人的利益，使雙方設(shè)立抵押合同的意思難于實現(xiàn)。所幸的是，有關(guān)司法解釋彌補了上述立法的缺陷。最高人民法院2000年頒發(fā)的關(guān)于適用中華人民共和國擔保法若干問題的解釋第56條第2款規(guī)定：“法律規(guī)定登記生效的抵押合同簽訂后，抵押人違背誠實信用原則拒絕辦理抵押登記致使債權(quán)人受到損失的，抵押人應(yīng)當承擔賠償責(zé)任?！笨梢哉f該規(guī)定在糾正擔保法上述規(guī)則方面做出了十分積極的努力。從法律條文上看司法解釋的內(nèi)容與法律規(guī)定的內(nèi)容不一致，它的基本要求是，抵押合同簽訂雖然沒有進行不動產(chǎn)登記，但是有過錯的抵押人應(yīng)當承擔賠償責(zé)任。這種做法符合物權(quán)與債權(quán)相區(qū)分、物權(quán)變動與物權(quán)變動的法律根據(jù)相區(qū)分的法理，也符合正在進行的物權(quán)法和民法典立法方案中的做法。如果要求抵押人承擔責(zé)任，首先要承認抵押合同的約束力，這實際上就是承認了抵押合同作為物權(quán)變動根據(jù)之一的效果。這一點是非常合理的。當然，該司法解釋并沒有解決司法實踐中爭議頗多的抵押合同的成立生效與抵押物的登記之間的關(guān)系問題。對此，我們的觀點是，要分清物權(quán)與請求權(quán)的區(qū)別，區(qū)分抵押合同的成立生效與抵押權(quán)的成立生效的不同。 房地產(chǎn)抵押登記雖然并不影響抵押合同的成立與生效，但是登記卻是抵押權(quán)成立與生效的必要條件。具體說來，抵押登記具有如下法律效力：1、決定抵押權(quán)是否成立。已經(jīng)登記，抵押權(quán)成立；尚未登記，則抵押權(quán)不能成立。在抵押合同成立并生效后至抵押登記完成前這段時間內(nèi)，如果抵押人將抵押物轉(zhuǎn)讓給了第三人，抵押合同的權(quán)利人不得對第三人主張抵押權(quán)的追及效力。因為在抵押登記完成前，權(quán)利人尚未取得抵押權(quán)。2、確定抵押權(quán)的效力范圍。通過抵押登記，可以確定抵押物的具體范圍和抵押擔保的債權(quán)范圍。3、確定抵押權(quán)的順位。如果同一抵押物上成立了多項抵押權(quán)或其他優(yōu)先權(quán)，則按照抵押登記的順序決定優(yōu)先受償?shù)捻樞?。一般而言，登記在先的?quán)利人可以優(yōu)先受償。二、我國房地產(chǎn)抵押登記過程中所產(chǎn)生的主要問題房地產(chǎn)抵押登記中的問題很多，問題形式也還在不斷變化，加之立法上的一些問題，使房地產(chǎn)抵押權(quán)登記成為一項難度很大的工作。以下簡要說明幾個問題： （一）未成年人的房地產(chǎn)抵押問題未成年人由于具有民事權(quán)利能力，同樣可以買房，也可以領(lǐng)取房屋所有權(quán)證書。只是在簽訂買房合同和辦理權(quán)屬登記時應(yīng)當由未成年人的法定監(jiān)護人代理。我國民法通則 規(guī)定：“未成年人的父母是未成年人的監(jiān)護人”。民法通則 同時規(guī)定：未成年人的監(jiān)護人是他的法定代理人。未成年人的父母作為未成年人的法定代理人可以代為購買房屋。但是，由于各種原因，有許多購房者在子女尚未成年時就要將房屋出賣或是進行抵押，無論是將房屋出賣還是抵押，都是對房屋所有權(quán)的處分，法定代理人可以代為購買房屋，但無權(quán)隨意處理被監(jiān)護人的房屋。在很多場合，未成年人的父母處理房產(chǎn)并不定是為了未成年人的利益，而是未成年人的父母為了生產(chǎn)或經(jīng)營的需要貸款、或是為他人擔保，卻用未成年人的房產(chǎn)進行抵押，從而產(chǎn)生了被監(jiān)護人的法律利益問題。（二）使用假房屋所有權(quán)證抵押問題使用假房屋所有權(quán)證進行金融詐騙的雖是極少數(shù)人，但是幾乎每個城市都遇到過此類情況。