侵權(quán)責任法視野下的網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)責任解析(一).docx

侵權(quán)責任法視野下的網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)責任解析(一)一、網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)責任的特殊性網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)責任的相關(guān)規(guī)則，見之于侵權(quán)責任法第4章“關(guān)于責任主體的特殊規(guī)定”。該章著重解決的是侵權(quán)責任中的特殊責任形態(tài)，主要規(guī)定了對人的替代責任。1該章規(guī)制的網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)責任主體是網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者，即為網(wǎng)絡(luò)信息交流和交易活動的雙方當事人提供中介服務(wù)的第三方主體。根據(jù)一些學者的解釋，它包括但不限于網(wǎng)絡(luò)接入服務(wù)提供者、網(wǎng)絡(luò)空間提供者、搜索引擎服務(wù)提供者、傳輸通道服務(wù)提供者等媒介雙方當事人的主體；2或者說，除了上述技術(shù)服務(wù)提供者外，還應(yīng)當包括內(nèi)容服務(wù)提供者。3目前，我國許多網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者既提供技術(shù)服務(wù)，也提供相關(guān)內(nèi)容，如搜狐、新浪等綜合性門戶網(wǎng)站即屬于此類。在確認其承擔侵權(quán)責任的請求權(quán)基礎(chǔ)時，應(yīng)當根據(jù)具體情形作出必要的區(qū)分。網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)問題在立法中之所以歸類于責任主體的特殊規(guī)定，是因為以下兩個方面的理由：(1)網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)行為是在互聯(lián)網(wǎng)空間發(fā)生的侵權(quán)行為?！八皇侵盖趾δ撤N特定權(quán)利(利益)的具體侵權(quán)行為，也不屬于在構(gòu)成要件方面具有某種特殊性的特殊侵權(quán)行為，而是指一切發(fā)生于互聯(lián)網(wǎng)空間的侵權(quán)行為?！?加害人在網(wǎng)絡(luò)空間實施的侵權(quán)行為，主要涉及非物質(zhì)形態(tài)的民事利益：一是具有抽象人格利益的名譽權(quán)、隱私權(quán)、姓名權(quán)、肖像權(quán)等；二是具有信息財產(chǎn)特性的著作權(quán)、專利權(quán)、商標權(quán)、商業(yè)秘密權(quán)等；三是存在于網(wǎng)絡(luò)空間的財產(chǎn)利益，如銀行賬戶、網(wǎng)絡(luò)虛擬財產(chǎn)等。此類侵權(quán)行為的發(fā)生場所概為互聯(lián)網(wǎng)空間，即是特殊信息媒體的虛擬空間，以此區(qū)別于實在的物理空間、傳統(tǒng)的媒體空間。5(2)網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)責任主體是特定的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者。對于在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下發(fā)生的侵權(quán)，自己責任原則仍然適用，即網(wǎng)絡(luò)用戶、網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者利用網(wǎng)絡(luò)侵害他人民事權(quán)益的，應(yīng)當承擔侵權(quán)責任。這是基于自身侵權(quán)行為所產(chǎn)生的民事責任，也是一種直接侵權(quán)責任。在多數(shù)情況下，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者既不參與信息交流，也不選擇信息的接收方，僅提供接入、緩存、信息存儲空間、搜索以及鏈接等技術(shù)服務(wù)，即在雙方當事人的信息交流中處于消極中立的第三方主體地位。在網(wǎng)絡(luò)用戶利用網(wǎng)絡(luò)服務(wù)實施侵權(quán)行為的情況下，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者如果沒有履行相應(yīng)的注意義務(wù)，有可能承擔相應(yīng)的連帶責任。這是基于他人侵權(quán)行為所產(chǎn)生的民事責任，亦稱為間接侵權(quán)責任。侵權(quán)責任法第36條對網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)問題作出特別規(guī)定，其意義即在于后者。