處理非法用工致害案件的二個問題探討.doc

處理非法用工致害案件的二個問題探討 【摘要】非法用工現(xiàn)象在當前還有還客觀存在著，因非法用工造成傷殘、死亡的幾率也存在著，對此進行依法處理也就勢在必然。但，當前正確處理因非法用工造成的傷殘、死亡的規(guī)范不健全，存在一些法律漏洞。本人認為對這漏洞應(yīng)該采用類推適用工傷處理程序，這樣才能充分地保護被用工者和用工者雙方的合法利益?！娟P(guān)鍵詞】非法用工；法律漏洞；類推適用【正文】在我國，何謂工傷及其救濟的規(guī)范比較完備。對非法用工的規(guī)范只有國務(wù)院工傷保險條例（以下簡稱條例）第六十三條及勞動部非法用工單位傷亡人員一次性賠償辦法（以下簡稱辦法）二規(guī)定，而辦法主要內(nèi)容就非法用工致害的賠償范圍、數(shù)額的計算問題進行了規(guī)范。在2003年10月，C某被S某招用赴X某在Q處籌建的工廠（X某工廠值時尚未注冊登記，辦理工商執(zhí)照）做泥工。在當月18日，C某吃完早餐就去出恭，在他出恭的地方當時已被S某所到煤氣渣氣所彌漫，但出于習慣，C某還是要點燃一根煙，殊不知，打火機剛打著火，C某就被火燒著。周圍的人聞訊趕緊滅火，然后將C某送至醫(yī)院治療。出院后被鑒定為五級作殘。在治療過程中，X某拿出了40000元給予C某治療。其后，就賠償問題C某向勞動爭議仲裁委員會提出了申請，認為，成品廠（X某的工廠已注冊，名稱為××成品廠）與C某形成了非法用工關(guān)系，故要求成品廠支付賠償金計人民幣149059元。仲裁庭經(jīng)開庭后認為，出事故時由于X某尚未取得營業(yè)執(zhí)照，按條例第六十三條規(guī)定及辦法之規(guī)定，被訴人屬于非法用工，并根據(jù)辦法規(guī)定計算成品廠應(yīng)償付C某賠償金77790.2元。本人在此案中作為成品廠的代理人，在庭審中認為，首先，X某對C某此次受傷也深感不安，故在其治療過程中為其支付了40000元醫(yī)療費，并且也原意再幫助一部分。其次，成品廠認為C某的仲裁請求是沒的依據(jù)的，這主要是指C某的傷殘成品廠是否應(yīng)承擔賠償責任？成品廠應(yīng)在什么條件下始能承擔賠償責任？本人認為，根據(jù)本案事實，成品廠不具備承擔責任的條件，其不應(yīng)承擔C某此次受傷的賠償責任，只負有人道的幫助問題。C某的傷可通過另外的法律途徑進行救濟。條例 第六十三條第一款規(guī)定“無營業(yè)執(zhí)照或者未經(jīng)依法登記、備案的單位以及被依法吊銷營業(yè)執(zhí)照或者撤銷登記、備案的單位的職工受到事故傷害或者患職業(yè)病的，由該單位向傷殘職工或者死亡職工的直系親屬給予一次性賠償，賠償標準不得低于本條例規(guī)定的工傷保險待遇；用人單位不得使用童工，用人單位使用童工造成童工傷殘、死亡的，由該單位向童工或者童工的直系親屬給予一次性賠償，賠償標準不得低于本條例規(guī)定的工傷保險待遇。具體辦法由國務(wù)院勞動保障行政部門規(guī)定。”第二款規(guī)定“前款規(guī)定的傷殘職工或者死亡職工的直系親屬就賠償數(shù)額與單位發(fā)生爭議的，以及前款規(guī)定的童工或者童工的直系親屬就賠償數(shù)額與單位發(fā)生爭議的，按照處理勞動爭議的有關(guān)規(guī)定處理。”辦法第九條規(guī)定“傷殘職工或死亡職工的直系親屬、傷殘童工或者死亡童工的直系親屬就賠償數(shù)額與單位發(fā)生爭議的，按照勞動爭議處理的有關(guān)規(guī)定處理。”根據(jù)上述規(guī)定，我們不妨可以分折一下本案。