假房屋所有權(quán)證危害極人，一旦被犯罪分子得逞，將會造成巨大的經(jīng)濟損失，且登記機關(guān)對此要承擔一定的責(zé)任。登記機關(guān)重復(fù)頒發(fā)的房屋所有權(quán)證現(xiàn)象不可能完全杜絕，所以鑒別房屋所有權(quán)證的真?zhèn)魏椭貜?fù)頒發(fā)的房屋所有權(quán)證，是登記機關(guān)進行審核的一項主要問題。（三）房地產(chǎn)抵押貸款處置受阻的問題由于部門間的工作缺少必要的溝通與協(xié)調(diào)，在房地產(chǎn)抵押物依法處置時，法院往往忽略了房地產(chǎn)所有產(chǎn)權(quán)屬性及國務(wù)院有關(guān)企業(yè)破產(chǎn)、資產(chǎn)處置用于抵押貸款的問題。處置時受償順序執(zhí)行就會受阻；往往房地產(chǎn)有關(guān)部門考慮涉案房地產(chǎn)抵押貸款資產(chǎn)處置程序復(fù)雜，涉及企業(yè)職工的切身利益和地方社會安定等因素，便不配合法院執(zhí)行，導(dǎo)致房地產(chǎn)抵押貸款處置受阻的一個問題。（四）抵押共有的房地產(chǎn)是否經(jīng)過共有人同意的問題建設(shè)部城市房地產(chǎn)抵押管理辦法規(guī)定：以共有的房地產(chǎn)抵押的，抵押人應(yīng)當事先征得其他共有人的書面同意。這一規(guī)定并未區(qū)分按份共有或共同共有，按份共有人如以自己所占有的份額單獨進行抵押，這種抵押應(yīng)當是有效的。但是房地產(chǎn)能設(shè)定擔保就在于它的交換價值，特別是用于抵押的房產(chǎn)很大一部分是私有住宅，即便是按份共有，屆時實現(xiàn)抵押權(quán)就會十分困難，徒增社會糾紛。我國的私有房產(chǎn)，雖然大部分屬于配偶之間共有，但是在形式上并未按照共有財產(chǎn)登記。建設(shè)部城市房屋權(quán)屬登記管理辦法雖然明確規(guī)定了“共有的房屋，由共有人共同申請”，但對于大多數(shù)配偶間共有的房產(chǎn)，申請人一般已習(xí)慣于由一方登記，而不愿意作為共有財產(chǎn)登記，登記機關(guān)如強行要求申請人以共有財產(chǎn)登記或是要求提供房產(chǎn)為一方所有的約定，反而會招致強烈的反對意見。而改變歷史形成的習(xí)慣會有一個過程，所以房屋所有權(quán)登記中應(yīng)當予以解決的這個問題。三、解決我國房地產(chǎn)抵押登記中存在問題的對策出現(xiàn)上述原因是多方面的，主要有以下幾點：（一）加強保護未成年人的房地產(chǎn)抵押的利益房屋所有權(quán)包括對依法擁有所有權(quán)的房產(chǎn)行使占有、使用、收益和處分的權(quán)利。以未成年人名義購房并領(lǐng)取房屋所有權(quán)證后，可能會因各種原因，在未成年人還未成年時，出現(xiàn)對他所有的房產(chǎn)進行處分的行為。而對房產(chǎn)的處分主要有房產(chǎn)轉(zhuǎn)讓和抵押二種形式，都涉及到房屋權(quán)屬登記。按民法通則 的規(guī)定：“除為被監(jiān)護人的利益外，不得處理被監(jiān)護人的財產(chǎn)”。而現(xiàn)實生活中，未成年人的父母處理房產(chǎn)并不一定是為了未成年人的利益，如有家長為了經(jīng)營所需而要貸款，用未成年人的房產(chǎn)抵押。因此，在為了未成年人利益而變更登記時，注意收集或者要求申請人提交有關(guān)證明該處分是對未成年人有利的證據(jù)。同時要求當事人在處分未成年人房產(chǎn)的合同中說明理由，并要求對該合同進行公證。公證機關(guān)應(yīng)對所公證的事項進行實質(zhì)審查并承擔實質(zhì)審查相應(yīng)的責(zé)任。在現(xiàn)階段，即便是為了未成年人的利益而抵押房地產(chǎn)，也應(yīng)要求當事人提供合法的證據(jù)，才可予以登記。