地方立法與風俗習慣.doc

百有論文網（）地方立法與風俗習慣百有免費在線資料庫（） 收集【內容提要】地方立法與風俗習慣反映了法律與社會的關系。目前地方立法對風俗習慣的調控僅僅具備技術和制度條件，國家法在實踐中面臨民間重組的命運。地方立法難以深入風俗習慣的內部是因為風俗習慣的屬性，兩種不同的信任結構和知識結構的影響?；诖?，地方立法對風俗習慣的調控一般只能通過吸收和變通兩種方式來實現。而要突破這個禁忌，只有選擇調整決定和影響風俗習慣的背后的因素和條件的路徑，即對生態(tài)環(huán)境、社會和文化個體的調適，達到地方立法對風俗習慣的調適，改良舊的社會生活秩序，或建立起新的社會生活秩序。 【關鍵詞】地方立法 風俗習慣 生態(tài)環(huán)境 文化個體 地方立法與風俗習慣在一定意義上反映了一定程度的法律與社會的關系。風俗習慣是一種生活方式，是一定時空內社會認可并反復實踐的結果，而無論何種立法，其目標也是為了確立一種秩序，而且最好是社會可以接受的秩序，無論是人為的還是自發(fā)的。因此地方立法與風俗習慣包含的問題是，地方立法應任風俗習慣自我發(fā)展，自生自滅，而當某種力量影響到這種自發(fā)的生活秩序時，地方立法應對風俗習慣進行確認和保護，這是問題的一個方面；問題的另一方面是，當風俗習慣對地方立法的預期，對國家和社會現代化，或我們經常所說的經濟與社會發(fā)展產生某種不利影響時，地方立法應如何應對，是否應當或能作出某種干涉和控制？在這個意義上說，地方立法與風俗習慣體現出來的是一種“二分化問題”。地方立法與風俗習慣關系問題是不是只限于此？二者的問題僅是一種“二分化”靜態(tài)的嗎？這似乎要考量我們看待問題的眼光。本文的觀點是，地方立法與風俗習慣之間的關系問題還不單純是靜態(tài)關系，而是可以調適和互動的，以促使雙方進化。 一、靜態(tài)視角：地方立法中的風俗習慣地方立法能否對風俗習慣作出規(guī)定，也就是說能否直接深入到風俗習慣的內部？官方語言解釋地方立法是地方權力組織（一般稱權力機關）依據相關職權和程序，制定不超出本行政區(qū)域范圍內的規(guī)范性文件的活動。為了貫徹中央立法，充分發(fā)揮地方積極性，有效對地方事務進行管理，國家在地方設置了立法權力，當權力延伸到地方一級時，必定要配置并發(fā)展出相關的權力組織系統(tǒng)，以適應權力運轉的需要，唯如此，才能保證國家職能的實現，這種組織系統(tǒng)表現為較為嚴密的立法機構、訓練有素的專職立法人員、強有力的物質保障。在地方立法的權力系統(tǒng)形成的同時，還有一定的諸如會議和咨詢等制度包裝，以及由立法問題而引發(fā)所需的立法參與者，這些參與者除了專家之外甚至動用了社會人力資源，地方立法的網絡隨之形成，地方立法正是在這些系統(tǒng)和網絡中建構出來的。不難想象，地方立法具備規(guī)范風俗習慣的技術、物質特別是組織力量。 盡管地方立法具備了深入風俗習慣的內部的制度條件，但結果似乎并不理想。復雜的個中原因并不是本文所能也不需要網羅殆盡的。不過缺乏基礎性的“意義的建構和交流塑造出的統(tǒng)治過程”（林德布洛姆1959；布雷布魯克1963；伍德豪斯1993；帕森斯1995）所需的條件和力量是毋容置疑的，這些條件和力量既是理性的，也是現實和歷史的，含涉政治、經濟特別是文化方面的問題和內容。如此，地方立法和風俗習慣進行對視和交流就顯得異常困難。實質上，國家并不是沒有意識和感知到這一點，從國家對待風俗習慣的態(tài)度（國家法律和政策）即可明鑒。1949年9月，具有憲法性文獻的中國人民政治協(xié)商會議共同綱領和我國歷屆憲法都有明確規(guī)定：“各民族有保持或者改革自己的風俗習慣的自由?！蔽覈鴳椃ㄟ€莊嚴載明：“中華人民共和國各民族一律平等。國家保障各少數民族的合法權利和利益，維護和發(fā)展各民族的平等、團結、互助關系，禁止對任何民族的歧視和壓迫，禁止破壞民族團結和制造民族分裂的行為”。1979年7月，第五屆全國人民代表大會通過的中華人民共和國地方各級人民代表大會和各級人民政府組織法第35條把保障少數民族的權利和尊重少數民族的風俗習慣列為縣級以上各級人民政府的職權之一，同時，為了給侵犯少數民族風俗習慣的人以教育和應有的懲處，使少數民族的風俗習慣得到切實的尊重。在1979年我國第一部刑法第147條就規(guī)定：“國家工作人員非法剝奪公民正當宗教信仰自由和侵犯少數民族風俗習慣，情節(jié)嚴重的，處二年以下徒刑或拘役”，從而保證了少數民族宗教信仰自由和保持民族風俗習慣的權利。 