本案仲裁庭適用的是條例）第六十三條和辦法的相關(guān)規(guī)定。由于辦法是根據(jù)條例的授權(quán)制訂的，且主要規(guī)定賠償標準事項，故我們只須通過對條例第六十三條的研究便可了解相關(guān)內(nèi)容。條例第六十三條規(guī)定分為四個內(nèi)容：一是招用員工的主體為無營業(yè)執(zhí)照或者未經(jīng)依法登記、備案以及被依法吊銷營業(yè)執(zhí)照或者撤銷登記、備案的單位；二是使用過程中造成傷殘、死亡或患有職業(yè)病的（包括使用童工造成傷殘、死亡的）賠償標準不得抵于本條例規(guī)定的工傷保險待遇；三是實行一次性賠償；四是如上述賠償數(shù)額發(fā)生爭議按照勞動爭議的有關(guān)規(guī)定處理?，F(xiàn)在，一次性賠償?shù)臄?shù)額由辦法進行了規(guī)范。而認定非法用工造成傷錢、死亡的界定標準及由誰認定在這中沒有涉及，而這就是本文擬要討論的的問題。工傷的認定在條例有明確的界定標準，它們?yōu)榈谑臈l、十五、十六條，第十四條為應(yīng)當認定工傷的情形，第十五條為視為工傷的情形，第十六條為不得認定為工傷或者視為工傷的情形。它們分別以列舉法和排除法對工傷認定范圍進行了周延的規(guī)范。這樣規(guī)范告訴了人們一個信息，并不是任何情況下受傷都可以被認定為工傷。本人認為，非法用工受傷范圍的界定也應(yīng)秉承該理念，在目前，應(yīng)將條例第十四條、十五、十六條的規(guī)定作為認定是否應(yīng)享受非法用工傷殘、死亡賠償?shù)姆梢罁?jù)。這看起來似乎有點武斷，有人可能要指出，條例和辦法規(guī)定的是“賠償數(shù)額”與單位發(fā)生爭議，應(yīng)按照勞動爭議的有關(guān)規(guī)定處理，而不是指非法用工造成傷殘、死亡的范圍的認定。這是一個立法的空白，現(xiàn)行法律、行政法規(guī)、規(guī)章就該問題的規(guī)定存在法律漏洞，自然，存在法律漏洞就存在的如何填補問題。何謂法律漏洞，梁慧星教授在民法解釋學中認為：“涵義如下：其一，指現(xiàn)行制定法上存在缺陷即不完全性；其二，因此缺陷的存在影響現(xiàn)行法應(yīng)有的功能；其三，此缺陷之存在違反立法意圖?？蓪⒎陕┒炊x為，現(xiàn)行法體系上存在影響法律功能，且違反立法意圖之不完全性?！?我國臺灣學者楊仁壽先生認為：“法律規(guī)范對于應(yīng)規(guī)定之事項同，由于立法者之疏忽未預見，或情況變更，致就某一法律事實未設(shè)規(guī)定時，審判官應(yīng)探求規(guī)范目的，就此漏洞加以補充，所謂之漏洞補充?！?至于法律漏洞的填補方法梁慧星教授又將其大致分為：依習慣補充方法，依法理補充方法（其中包括類推適用、目的性限縮、反對解釋、目的性擴張、一般法律原則、依比較法補充等）。3對此，楊仁壽先生的分類為：類推適用，目的性限縮，目的性擴張，創(chuàng)造性補充。4本人認為，非法用工的現(xiàn)象現(xiàn)在還存在著，而且有一定的數(shù)量，它的存在那么造成傷殘、死亡及產(chǎn)生職業(yè)病的可能性也就存在著的。它關(guān)涉到人們的生命、健康保護的大問題，對它進行法律的調(diào)整以保護人們的生命、健康就顯得十分必要，當然，這個調(diào)整包括工商等部門的政府管理以及對已發(fā)生的傷害救濟。由此，對非法用工致害范圍的認定進行法律漏洞的填補就顯得十分必要。本人認為此漏洞可以采用被學界廣泛認同的類推適用規(guī)則進行填補，類推適用工傷的處理規(guī)定?！