二、網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)主體的類型分析在侵權(quán)行為中，相對于直接侵權(quán)行為人與侵權(quán)行為受害人而言，間接侵權(quán)行為人處于一種特殊的地位：或是誘導(dǎo)、促成或幫助他人實施侵權(quán)行為，因而對受害人承擔共同侵權(quán)責任；或是對他人的侵權(quán)行為負有監(jiān)督的權(quán)力和能力，因而對發(fā)生的損害負有特殊侵權(quán)責任。具體說來，該類責任主體主要包括以下兩種情形：1.共同侵權(quán)行為中的幫助侵權(quán)人。共同侵權(quán)行為，是指數(shù)人共同侵害他人民事權(quán)益造成損害的行為?；谥饔^關(guān)聯(lián)的共同侵權(quán)行為也叫做“共同正犯”，其侵權(quán)人包括實行人、教唆人和幫助人。6無論是大陸法系國家的民法典，還是英美法系國家的侵權(quán)行為法，大多有關(guān)于共同侵權(quán)行為的規(guī)定。這些規(guī)定對幫助人的責任主體地位、侵權(quán)責任性質(zhì)作了明確的說明，概而言之：(1)幫助人系共同侵權(quán)行為人。7基于行為的共同性，雖然數(shù)個行為人有不同之行為，但每一個人(實行人、教唆人、幫助人)的行為都是共同侵權(quán)行為的組成部分。(2)幫助人視為連帶責任人。“在整個歐洲，每一個共同加害人都可能被判決對造成的全部損失承擔完全責任?！?在美國，“連帶責任適用于兩種不同情況：一是幾個侵權(quán)人共同行為造成同一損害，二是幾個侵權(quán)人獨立行為造成同一損害”。9在共同侵權(quán)行為中，幫助人已經(jīng)認識到直接侵權(quán)行為的存在，并實質(zhì)性地幫助他人實施侵權(quán)行為。幫助人承擔責任的法律后果，既是對自己過錯行為(幫助侵權(quán)行為)負責，也是為他人侵權(quán)行為(直接侵權(quán)行為)負責。2.特殊侵權(quán)行為中的替代責任人。傳統(tǒng)法律意義上的替代責任(vicariousliability)，是指對他人侵權(quán)行為造成的損害或?qū)Ρ救斯茴I(lǐng)的物件造成的損害所承擔的侵權(quán)賠償責任。在大陸法系傳統(tǒng)中，這是一種基于特殊侵權(quán)行為所產(chǎn)生的民事責任，既可能發(fā)生在對他人行為負責的情形中，也可能產(chǎn)生于自己沒有過錯卻仍要負責的情形中。對他人侵權(quán)行為和本人管領(lǐng)物件致害的賠償之責，與對自己的不當行為所承擔的責任是有區(qū)別的。前者在羅馬法上被稱為“準私犯”之債，10后者被學者稱為“真正的侵權(quán)行為法”。11對人的替代責任與對物的替代責任，作為“準侵權(quán)行為”，后為1804年的法國民法典所規(guī)定。嚴格意義上的替代責任，專指對他人的侵權(quán)行為承擔責任，是英美侵權(quán)行為法所創(chuàng)設(shè)的制度。12后世侵權(quán)立法，或是標名“替代責任”(如英美法系國家的法律)，或是作為“特殊責任形態(tài)”(如大陸法系國家的法律)，一般是指對他人侵權(quán)行為所應(yīng)承擔責任之情形，諸如監(jiān)護責任、雇主責任、安全保障責任等。13在這種特殊侵權(quán)行為中，責任人是典型的間接責任主體，與侵權(quán)行為人之間表現(xiàn)為隸屬、雇傭、監(jiān)護、代理等身份關(guān)系；同時責任人對侵權(quán)行為人具有支配、管理或約束的權(quán)力，其承擔的責任并不是基于過錯的存在，而是源于自身對他人侵權(quán)行為控制的能力。三、網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)責任形態(tài)的立法設(shè)計在網(wǎng)絡(luò)技術(shù)時代，民事權(quán)益保護方式以及侵權(quán)責任機制發(fā)生了一個重要的變化，即由傳統(tǒng)的直接侵權(quán)責任向新型的間接侵權(quán)責任轉(zhuǎn)變，并以連帶責任的形式為網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者設(shè)置了獨立負擔之責任。這一制度的立法考量有以下幾點：(1)對于權(quán)利人而言，主張間接責任是一種最有效的保護方法和最經(jīng)濟的訴訟程序。在網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)中，實際侵權(quán)行為人往往難以確定，而權(quán)利人則易于查找侵權(quán)網(wǎng)站，因此通常起訴的是網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者，而不起訴或無法起訴作為直接侵權(quán)行為人的網(wǎng)絡(luò)用戶。“當一個廣泛使用的產(chǎn)品用于侵權(quán)時，希望通過制裁直接侵權(quán)行為人來保護作品權(quán)利成為不可能的時候，一個可行的選擇即是讓產(chǎn)品提供者承擔間接侵權(quán)責任。”14(2)對于侵權(quán)人而言，間接責任的承擔是因為網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者主觀上存在可以歸責的事由(故意或者過失)。在故意侵權(quán)的情況下，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者違反的是不得侵害他人合法權(quán)益的義務(wù)；在過失侵權(quán)的情況下，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者違反的是對他人合法權(quán)益應(yīng)盡的注意義務(wù)。