法律和政策只對風俗習慣作出尊重和保護的原則性規(guī)定，而不便深入其中，對風俗習慣自身內容作出規(guī)定，或許這可以從國家對待民族關系的路線上作出帶有政治傾向的解釋，但我們就不能隱隱感受到國家在這一問題上“難以為繼”的困境嗎？站在國家立法這一立場上，只要是國家和社會認為有必要整合的關系和資源，都會先納入其調整的范疇，以形成一種法律上的秩序狀態(tài)，有備無患。況且社會關系往往先于法律存在，為了盡可能地達到立法預期，國家立法也有必要先期作出統(tǒng)攝，這也解釋了為什么法律文本中的內容從該法律生效之日起直到廢止一直沒有真正生效的原因所在，因為立法所含涉的內容并不一定全部在我們生活中發(fā)揮作用。在對待風俗習慣的態(tài)度上，國家可能是感受到了“難以為繼”的結果，因為即使對風俗習慣作出法律上的具體而明確的調整，其立法成果雖然宣告面世并發(fā)揮效力，但這些成果在實踐中仍然逃不過社會的過濾，在執(zhí)行的過程中，國家法面臨著民間重組的命運，人們會利用法律作為追求某種目標的工具，重組的過程可能是國家不允許的（違法活動），但很多時候其后果難以預料，雖然這種重組面臨風險，但絕難斷除。況且一旦國家法對風俗習慣作出具體而細致的調整，民間的重組行為還不能完全否認其合法性，既如此，國家法對風俗習慣作出原則性的帶有保護和尊重性的規(guī)定就不難理解了。 為什么風俗習慣會難以讓地方立法對其直接規(guī)定？難道阻礙經濟和社會發(fā)展的陳風陋習，地方立法也應放之任之嗎？問題不在于我們的愿望，而在于風俗習慣本身。風俗的命名，古今中外，各有其說。周禮曰：“俗者習也，上所化者曰風，下所習者曰俗?！睗h書地理志對風俗下了這樣的定義：“凡民函五常之性，而其剛柔緩急，聲音不同，系水土之風氣，故謂之風；好惡取舍，動靜亡常，隨君上之情欲，故謂之俗?！憋L俗是中國傳統(tǒng)社會大眾生活文化特性的詞語概括，在傳統(tǒng)風俗觀下，風俗是風與俗的合成詞。“風”強調風土等自然地理條件對人的行為的影響，“俗”是一種習以為常的社會生活模式?！帮L俗具有自然與人文兼?zhèn)涞亩匦浴薄９糯鷮W者的風俗觀關注風俗發(fā)生的地域性與政治性，對風俗的教化功能有著特別的強調。近代社會發(fā)生了急劇變化，人們對風俗進行了重新的思考，認為風俗可以救世，雖然對待傳統(tǒng)風俗的態(tài)度明顯不同。傳統(tǒng)風俗觀認為風俗具有的特性是：一是風俗具有較強的倫理品性；二是風俗具有流動貫注的傳習性與擴散性，又有著難于變化移易的凝固性。1風俗習慣之所以成為社會生活方式的支撐力量在于賦予人們信念和情感上的歸屬感，這也擊中了人性的弱點，在現實生活中，作為自然的人是不能脫離社會而存在的，既然在一種普遍性的環(huán)境中，其他人都認同并遵循一種生活的方式，我為什么不能遵從呢？否則會陷人生活困境中。從這個意義上說，風俗習慣一定程度上對人們的世界觀的形成起到了作用，至少形成沖擊。正如馬克斯舍勒爾所說：“一種世界觀要將其信念配合上某些明確的和不可辯駁的東西，例如只有那些關于本質的、自明而又先驗的知識才能提供的東西。世界觀要建立這樣的結構，從原則上說，它在任何時候都能從自然的世界觀中得出。它需要對世界持一種整體性的看法”。2風俗習慣不僅框定了人的信念，還直達人的情感，使你不得不對其產生依戀。風俗習慣在衣食住行、禮儀和理想等諸多領域為人們所接受，最能體現風俗習慣魔力的是音樂風俗，音樂是人情感的另類升華，是人理想甚至幻想的表達方式。除夕之夜，英國人年年要唱辭歲歌：“你對舊日朋友，心中能不懷想？你對舊時歲月，心中能不念？舊朋友，舊時光，我們愛他，我們干一杯!干一杯!”后來詩人彭斯將這首歌改寫成聞名于世友誼萬歲。瑞典在除夕夜唱“祝禱歌”守歲，波蘭的青年們喜歡在除夕挨家串戶去串門，唱著動人的祝福歌，匈牙利年輕人在節(jié)日里手執(zhí)紙做的喇叭，潮水般地涌向街頭，吹出美妙的音樂。3在我國，壯族在春節(jié)舉辦傳統(tǒng)的“歌圩”，通宵達旦，畬族也舉行“歌會”，悅耳的歌聲此起彼伏。在三峽這塊充滿神秘色彩的土地上，三峽人創(chuàng)造了三峽文化，反映三峽地區(qū)民俗的民歌就是一朵絢麗的鮮花，這些土生土長的民歌一直養(yǎng)在深閨，特別能反映出人們的歷史風貌及生活特點，“唱到竹枝聲咽處，寒猿暗馬一時啼”，就是白居易對三峽奉節(jié)一帶竹枝山歌的描述。4透過山歌，我們可以領略到三峽人民真實的生活方式，不禁讓人仿佛置身于三峽山的剛強、水的溫柔和人的質樸這一生活畫卷中。 