邦愅七m用，系就法律未規(guī)定之事項，比附援引與其性質(zhì)相類似之規(guī)定，以為適用”。5之所以這樣認為，因為二者有相類似性，“二案件事實彼此相類性，此意指：兩者在若干觀點上一致，其余則否，假使在所有可能的角度上，兩者均一致，則兩者根本就是相同的.有關(guān)的案件事實既不能相同，也不能絕對不同，它們必須恰好地與法評價有關(guān)的重要觀點上相互一致?！?故其有相類比性。工傷與非法用工致害二者都是屬于勞動保護的范疇，與法評價的觀點是一致的，故其有相類比性。根據(jù)條例第六十三條和辦法規(guī)定我們可以看出，工傷與非法用工致傷殘、死亡要主要區(qū)別在于一個是用工主體前者是為合法經(jīng)營者，后者是一個沒有取得合法經(jīng)營資格非法經(jīng)營者。我們知道，非法用工致害的處理會遇到與工傷的處理相同的問題，諸如非法用工致害的認定、治療休養(yǎng)、勞動能力的鑒定、傷害程度的賠償、賠償數(shù)額爭議的處理諸問題。在這幾個問題中，賠償數(shù)額爭議的處理條例辦法規(guī)定按照勞動爭議的有關(guān)規(guī)定處理。傷害的產(chǎn)生，我們只要仔細一看條例第六十三條第一款及辦法第二條第一款，也可以發(fā)現(xiàn)這二個條款實際上將致殘、致死的發(fā)生限定在非法用工過程中產(chǎn)生的。不妨我們可以看條款的規(guī)定：“無營業(yè)執(zhí)照或者未經(jīng)依法登記、備案的單位以及被依法吊銷營業(yè)執(zhí)照或者撤銷登記、備案的單位的職工受到事故傷害或者患職業(yè)病的，……”，這里的“事故傷害”應(yīng)該是指從業(yè)事故傷害，因為它是與“職業(yè)病”并列出現(xiàn)且規(guī)定在勞動保護規(guī)范中的，故二者應(yīng)同為在從事職業(yè)活動或從事與職業(yè)活動有關(guān)的事項過程中受到的傷害，出現(xiàn)的疾病。江蘇省勞動和社會保障廳、江蘇省勞動爭議委員會在蘇勞社【2008】6號關(guān)于非法用工單位職工和童工傷亡有關(guān)關(guān)問題的處理意見（以下簡稱處理意見）第三條對傷害認定的范圍作了規(guī)定：“勞動保障行政部門應(yīng)當受理賠償判定申請，并作出是否符合第十四條、第十五條、第十六條規(guī)定情形的判定?！睂Υ俗髁撕芎玫淖⒛_。辦法第四條進一步將在進行勞動能力鑒定前療期間的生活費、醫(yī)療費、護理費、住院期間的伙食費和范圍及所需的交通費用，按照條例規(guī)定的標準的范圍全由單位支付。除此之外，在條例的結(jié)構(gòu)上，條例將非法用工致害的補償問題作為“附則”加以規(guī)范。這也很好說明了傷害的性質(zhì)應(yīng)是從事職業(yè)活動過程中產(chǎn)生的。由此，對二類案件的處理具有可類比性。因此，我們完全可以依照條例第十四、十五、十六條工傷認定的范圍對非法用工造成傷害的范圍進行認定。再說第二個漏洞，即由誰認定是非法用工造成的傷害?，F(xiàn)階段，由于國務(wù)院和人事勞動和社會保障部沒有規(guī)定相應(yīng)的職能部門對此進行認定，止有江蘇省的處理意見就這認定出臺了處理意見，要求非法用工傷害事故發(fā)生后應(yīng)在規(guī)定的時間內(nèi)向統(tǒng)籌地區(qū)勞動保障行政部門提出事故傷亡賠償判定申請，沒有查到其他部門可以對非法用工致害的認定的規(guī)定。本人認為，在現(xiàn)階段仍將該認定交由勞動社會保障行政管理部門依照條例第十四、十五、十六條進行也應(yīng)該是一個理想的選擇，一則它將會有利于傷害的及時有效處理，因為這是一套現(xiàn)存的、成熟的運行機制，沒有必要另起爐灶。