【畢業(yè)學(xué)位論文】（Word原稿）在線第三方支付監(jiān)管法律研究-經(jīng)濟(jì)法

I 目 錄 摘要 . - 1 - . - 3 - 導(dǎo)論 . - 5 - 第一章 在線第三方支付概述 . - 6 - 第一節(jié) 在線第三方支付的服務(wù)模式 . - 6 - 一、支付通道服務(wù)模式 . - 6 - 二、支付平臺(tái)賬戶服務(wù)模式 . - 7 - 第二節(jié) 在線第三方支付的特點(diǎn) . - 9 - 一、獨(dú)立性 . - 9 - 二、支付中介性 . - 9 - 三、技術(shù)性 . - 9 - 四、便利性 . - 9 - 第三節(jié) 在線第三方支付的法律風(fēng)險(xiǎn) . - 10 - 一、主體性質(zhì)不明確 . - 10 - 二、參與主體法律關(guān)系混亂 . - 11 - 三、沉淀資金性質(zhì)模糊 . - 12 - 四、消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)缺失 . - 13 - 五、違法活動(dòng)監(jiān)控機(jī)制不完善 . - 14 - 第二章 在線第三方支付法律監(jiān)管的理論基礎(chǔ) . - 16 - 第一節(jié) 在線第三方支付服務(wù)商的法律性質(zhì) . - 16 - 一、商業(yè)銀行說(shuō) . - 16 - 二、非銀行金融機(jī)構(gòu)說(shuō) . - 16 - 三、非金融機(jī)構(gòu)說(shuō) . - 16 - 四、筆者的觀點(diǎn) . - 17 - 第二節(jié) 在 線第三方支付中的法律關(guān)系 . - 18 - 一、在線第三方支付法律關(guān)系的主體 . - 18 - 二、在線第三方支付法律關(guān)系的內(nèi)容 . - 19 - 第三節(jié) 沉淀資金的法律分析 . - 22 - 第三章 國(guó)外在線第三方支付監(jiān)管立法 . - 24 - 第一節(jié) 美國(guó)在線第三方支付監(jiān)管立法 . - 24 - 一、第三方支付監(jiān)管的法律框架 . - 24 - 二、第三方支付服務(wù)商的性質(zhì) . - 25 - 三、第三方支付的準(zhǔn)入管理 . - 26 - 、沉淀資金監(jiān)管制度 . - 26 - 五、消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)機(jī)制 . - 27 - 六、嚴(yán)厲打擊利用第三方支付進(jìn)行的犯罪 . - 30 - 第二節(jié) 歐盟在線第三方支付監(jiān)管立法 . - 32 - 一、第三方支付監(jiān)管的法律框架 . - 32 - 二、第三方支付服務(wù)商的性質(zhì) . - 32 - 三、第三方支付的準(zhǔn)入管理 . - 33 - 四、沉淀資金監(jiān)管制度 . - 33 - 第四章 我國(guó)在線第三方支付監(jiān)管立法 . - 35 - 第一節(jié) 我國(guó)在線第三方支付監(jiān)管的立法現(xiàn)狀 . - 35 - 第二節(jié) 非金融機(jī)構(gòu)支付服務(wù)管理辦法及其實(shí)施細(xì)則 . - 37 - 一、辦法及其實(shí)施細(xì)則解析 . - 37 - 二、辦法及其實(shí)施細(xì)則的不足及立法建議 . - 40 - 結(jié)語(yǔ) . - 43 - 注釋 . - 44 - 參考文獻(xiàn) . - 47 - 后記 . - 50 - - 1 - 摘要 信息技術(shù)的飛速發(fā)展逐漸改變著人們的生活方式，電子商務(wù)的廣泛應(yīng)用對(duì)傳統(tǒng)的貿(mào)易 形態(tài) 造成了巨大的沖擊，網(wǎng)絡(luò)購(gòu)物因其在價(jià)格和便捷性上的優(yōu)勢(shì)得到了迅猛的發(fā)展。與網(wǎng)絡(luò)購(gòu)物同步發(fā)展起來(lái)的是網(wǎng)上支付，其中以在線 第三方支付最具代表性。