形成地方立法與風俗習慣在人們心中感受的差異表現在二者分屬兩種不同信任結構之中。信任的強度與結構從根本上決定它們在社會生活中的地位，并制約人們對其作出的行為選擇。這兩種不同的信任結構就是帕森斯和希爾斯提出的“特殊主義”和“普遍主義”。 風俗習慣就處于特殊主義的信任結構之中，這也是中國社會的歷史和現實所決定的。在鄉(xiāng)土中國的社會中，聚族而居是社會的主要生態(tài)樣式，故血緣關系成為社會關系的縱貫軸。中國人一直以家庭和宗族為原型來理解人倫和詮釋社會秩序，從而培植出了一種充分體現特殊主義邏輯的信任結構，這也是費孝通先生所提出的“差序格局”。他解釋說，儒家最考究的人倫，是從自己推出的和自己發(fā)生社會關系的那一群人里所發(fā)生的一輪輪波紋的差序以自己為中心，象石子一般投入水中，愈推愈遠，也愈推愈薄。在差序社會里，一切普遍的標準并不發(fā)生作用。一定要問清了對象是誰，和自己是什么關系之后，才能決定拿出什么標準來。5風俗習慣就是中國傳統(tǒng)社會特殊主義信任的結果。特殊主義在本質上總要超越既定規(guī)則的約束，所謂人情大于王法，從而增加了建立秩序的難度，但特殊主義的人際關系加強了成員之間的依戀，有助于增強組織的凝聚力，即使僅僅從經濟方面看，也有利于從事長期交易和經濟組織長期目標的實現。對于特殊主義，我們只能加以限制和利用，無須也無法加以徹底鏟除。地方立法則是處于普遍主義的信任結構中，在我國現代化進程中，隨著改革開放和民主法治建設的深入，普遍主義的信任正逐步深入社會生活中，但在目前很多地方，普遍主義的信任結構并未建立起來，主導人們思想和行為的仍是特殊主義的信任結構。這與我國特定的社會歷史條件是分不開的。 單純的基于不同的信任結構還不能完全決定地方立法和風俗習慣在社會生活中的支配力量，知識結構的影響也絕不能忽視。對于地方立法而言，呈現出的是一種公共知識型態(tài)，這似乎也與“行為者與對象在身份上的特殊關系”有著不可分割的聯系。而風俗習慣則更多地與地方性知識相關聯。有時甚至它就是一種地方性知識。而地方性知識本身就有著一種“治理”的力量。并起著幾乎和法律相同的作用?！耙磺蟹杀緛硎菑娘L俗與輿論而不是從法理學形成的；也就是說，從不知不覺的活動力量而不是從立法者的武斷意志形成的?！庇氖穼W家古奇（GPGooch）在他的著作中轉述了薩維尼的這一鮮明的見解，并且表達了對薩維尼的下列觀點的贊賞：“法律象語言一樣，是民族生活的表現；它是從民族的經驗與需要，經過自然的過程而成長起來的。法學家不能被稱為法律的制定者，正如語法家不能被稱為語言的創(chuàng)造者一樣：他們只是發(fā)現了群眾生活所創(chuàng)造的東西。這些創(chuàng)造物一部分仍然是習慣，而其他部分則變?yōu)榉??！?雖然現代法治源于西方，雖然地方性知識有別，但是法律是作為一種“地方性知識”而存在的文化人類學家吉爾茲從田野經驗出發(fā)提出的“地方性知識”（tocal knowledse），哲學家波蘭尼從認識論出發(fā)提出的“體驗性知識”（tacit knowledge）的論斷，應是作為我們研究的前提而非結論而存在。后現代主義的興起和發(fā)展，使得人們思想的維度不再單一，單一性的霸權的話語論述的反作用正在加強，后現代的貢獻就是為對抗由世界一體化進程所帶來的“同”的單調性和枯燥性提供了依據從而為保留的人類智慧多樣性的生態(tài)領地提供了可能。正是在這樣的思索下，我國的不少學者開始用地方性的知識來論證中國法治的范式選擇問題即承認后現代主義尤其吉爾茲的地方性知識承認各種文化的自足性和正當性。對于“公平”、“公正”這類語詞的解釋，公共知識在很多時候陷入了“無為”（無所作為）的境地。對這類語詞的解釋與其說有一個所謂普適性的外在的客觀標準，勿寧說在更大程度上它只是人們的一種內在的主觀體認民間本也不乏“公道自在人心”的說法和認識。借用許章潤先生的話說，所謂公正與公平，不過是“源于一時代一民族求生存之事實”而形成的“一時代一民族之人生理想與人生態(tài)度”，是“一時代一民族之世道人心”之形塑的結果。7這種自足性和正當性就使得地方立法直接深入風俗習慣變得十分有限了。 地方立法與風俗習慣這種關系表明，即使帶有很強的執(zhí)行性、具體性和地方性，地方立法也不便對風俗習慣作出具體的，帶有實質意味的規(guī)范，但著并不表明地方立法就對風俗習慣沒有規(guī)范力。