在一般情況下，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者僅是提供網(wǎng)絡(luò)設(shè)備和服務(wù)，并未參與網(wǎng)絡(luò)用戶侵害他人民事權(quán)益的行為，本無責任可言。但是，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者明知或應(yīng)當知道網(wǎng)絡(luò)用戶所傳播的內(nèi)容是侵權(quán)信息，且負擔監(jiān)督及除去侵權(quán)信息的行為在技術(shù)上可行，在經(jīng)濟上合理，由于其未盡注意之義務(wù)因此應(yīng)承擔責任。15在互聯(lián)網(wǎng)上確定網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的責任，適用“善良管理人”之注意義務(wù)標準是合理的。這是因為，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者雖然不能對所有的網(wǎng)絡(luò)信息負有審查義務(wù)，但應(yīng)該采用一些過濾技術(shù)防止侵權(quán)信息的傳播，或?qū)τ谝恍┟黠@的侵權(quán)信息應(yīng)及時進行刪除。如果網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者未履行上述“應(yīng)注意并能注意”之義務(wù)，那么就要承擔過錯責任。(3)對于連帶責任人而言，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者與網(wǎng)絡(luò)用戶承擔的是共同侵權(quán)責任。間接侵權(quán)責任有兩種形態(tài)：一是替代責任，二是共同侵權(quán)責任。關(guān)于網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者對網(wǎng)絡(luò)用戶侵權(quán)行為所承擔的責任，有學者認為是替代責任，16也有學者認為是共同侵權(quán)責任。17筆者認為，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者所承擔的責任是一種第三方主體負責的特殊責任，但不是替代責任，對此應(yīng)作出共同侵權(quán)責任的解釋。其理由如下：第一，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者在網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)中既是加害人，也是責任人。根據(jù)侵權(quán)責任法第36條的規(guī)定，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者無論是違反“通知刪除”規(guī)則在接到侵權(quán)通知后對網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)行為未采取處理措施，還是違反“知道規(guī)則”明知或應(yīng)知存在網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)行為而未采取必要措施，都是一種致人損害的行為。在這里，加害人與責任人合為一體。而在替代責任中，責任人與加害人并非同一主體，責任人與損害事實之間沒有直接聯(lián)系，損害的直接原因應(yīng)是責任人以外的加害人引發(fā)的。在這里，“替代”的僅是賠償責任，而不是侵權(quán)行為本身。第二，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者在網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)中與網(wǎng)絡(luò)用戶的關(guān)系是侵權(quán)行為實行人與幫助人之間的“共同關(guān)系”，在這里，實行人行為與幫助人行為有直接的因果關(guān)系。第三，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者在網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)中與加害人同為責任主體，都是受害人請求權(quán)所指向的對象。而在替代責任中，受害人的請求權(quán)并不指向具體的加害人，而只能向責任人求償。綜上所述，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者所負的間接侵權(quán)責任是基于“幫助行為”發(fā)生的，而不是基于特定身份所進行的替代。18四、網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)責任承擔的考量因素網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者對網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)行為承擔間接責任，在法律適用時應(yīng)考慮如下問題，即承擔何種范圍的責任，在何種情況下承擔責任以及承擔何種形式的責任。