（二）使用假房產(chǎn)證抵押時登記單位的預(yù)防方法的種類自從建設(shè)部統(tǒng)一監(jiān)制房屋權(quán)屬證書以后，偽造房屋權(quán)屬證書相對較為困難，一些仿制的假證也不難辨別。在日常工作中，登記機關(guān)單位預(yù)防的方法有：1不使用非統(tǒng)一印制的房屋所有權(quán)證。有一些被騙的登記機關(guān)，就是因為自己也使用了非統(tǒng)一印制的權(quán)屬證書，使工作人員難以辨別，給不法之徒以可乘之機。2保管好空白的房屋權(quán)屬證書。有一些權(quán)屬證書雖然是統(tǒng)一印制的，但是被人用盜竊等不法手段獲取，這種“假證”較難辨別，因而要建立健全的空白權(quán)屬證書的保管、領(lǐng)用制度，杜絕漏洞。3把好收件關(guān)。房屋所有權(quán)人使用假房屋所有權(quán)證一般是為了進行重復(fù)抵押，而非房屋所有權(quán)人在使用假房屋所有權(quán)證時，同時要使用假身份證，否則無從通過登記機關(guān)的計算機系統(tǒng)。掌握這一特點，有利于在收件時發(fā)現(xiàn)問題。也有一些抵押人，并不是使用假房屋所有權(quán)證，而是將房屋所有權(quán)證進行涂改、挖補，或是私刻抵押權(quán)注銷的印章，這些手法應(yīng)當也是無法通過登記機關(guān)的計算機系統(tǒng)的，因為只要與數(shù)據(jù)庫內(nèi)的產(chǎn)籍資料核對，問題很快就能發(fā)現(xiàn)。（三）完善房地產(chǎn)抵押貸款處置受阻的問題金融機構(gòu)應(yīng)充分考查貸款企業(yè)狀況，建立預(yù)警機制，最好搶在企業(yè)破產(chǎn)前處置抵押物，以減少貸款損失；一旦企業(yè)破產(chǎn)，要加強與房地產(chǎn)和法院等有關(guān)部門聯(lián)系，依法處置抵押物使損失減少到最少。防止抵押權(quán)人對設(shè)定抵押物實現(xiàn)后不能及時到房地產(chǎn)相關(guān)部門辦理過戶手續(xù)，或者再轉(zhuǎn)于其他地方，就會造成抵押權(quán)人違法占地及隱形交易、程序違法等問題。同時，在法院的判決和裁定無法執(zhí)行下去的情況下，最后結(jié)局往往是房地產(chǎn)資產(chǎn)由房地產(chǎn)相關(guān)部門代表政府收回，通過市場競拍，按規(guī)定順序受償；金融機構(gòu)債權(quán)受償?shù)谋嚷示秃苌倭?。（四）解決抵押共有的房地產(chǎn)的糾紛對于房屋所有權(quán)已登記為共有財產(chǎn)的，一般很少會出現(xiàn)此類問題，因為共有人也是房屋所有權(quán)人。問題在于“隱性”的共有人。我國的私有房產(chǎn)，雖然大部分屬于配偶間共有，但是在形式上并未按照共有財產(chǎn)登記。婚姻法修改，后對于配偶間財產(chǎn)屬于一方所有抑或共有，更趨向于由夫妻間自行約定。但是這一變化并不一定就在房屋所有權(quán)登記中能得到反映。作為抵押權(quán)人，易于把房屋權(quán)屬證書上所載的所有權(quán)人作為抵押人。而作為登記機關(guān)，除了當事人能舉證證明，房屋確為一方所有的財產(chǎn)以外，應(yīng)將其視為夫妻共有財產(chǎn)。有很多城市的房地產(chǎn)登記機關(guān)，對于私有房產(chǎn)的抵押，要求夫妻雙方到場簽字，如屬共有財產(chǎn)，由配偶作為共有人簽名，如屬一方所有，則由另一方證明。這樣可大大減少日后可能發(fā)生的糾紛。對于共有人問題，還應(yīng)注意一些因所有權(quán)狀況發(fā)生變化而產(chǎn)生的共有人，如有的產(chǎn)權(quán)人配偶已死亡，應(yīng)注意其繼承關(guān)系;有的是離婚后重組的家庭，現(xiàn)配偶不一定是共有人，這需要查閱登記檔案，查明原申領(lǐng)房屋所有權(quán)的時間及產(chǎn)權(quán)來源。