但這種規(guī)范主要表現為一種靜態(tài)的、順應性的規(guī)范，順應也不完全就是表明地方立法對風俗習慣采取任其自由發(fā)展，自生自滅的態(tài)度，而是借助國家的力量，使風俗習慣更具規(guī)范化和合理性，更便于建立一種科學的社會自我治理的秩序，這無疑也有益于地方經濟和社會的發(fā)展，從這個意義上說，這與地方立法的目標并不矛盾。同時，地方立法可以充分利用風俗習慣習慣這一資源，豐富和發(fā)展自己。因此，靜態(tài)意義上地方立法對風俗習慣的規(guī)范即地方立法中的風俗習慣應通過這種方式表現出來： 一是吸收。即注意充分吸收個民族原有的風俗習慣，有效地利用風俗習慣這種本土資源。但吸收必須掌握好原則和方式，我們知道，風俗習慣絕大部分來自鄉(xiāng)土農村社會，很多是與現代化進程相脫節(jié)的狀態(tài)，這些風俗習慣既能保守地保持社會預期的穩(wěn)定和和諧，卻不一定能促進一個急劇變化的社會良性地向前發(fā)展，因此在吸收過程中，要有一個合理定位，看到其利弊。地方立法必須要堅持一個立場，對認可什么，剔出什么有清醒的認識，否則有可能損害地方立法的尊嚴。應本著“法護民權，亦治官權”的精神，在解決平等主體糾紛的領域，多吸收民間風俗習慣的做法。而對于公權力治理的領域，則不宜吸收民間的成果。因為“一旦法律喪失了力量，一切就都告絕望了；只要法律不再有力量，一切合法的東西也都不會再有力量?！?具體說來，要對風俗習慣進行鑒別，對于具有濃郁的民族或地區(qū)特色（如飲食，旅游等等），可以為物質文明的現代化建設所用以及體現中華民族的聰明才智和優(yōu)良傳統(tǒng)的風俗習慣（如重文重教、節(jié)日慶典、和睦鄰里等等），地方立法可以確認并作出較為具體的保護性的規(guī)定。因為這些風俗習慣不僅不與現代化沖突，而且可以推動現代化進程；而對于不具有傳統(tǒng)社會所賦予的特殊性質（封建性）的中性風俗習（如結婚慶壽，農村趕集等等），地方立法應作出抽象的原則性的確認性規(guī)定，因為這些風俗流變性很強，不宜規(guī)范過細，體現地方立法對其的尊重；對共存適應與不適應現代的雙層內容的風俗習慣，則采取有限吸收的方式，如有關家庭教育的風俗，剔除忠君，光宗耀祖的內容，用現代法律內容取代禮法；對內容不適應現代化的需要，但方式可為現代化所用的風俗習慣，如兒童長大成人之際舉行的成年禮是一種教育初成年者的好形式，今天一些地方由學校、共青團組織舉行的成人儀式，就是對此習俗的改造利用，由現代化的教育內容取代了過失的訓誡。地方立法同樣可采取有限吸收的方式，對其確認和借用。 二是變通。即根據形勢的發(fā)展和各民族風俗習慣的變化采取適時的法律措施，這可以用“補充規(guī)定”、“通知”和“辦法”等形式予以規(guī)定，這需要立法者有較強的預估和前瞻力。風俗習慣雖然有很強的封閉性和穩(wěn)定性，但其自身也是一個發(fā)展和變化的體系，除了自身原因之外，還有外界因素的干擾，但這種發(fā)展和變化是建立在自覺自愿的基礎之上的，自覺可能是自愿，也不排除忍讓。形勢發(fā)展體現為經濟、政治環(huán)境對風俗習慣的沖擊，比方說人口的流動造成兩個或幾個不同風俗習慣的群體聚居在一起，在相互的風俗不能協(xié)調的時候，地方立法可以適時地作出變通，提取相互共通的內容，排除無法相通的內容，這即使是一種權宜之計，但能把可能出現的矛盾限制在最小的范圍內，以最大限度地求得共同生活，共同發(fā)展，締造和諧的社會秩序。對風俗習慣中涉及人們理想、信念的內容，不宜變通，對風俗習慣中某些生產或生活方式的內容，而這些內容又可能造成對環(huán)境或資源等損害或浪費的，則宜于變通，易于人們所接受。 二、背后路徑（調適）：地方立法對風俗習慣的突破法國啟蒙思想家伏爾泰（1694-1778）在其人類學著作風俗論中指出：“中國既然不間斷地致力于各種技藝和科學已有如此遙久的歷史，為什么進步卻微乎其微？這可能有兩個原因：一是中國人對祖先留傳下來的東西有一種不可思議的崇敬心，認為一切古老的東西都盡善盡美；另一原因在于他們的語言的性質語言是一切知識的第一要素?！?風俗習慣雖然對調適社會關系，穩(wěn)定社會秩序具有原生態(tài)的作用，但由于中國社會對其懷有的一種習慣性的崇敬心態(tài)，它又會禁錮人們的頭腦，在一定程度上滯鈍了經濟和社會向前發(fā)展。因此，在對待風俗習慣問題上，國家總是采取一種事實上的雙重策略：一是如前所言的順應、確認和保護；另一方面則是引導、疏通和改良，甚至直接予以干涉。在建國初，中央人民政府明確規(guī)定“中華人民共和國廢除束縛婦女的封建制度”。