1.間接責任的范圍。網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者承擔間接責任的范圍，就是網(wǎng)絡(luò)用戶侵犯的民事權(quán)益范圍。對此有以下兩種立法例：美國新千年數(shù)字著作權(quán)法明文規(guī)定傳輸通道、系統(tǒng)緩存、信息存儲、信息搜索等網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者承擔間接侵權(quán)責任，并創(chuàng)設(shè)了“避風港”原則“通知刪除”規(guī)則作為責任承擔的限制，以保護中立的信息傳播技術(shù)。歐盟電子商務(wù)指令認定網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的特殊責任主體地位，但其適用的領(lǐng)域比較寬泛，包括對誹謗、散布色情信息、網(wǎng)絡(luò)毒品交易等行為的制裁。同時，該指令還要求成員國不得對網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者對傳輸、存儲的信息課以監(jiān)控的義務(wù)，以免使其負擔過重。從立法意圖看，美國法注重網(wǎng)絡(luò)“表達自由”，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者履行“通知刪除”義務(wù)的僅限于侵權(quán)作品；歐盟法不為所限，強調(diào)保護“人格權(quán)利”，將網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的注意義務(wù)擴大到一切侵權(quán)信息。侵權(quán)責任法與歐盟立法例相似。其立法考量主要是：網(wǎng)絡(luò)具有即時性的特征，信息傳播極為迅速、廣泛，一旦在網(wǎng)絡(luò)上發(fā)生侵犯他人名譽權(quán)、隱私權(quán)等行為，如果不賦予被侵權(quán)人及時救濟的權(quán)利，那么會使損害后果無限擴大，連侵權(quán)人也無法控制。19筆者認為，“通知刪除”規(guī)則如果廣泛適用于名譽侵權(quán)、專利侵權(quán)、商業(yè)秘密侵權(quán)等情形，在信息真實判斷與技術(shù)專業(yè)判斷方面難度很大。在這種情況下，被動通知處理或主動審核的要求，對網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者都不適合。對此問題，筆者將另外著文論述，茲不贅述。2.間接侵權(quán)責任的認定。過錯是網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者承擔責任的基礎(chǔ)。網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的主觀過錯狀況在侵權(quán)責任法中表現(xiàn)為“知道”這一認知要件。應(yīng)該指出的是，我國相關(guān)立法文件對“知道”一詞，前后表述不一，存在一定的混亂。1986年中華人民共和國民法通則第137條、1991年計算機軟件保護條例第30條分別采用“知道”與“應(yīng)當知道”并稱的表達方式。而2006年信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護條例第22條和第23條則分別對信息存儲空間的提供者與搜索、鏈接的提供者采用了“知道”、“應(yīng)當知道”與“明知”、“應(yīng)知”的不同說法。在上述立法文本中，“知道”和“應(yīng)當知道”是并列關(guān)系而不是包容關(guān)系，兩者可對應(yīng)“明知”和“應(yīng)知”的表述。侵權(quán)責任法第36條則以“知道”一詞指稱網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的主觀認識狀態(tài)。全國人大常委會法制工作委員會民法室在相關(guān)著述中將“知道”解釋為“明知”和“應(yīng)知”兩種主觀狀態(tài)，即“要求網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者在過錯而不僅在故意的情形下承擔侵權(quán)責任”。20毫無疑問，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者主觀認知的過錯，應(yīng)包括“明知”和“應(yīng)知”兩種狀態(tài)。前者系“實際認識”，是對主觀過錯的事實認定，是過錯責任認定的普遍情形，可依證據(jù)判斷；而后者系“推定認識”，是對主觀過錯的法律推定，是過錯責任認定的例外情形，須按要件規(guī)定嚴格把握。無論主觀認知的過錯是何種狀態(tài)，都不能要求網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者對網(wǎng)絡(luò)發(fā)表的信息負有事先審查的義務(wù)，但自己發(fā)布的信息除外。對網(wǎng)絡(luò)信息進行事先審查，首先存在事實不能。這是因為，在互聯(lián)網(wǎng)的信息傳播中，每時每刻都有大量的文件上傳、下載、檢索、訪問。在這個開放、自由的虛擬空間里，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者不可能對每一用戶的每一行為進行全面審查。誠然，這更是法律不能。有