（五）應(yīng)注意在辦理房地產(chǎn)抵押登記時其他的問題設(shè)定房地產(chǎn)抵押，應(yīng)當依法辦理抵押物登記，這是房地產(chǎn)抵押合同至關(guān)重要的生效條件，故應(yīng)引起充分的注意，倘忽視了登記，那么未登記的抵押合同則會因為不能對抗第三人的行為而造成損失。房地產(chǎn)抵押登記包括設(shè)定登記、變更登記和注銷登記。辦理房地產(chǎn)抵押設(shè)定登記，抵押雙方當事人要持主合同、抵押合同、身份證件，填寫房地產(chǎn)抵押登記申請表，與此同時，抵押人還應(yīng)根據(jù)所設(shè)定抵押的房地產(chǎn)的類別不同提供相應(yīng)的材料，如以預(yù)購商品房期權(quán)抵押的應(yīng)當提交經(jīng)登記備案的商品房預(yù)售合同;以房屋建設(shè)工程期權(quán)抵押的，應(yīng)當提交房地產(chǎn)權(quán)證書，建設(shè)工程總承包合同或施工總承包合同，如該房屋在抵押期間竣工的，應(yīng)當提交房地產(chǎn)權(quán)證書;以房屋及其占用范圍內(nèi)的國有土地使用權(quán)抵押的，應(yīng)當提交房地產(chǎn)權(quán)證書;以已出租的房地產(chǎn)抵押的，應(yīng)當提交房地產(chǎn)權(quán)證書和經(jīng)登記備案的租賃合同;凡以此所提交的材料要根據(jù)房地產(chǎn)抵押辦法之規(guī)定準備齊全，不可缺少或遺漏，只有在所提交的材料完全符合要求，房地產(chǎn)登記機構(gòu)才會受理抵押登記并在規(guī)定的期限內(nèi)作出是否準備登記的決定，準備登記的，出具抵押登記證明，不予登記的書面通知申請人。房地產(chǎn)登記機構(gòu)在原房地產(chǎn)權(quán)證上作他項權(quán)利記載后，由抵押人收執(zhí)，同時向抵押權(quán)人頒發(fā)抵押權(quán)利證明。這一點與現(xiàn)行的操作不同，現(xiàn)行的登記是將房地產(chǎn)權(quán)證交由抵押權(quán)人執(zhí)管，而修訂后的抵押辦法對此將作出修改。這一整套登記手續(xù)雖顯復(fù)雜，但是其對保護抵押權(quán)人的利益卻有著不可忽視的重要作用。同時，應(yīng)加強登記機關(guān)的責(zé)任工作有以下三點：1依法行政。在辦理房地產(chǎn)抵押登記中，要嚴格執(zhí)行國家的法律、法規(guī)和規(guī)章。對于政策界限不清的，要慎重辦理。2完善制度。登記機關(guān)要結(jié)合本地區(qū)實際情況，制定和修改關(guān)于抵押登記的文件和規(guī)定。堵塞漏洞，從制度上防止不法分子有機可乘。3提高現(xiàn)代化辦公水平。隨著市場經(jīng)濟的發(fā)展，登記資料的公開查閱和公示成為發(fā)展的必然趨勢。建立網(wǎng)上查詢服務(wù)和公示制度將進一步明確登記機關(guān)的責(zé)任。結(jié)束語房地產(chǎn)抵押登記制度是擔保物權(quán)制度的重點，而由于我國尚無完善的民事基本法，現(xiàn)行法律法規(guī)對房地產(chǎn)登記的規(guī)定不合理之處甚多。因此，要完善我國現(xiàn)行房地產(chǎn)抵押登記制度，必須從立法的高度來考慮，以實現(xiàn)統(tǒng)一制度的要求，以及提高我國登記的公信力、進一步保護債權(quán)、保障交易安全、減少房地產(chǎn)糾紛。從中國房地產(chǎn)經(jīng)濟發(fā)展至今，針對房地產(chǎn)行業(yè)的宏觀調(diào)控政策就從未停止過，房地產(chǎn)宏觀調(diào)控作為國家宏觀調(diào)控政策的重要組成部分，要使其更為有效地發(fā)揮作用。近幾年，中國政府針對房地產(chǎn)出臺的一系列新的宏觀調(diào)控措施,而在今年的4月份中出臺了一系列新的政策，如4月14日召開的國務(wù)