“婦女在政治的、經濟的、文化教育的、社會生活的各方面，均有與男子平等的權利。實行婚姻自由?！?950年4月13日，中央人民政府委員會第七次會議通過的中華人民共和國婚姻法中更進一步地規(guī)定：“廢除包辦、強迫、男尊女卑，漠視女子利益的封建主義的婚姻制度?！辈粌H中央性的行動說明了這一點，地方和社會的行動也具體闡示這一策略，為了加強妓院和妓女的管理，各地制定和頒布了很多規(guī)定，如1949年3月，太原市軍事管制委員會公安接管組頒行太原市妓院暫中行管理規(guī)則（草案）；1949年9月24日，天津市人民政府批準頒發(fā)了由公安局擬定的管理牙戶及妓女暫行辦法草案；1949年9月19日，上海市人民政府公安局頒布了管理妓女妓院暫行規(guī)則；1950年初，武漢市公安局發(fā)布武漢市妓女登記管理辦法、武漢市牙戶登記管理辦法。法令的出臺，在風俗領域吹起移風易俗的波瀾。社會各界是積極響應，社會面貌和風尚其了極大的變化。因此，在風俗習慣問題上，國家和社會無形中是達成了共識。這一時期國家行動特征是與風俗習慣面對面的對話，呈現一種硬性的、暴風雨式的態(tài)勢，運動化、革命化的色彩非常濃烈。不可否認，取得了一定的預期效果，矯正了社會秩序。但這種直接干預的模式和做法背離了風俗習慣的固有本性，只能對風俗習慣進行部分改造，而且很難從根本上改造，缺乏長期有效的根基。因此，隨后一個時期，國家對待風俗習慣的態(tài)度正如前所述，順應、確認、保護、引導、疏通和改良成了對待民族風俗習慣的主旋律，前文已有述評。 上述兩種策略并無不當，問題的關鍵在于路徑的選擇。對風俗習慣總的方略應采取改良主義，一般而言，我們已經知道并加以分析和論證了，由于風俗習慣的固有屬性，改良可由其自我發(fā)展，自我改造；另一方面，可由國家和社會對其進行調適，以剔除風俗習慣中阻礙經濟和社會發(fā)展的內容和因素。地方立法非常適合承擔這項任務。這是因為：第一，地方立法具有從屬性，這種從屬性決定了地方立法主要是執(zhí)行中央立法，使得地方立法可以對風俗習慣作出具體、細致、可行性較強的規(guī)定。第二，地方具有相對獨立性，在不與憲法、法律、行政法規(guī)相抵觸的前提下，發(fā)揮積極性和創(chuàng)造性，自主地處理本地方的事務，使得地方立法可以對風俗習慣進行先行性的、帶有試驗意義的規(guī)定。并能及時總結其中的經驗教訓和利弊得失。第三，地方立法具有較強的適應性，各個地方的具體情況和實際需要與社會整體發(fā)展情況以及其他地方的具體情況之間總是存在著差異，風俗習慣更是千差萬別，統(tǒng)一的中央立法要想兼顧是不可能的，也無此必要，而地方立法有權從本地方的具體情況和實際需要出發(fā)，針對不同的風俗習慣采取不同的調控手段和規(guī)制方法。第四，對風俗習慣科學而有效的調適可以充分體現出地方立法的特色，這無疑也有益于地方立法的發(fā)展。體現地方特色是地方立法的靈魂和生命，也是衡量地方立法質量和價值的一個基本標準，以避免目前地方立法中出現的趨同性。地方立法若水土不符，沒有適應和解決本地實際情況和問題，這樣的法律有可能成為一紙空文。因此，地方立法應把主要精力用在本地實際情況和民風民情的調查研究上，制定出具有個性和地方特色的法規(guī)。 但這并不能表明地方立法就能很好地調適風俗習慣，以上的分析只是說明地方立法具備了調適風俗習慣的自身條件，能否成功取決于調適的層面和角度，綜合起來就是路徑的發(fā)現和選擇。雖然不能正面對風俗習慣進行調適，不便對其作出直接具體的規(guī)定，但可以從背后作出努力，這完全行得通，也就是說，地方立法不對風俗習慣本身作出規(guī)定，而對決定或影響風俗習慣的因素和條件進行調適，從而達到調適風俗習慣的目的，對這些決定或影響風俗習慣的因素或條件進行調整和規(guī)范，創(chuàng)造出改良風俗習慣的基礎和條件，推進風俗習慣的改造和發(fā)展，是完全能達到我們的目的的，這是實現法律對社會有效控制的隱形路徑，以突破地方立法只能吸收和變通風俗習慣的現狀，充分體現地方立法的價值。 風俗習慣雖然具有很強的穩(wěn)定性和連續(xù)性，自我調適的能力很強，每個風俗和習慣就是一個機制完備的自我生產，自我消費的有機體。但它們仍舊取決于一定的基礎和條件，受諸多因素的影響，正如德國政治哲學家赫費指出：“在可觀察到的各種具體約束力背后，往往隱藏著普遍的原則，這些原則之所以表現為具有差異的法的規(guī)定，只是由于應用的情況，即（地理的、經驗的等等）邊緣條件和關于可能出現的法的后果只經驗知識，是各不相同的。”