二則，由勞動社會保障工傷認定機構(gòu)人員依條例第十四、十五、十六條進行認定，他們的法律、政策界限比較清。對照本案，首先，C某的傷是在吃了早飯后去出恭時吸煙燒傷的，也就是在上班前（不是在工作時間內(nèi)）、不是工作原因、不是從事與工作有關(guān)的預備性工作受到事故傷害的。對照第十四條第（一）、（二）項規(guī)定，被告故不應(yīng)被認定為非法用工過程中受到傷害的，因而也就不能享有相應(yīng)賠償。反之，如果非法用工致害不按照條例第十四、十五、十六條進行認定，隨由勞動爭議仲裁委員會自行確定認定標準進，那么非法用工造成的傷害的認定將是無序的，將有可能會出現(xiàn)不論在什么時間，只要是在非法用工期間受到的傷害（不管是否是在從業(yè)期間），都是非法用工受的傷害，都應(yīng)得到賠償。本案仲裁的結(jié)果就是與此類似，不是在上班時間，不是從事與上班有關(guān)的事情受傷害都被認定的非法用工致害。如是，勞動者只要一進單位就等于進了保險箱，不論什時間、什么地點發(fā)生了傷害，概由所從業(yè)的單位包吃帳，顯然這與制訂勞動法律保護制度的宗旨相去甚遠（所謂勞動關(guān)系簡單地說就是勞動過程中產(chǎn)生的法律關(guān)系以及與該關(guān)系相聯(lián)系的其他關(guān)系）。而要杜絕這種偏離勞動法宗指現(xiàn)象的發(fā)生，本人認為應(yīng)該統(tǒng)一將非法用人致傷殘、死亡的認定歸口由勞動行政主管部門工傷認定機構(gòu)進行。本人認為，員工均應(yīng)合法使用，招用者應(yīng)該在依法取得相應(yīng)經(jīng)營許可的條件下開展生產(chǎn)經(jīng)營活動。非法用工應(yīng)該承擔相應(yīng)的法律責任，國家行政管理機關(guān)可依法對其追究一定行政法律責任，并且對因之造成非法用工致殘、致死應(yīng)該承擔相應(yīng)的經(jīng)濟賠償責任?，F(xiàn)在因非法用工致害的賠償法律責任在條例第六十三條和辦法有了一定的規(guī)定，我們應(yīng)該循此處理相應(yīng)的糾紛，對存在法律漏洞事項的處理，我們應(yīng)該本著有“法律規(guī)定依法律規(guī)定處理，沒有法律規(guī)定依習慣法處理，沒有習慣法的依法理處理”的原則，在法理的引導下公平、公正地進行。對于C某，他的民事救濟的方法可以S某為被告提起侵權(quán)民事訴訟，因為S某的擅自傾倒煤氣渣氣的行為違反了對他人應(yīng)負有安全注意義務(wù)的侵權(quán)行為。按照以往的經(jīng)驗，有關(guān)勞動爭議方面的討論、感覺均是從維護職工合法方面進行闡述，而本文是從用人單位方面進行闡述的，書寫似乎有些另類。但本人認為，作為社會經(jīng)濟秩序中的一員，企業(yè)和員工、非法用工者與被招用者的合法權(quán)利都有應(yīng)該依法得到保護，條例作為一部勞動行政管理法規(guī)，它和勞動法、辦法等一起構(gòu)成了我國勞動法律關(guān)系調(diào)整規(guī)范文件，他調(diào)整的是整個勞動關(guān)系的參加者包括企業(yè)與職工、非法用工者與被招用者在勞動和非法用工過程中發(fā)生的各種法律關(guān)系包括傷害的賠償法律關(guān)系，在這過程中涉及到相應(yīng)各方的權(quán)利、也涉及到相應(yīng)各方的義務(wù)，對此，我們都應(yīng)該依法調(diào)整，這樣才會建立和諧有序的勞動保障法律關(guān)系?！咀⑨尅? 梁慧星著民法解釋學，中國政法大學出版社，200