10因此，風俗習慣正是在這些因素和條件的作用下不斷修護和完善自己，向前發(fā)展。這里面的因素和條件既有規(guī)律性的，也有隨即性的，風俗習慣的變遷一定程度上折射出社會的變遷。這需要立法者注意觀察、調查和善于總結，努力發(fā)現風俗習慣背后的東西。立法的過程就是人類認識和發(fā)現世界的過程，這種過程既有本原意義的，也有前見意義的。法律并不是完全由理性構成的，從哲學解釋學的立場上看，法律不應該僅僅理解為由理性堆積起來的非人性的規(guī)則，我們每個人都是生活在自己的經驗世界里，由此獲得對事物的不同理解和體驗，因此，地方立法者在用語言文字把生活記錄下來之時，就已經在理解之前具有經驗的成分了。立法者和立法研究者應擺脫束縛，多調查研究，多觀察思考，盡可能地運用自己的知識和生活經驗，地方立法正是在社會生活、立法者和研究者共同編制的意義之網中前進的。 普遍的原則仍可能被認為是可化約的，它的背后有某種原因存在。所以，凡是現實的都是合理的，當現實變得不合理時，那一定是因為背后的原因發(fā)生了變化。11這句話表明：決定和影響風俗習慣的因素和條件是極其多樣和復雜的，背后的原因需要我們去仔細尋覓和認真分析；同時只有背后的條件和因素改變，風俗習慣才會發(fā)生變化。對于這些多樣和復雜的因素，民俗學的研究成果表明：經濟、政治、社會、宗教、心理、地域、語言等是影響風俗習慣的因素和條件。還有諸如自然地理、政治教化、倫理綱常、思想理論等等。鑒于風俗習慣自身屬性，我傾向于經驗的方法，以探尋背后的因素和條件。我國民俗學者李白然先生通過大量例證，論證出：“影響民族風俗習慣形成與發(fā)展的核心要素，是不可能超出三者之外的，即生態(tài)環(huán)境、社會和文化個體，任何一種民俗所展示的情節(jié)都是三者互動的結果。”12生態(tài)環(huán)境是人類勞動的首要對象，也是賴以生存的第一要素，對于生產技術不很先進的早期人類來說更是如此，他們只能單純地依賴和順應大自然的賜予而生存。所以，生態(tài)環(huán)境是人類風俗習慣形成與發(fā)展過程中始終存在的要素之一。社會是人類各種關系的總合，人是不能脫離社會而存在的。在社會的調控下，各個社會成員之間通過各種利益關系的互動，形成社會文化作為文化的重要組成部分的民族風俗習慣，也必然受到各種社會關系因素的影響。一些文化個體可以人為地創(chuàng)造一些民俗，而且文化個體在在民俗傳承中存在個體變異性，無論是口頭還是行為都是靠記憶保存，又是靠記憶傳給別人，所以很難保持原來的風貌。文化個體的交往又會引發(fā)文化的互動。 基于這種認識，地方立法通過對生態(tài)環(huán)境、社會和文化個體的調整而到達對風俗習慣的調適。要想對風俗習慣有效調控，就絕不能越過和無視這三個因素和條件。我國立法法第64條規(guī)定地方立法的事項具有較大的空間和伸縮性，完全可以覆蓋上面所列的三個因素，是在國家法授權的范圍內。 1地方立法對生態(tài)環(huán)境的調整。地方立法對生態(tài)環(huán)境的調整改變人類與自然生態(tài)環(huán)境進行能量交換的條件。因為生態(tài)環(huán)境對人們的生計文化的產生具有制約作用，人類只有在其所處的生態(tài)環(huán)境的現有物質條件的制約下，選擇自己的生計文化。由于生態(tài)環(huán)境對風俗習慣具有保留作用，風俗習慣一經產生，就具有相對的穩(wěn)定性，一旦有外文化的沖擊或發(fā)生遷移，只要環(huán)境未發(fā)生變化，該風俗習慣就會長期保留；生態(tài)環(huán)境還制約著風俗習慣變遷或保留的方向，尤其是在物質習俗方面表現得最為明顯，這主要是人類群體發(fā)生遷移等文化突變現象之后，所處的生態(tài)環(huán)境對該群體風俗習慣變遷或保留的方向會產生明顯制約作用。因此，在調控時應分步漸進，切忌盲目冒進，地方立法這個時候應多發(fā)揮引導、教化和疏通的功能。按照民俗學者烏內安的說法：“民俗的地方性具有十分普遍的意義，無論哪一類民俗事項，都會受到一定的生產生活條件和地緣關系所制約，都不同程度地染上了地方色彩?！?3地方立法如果能很好地調控生態(tài)環(huán)境，調適出很好的風俗習慣，那么，也就很好地體現出地方特色這一立法質量標準，實現既從本地實際狀況出發(fā)，又能兼顧全局立法目標。 2地方立法對社會的調整。這類調整主要包括以下方面的內容：一是對生產方式的調整。“一定歷史時代和一定地區(qū)內的人們生活于其下的社會制度，受著兩種生產的制約：一方面受勞動發(fā)展階段的制約，另一方面手家庭的發(fā)展階段的制約。”14如果社會發(fā)展遲緩，經濟水平不高，人們就會更加迷信神靈，落后的民族和地區(qū)就會過多地產生和保持原始宗教的因素。生產落后，就會產生一些奇異的風俗。地方立法對落后生產方式的干預，也就干預了落后的風俗習慣。二是對社會利益的調整。社會是人類各種關系的集合體，其中有各種利益和問題，在這些關系和問題的相互作用下，引發(fā)相關的婚姻、分配、居住形式、社會交往和節(jié)令等習俗。地方立法對這些地方的利益進行適度的重新分配，有利于新的利益格局的形成，從而到達對由利益關系而引發(fā)的風俗習慣的調適。在此，地方立法可以借助農村土地經營體制改革的做法，使大批農民從土地上解放出來，發(fā)揮自身的優(yōu)勢，合理配置勞動力資源，使農村經濟進一步從小農經濟向現代化農業(yè)經濟和工業(yè)經濟轉變。而激烈的市場競爭，迫使人們去努力學習新知識接受新思想，研究新問題，發(fā)現新時期，創(chuàng)新成了人們參與市場競爭，取勝于市場的重要砝碼，這就勢必促進許多新的風俗觀念的形成與發(fā)展。三是對地方性政策進行調整。例如十一屆三中全會以來，由于在牧區(qū)實行草場承包到戶的政策，明確了草場的個人使用權，從而使牧區(qū)蒙古族原來的任意拋尸的天葬變?yōu)楣潭ǖ攸c的天葬。地方立法對一些有利于經濟和社會發(fā)展的地方性政策進行確認和微調，也會對人們自覺改變陳習陋俗有很大的促進作用。四是對歷史因素進行調整。這就要地方立法進行仔細分辨，剔除糟粕。因此，地方立法工作者的調研任務就顯得十分艱巨了。五是對民俗文化中的外來因素進行調整。外來因素如心理和語言等，一般是采取取代、綜攝、添增和刺激發(fā)明等方式來影響當地的風俗習慣。地方立法對于這些外來因素，則應根據具體情況，為其對地方風俗習慣產生有利于國家和社會的積極影響暢通渠道和路徑。 3地方立法對文化個體的調整。針對風俗習慣很多時候是起源于某個文化個體的現象，地方立法應在源頭上注意把握，應注意生活中的某些奇特的事件，以及考量這些事件對社會的影響。沒有明末某遺老愧對先人的心理的驅使，就不會形成江浙地區(qū)人死后蓋臉的習俗。特別是個體具有權威性時，個人創(chuàng)立和改造民俗的能力就更加明顯。由于個體的不同，就會對民俗有不同的表現和詮釋。人們的交往，必然引發(fā)文化的互動，這種互動宏觀上表現為群體的互動，就微觀而言，仍是以個體交往為表現，個體交往在民俗文化傳播過程中起著關鍵性的作用。因此，地方立法應有針對性地對先進的、合乎時代特征的精神和理想進行倡導。最大限度地遏制少部分人的惡習，盡可能地引導人們樹立正確的世界觀，以真正實現地方立法追求正義價值的理念。 【作者介紹】中南財經政法大學副教授，湖北省地方立法中心研究員，主要研究方向為憲法與行政法學。 注釋與參考文獻“二分化”是一種問題的認知模式，即關于兩個事物之間關系問題的問題，這些問題要么非此即彼，要么呈并列狀態(tài)，諸如此類國家與社會，政府與市場之間的所體現的問題也與法律與社會所體現的問題相似。“二分化”所指的問題之間是一種靜態(tài)關系，彼此之間不能或很難轉化，只能孤立地看待和研究。在學術研究中，很多情況下，我們都在不知不覺中運用到了這種問題分析方法，而我們自己沒有注意到罷了。 應當說，直接從法律與風俗習慣的角度進行考察是完全行得通的，但本文選以地方立法，是考慮到地方立法的特性，并注意到其與風俗習慣之間的距離可能更為接近，易于對話和作出某種說明。 地方立法中的權力組織網絡有點類似于中國傳統(tǒng)社會中的權力的文化網絡。杜贊奇先生指出，事實上的權力是各種無形的社會關系的合成，難以明確分割。權力的各種因素（亦可稱之為關系）存在于宗教、政治、經濟、宗族甚至親朋等社會生活的各個領域、關系之中。文化網絡由鄉(xiāng)村社會中多種組織體系以及塑造權力運作的各種規(guī)范構成，它包括在宗族、市場等方面形成的等級組織或巢狀組織類型。這些組織既有以地域為基礎的有強制義務的團體（如某些廟會），又有自愿組成的聯合體（如水會和商會），文化網絡還包括非正式的人際關系網。參見美杜贊奇：文化、權力與國家-1900-1942年的華北農村，王福明譯，江蘇人民出版社1995年版，第4頁，第13頁。 地方立法的過程很適合建構論的理論。地方立法是就某些經濟或社會的“問題”而進行的人為性的活動。建構論的起點是，“問題”哪一個都沒有被當成它們自身存在、并獨立于參與者的自然現象來對待；相反，它們是被參與者創(chuàng)造的。以政策為例的建構與此也基本類似，其建構的過程要素包括：1從整體的可欲結果轉移到政策由以制定的過程。2從整體性的體系的邏輯轉移到參與者的邏輯。核心話語是-意義的建構和交流塑造了統(tǒng)治過程。參見英HK科爾巴奇：政策，張毅韓志明譯，吉林人民出版社2005年版，第98頁，第109頁，第121頁。 特殊主義是“憑借與行為者之屬性的特殊關系而認定對象身上的價值的至上性”；普遍主義則是“獨立于行為者與對象在身份上的特殊關系”。兩者的區(qū)別是，支配著人們彼此取向的標準依賴還是不依賴存在于他們之間的特殊關系。相對而言，前者的范圍較小，后者的范圍廣泛。See TParsons，Structure of Social Action，New Youk：Mcgraw-Hill217（1937）See Hills，The Division of Labour in Society，translated by George Simpson Glencoe，：The Free Press139（1949） 從形式上看，風俗習慣似乎也有普遍主義的信任結果，如我國春節(jié)，中秋節(jié)等等，是絕大多數人每年的必過的節(jié)日。即便不是這種全國范圍內的節(jié)日，地方或民族的風俗習慣也是這個地域全范圍內的信任結果，這是對特殊主義和普遍主義的一種誤解。特殊主義和普遍主義固然有一種范圍或說地域意義，但這種范圍與我們一般意義上的空間是不一樣的。它是指行為者與對象在身份上的特殊關系的范圍。因此必須在相對性的角度理解這種范圍。而地方立法則一經頒布，則在其效力范圍內具有“全景”的意義，而不論行為者與對象在身份上有什么特殊關系。 在不同的語境中，地方性知識可能會表現出多種涵義。站在不同言說的敘事立場和角度，普遍性知識（公共知識）與地方性的分野可以通過諸如“國家制定法與民間習慣法”、“國家統(tǒng)治與民間自治”、“現代法律與民間習俗”等等二元敘事結構而表現出來。本文中的地方性知識側重強調的是一種與民族國家的統(tǒng)一秩序下的意欲向整個社會的普遍性知識相對的一種在民間的不同地方積淀的各種知識型態(tài)。 在地方性知識中，吉爾茲（1994：126）指出：“法律就是地方性知識；地方在此處不只是指空間、時間、階級和各種問題，而且也指特色（ac.cent），即把對所發(fā)生的事件的本地認識與對可能發(fā)生的事件的本地想象聯系在一起。這種認識和想象的復合體，以及隱含于對原則的形象化描述中的事件敘述，便是我所謂的法律認識?！边@段頗為精彩的話與吉爾茲那種充滿異國情調的生動描寫一樣，將一個分析性概念包裝在詩意和隱喻的漫不經心中。事實上，“對所發(fā)生的事件的本地認識”就是我們所說的案件的“事實”，而“對可能發(fā)生的事件的本地想象”也就是我們所說的關于案件應當如何處理的“規(guī)則”或“規(guī)范”。因此，作為“地方性知識”的法律，其核心就在于將這種“事實”與“規(guī)范”、“實然”與“應然”連接起來的“法律認識”，法律的“地方性”就是“法律認識”的地方性。據此，吉爾茲從比較的方法人手，分析了兩種類型的地方性知識或法律認識，一種是西方傳統(tǒng)中的法律認識，即將法律與事實區(qū)分開來，并用程序防止二者相互混淆；另一種是伊斯蘭、印度傳統(tǒng)中將法律與事實勾連起來，并用程序強化二者的關系，在吉爾茲的心目中，這一傳統(tǒng)事實上包括所有非西方文化的國家（吉爾茲，1994）。參見強世功：鄉(xiāng)村社會的司法實踐：知識、技術與權力，載中國社會學第一卷，上海人民出版社2002年版，第176頁。 清朝在統(tǒng)治多民族國家時最成功的經驗是在立法時充分注意吸收個民族原有的法律和習慣。例如，根據“蒙古風俗”制定專門適用于蒙古地區(qū)的蒙古律例，這部法律對管理蒙古事務取得了顯著成效。乾隆初年曾以“苗民風俗與內地百姓迥別”的理由，下令“嗣后苗民自相爭訟之事，俱照苗例完結，不必繩以官法”清高宗實錄，卷22。 參見田成有：國家與社會：國家法與民間法的分化與調適，載江海學刊2004年第2期，第106頁。 實質上，中國在民初就對風俗習慣采取了社會控制。只是由于這一時期的社會的藕合程度不高，脆性較大，社會運行機制處于不斷變化的過程中，這一時期的控制顯示出一種選擇法律這一強控制的手段。辛亥革命勝利，南京臨時政府頒布了很多改革社會風俗的立法，大致有臨時大總統(tǒng)改歷改元通電，嚴禁鴉片通令，令內務部通知革除前清官廳稱呼文，令內務