在線第三方支付作為一種新型的支付方式，在一定程度上解決了網(wǎng)絡(luò)購(gòu)物中網(wǎng)絡(luò)支付的安全問(wèn)題和信用問(wèn)題，但與此同時(shí)也產(chǎn)生了一系列新的法律風(fēng)險(xiǎn)， 主要體現(xiàn)在主體性質(zhì)不明確、參與主體的法律關(guān)系混亂、沉淀資金性質(zhì)模糊、消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)機(jī)制缺失、 違法活動(dòng)監(jiān)控機(jī)制不完善 等幾個(gè)方面。這些風(fēng)險(xiǎn) 會(huì)對(duì)國(guó)家的金融系統(tǒng)穩(wěn)定性造成沖擊， 因此需要國(guó)家采取法律法規(guī)來(lái)加強(qiáng)對(duì)在線第三方支付的監(jiān)管，引導(dǎo)并規(guī)范在線第三方支付的健康有序發(fā)展。 為了應(yīng)對(duì)第三方支付所帶來(lái)的風(fēng)險(xiǎn)，世界各國(guó)都積極采取相應(yīng)的措施，完善本國(guó)有關(guān)在線第三方支付的立 法 。綜觀世界各國(guó)的應(yīng)對(duì)措施，美國(guó)和歐盟所采取的措施最具有代表性。美國(guó)對(duì)第三方支付采取的是功能性監(jiān)管，將監(jiān)管的重點(diǎn)放在特定的支 付服務(wù)上，而不是從事第三方支付的機(jī)構(gòu)上， 監(jiān)管者傾向于將第三方支付服務(wù)看作是支付服務(wù)中的一種，將其納入現(xiàn)有的法律體系中去。而歐盟的監(jiān)管者則試圖建立統(tǒng)一的第三方支付監(jiān)管法規(guī)，它將第三方支付服務(wù)商看作是一類新的機(jī)構(gòu) 即電子貨幣發(fā)行機(jī)構(gòu)，并通過(guò)對(duì)電子貨幣的監(jiān)管來(lái)實(shí)現(xiàn)對(duì)第三方支付服務(wù)商的監(jiān)管。雖然監(jiān)管理念和相關(guān)的立法不盡相同，但是，美國(guó)和歐盟在第三方支付立法上體現(xiàn)出很大程度的趨同性，主要集中在 機(jī)構(gòu)準(zhǔn)入管理、沉淀資金監(jiān)管、消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)以及打擊金融犯罪等方面。 與在線第三方支付的蓬勃發(fā)展形成鮮明對(duì)比，我國(guó)在在線第三方支付監(jiān)管方面的立法卻十分滯后，在在線第三方支付機(jī)構(gòu)出現(xiàn)后的 10 年里，我國(guó)始終沒(méi)有針對(duì)在線第三方 支付的專門(mén)性立法。 2010 年，中國(guó)人民銀行頒布非金融機(jī)構(gòu)支付服務(wù)管理辦法，該辦法是我國(guó)第一部針對(duì)在線第三方支付的專門(mén)性立法，彌補(bǔ)了我國(guó)在線第三方支付監(jiān)管方面的法律空白。 該辦法 明確了我國(guó)第三方支付服務(wù)商的 性質(zhì)，確立了第三方支付的準(zhǔn)入條件，加強(qiáng)了對(duì)沉淀資金的管理，確立了 消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)措施，并且 明確要求打擊利用第三方支付進(jìn)行的犯罪活動(dòng)，為我國(guó)在線第三方 支付行業(yè)的發(fā)展創(chuàng)造了良好的法律環(huán)境。但是，和國(guó)外的第三方支付監(jiān)管 立法相比，我國(guó)的立法還是存在著一些不足， 諸如缺少對(duì)沉淀資金動(dòng)用以及收益分配方面的規(guī)定，缺少未經(jīng)授權(quán)支付情形下責(zé)任的認(rèn)定機(jī)制，對(duì)侵犯消費(fèi)者權(quán)益的行為缺少相應(yīng)的罰則，在打擊利用第三方支付進(jìn)行的犯罪方面規(guī)定過(guò)于狹隘等。因此，我國(guó) 應(yīng)當(dāng)借鑒國(guó)外經(jīng)驗(yàn)進(jìn)一步完善我國(guó)在在線第三方支付領(lǐng)域的監(jiān)管立法。 - 2 - 本文首先介紹了在線第三方支付的基本情況，并著重分析了在線第三方支付可能帶來(lái)的法律風(fēng)險(xiǎn)。然后，本文從基礎(chǔ)理 論出發(fā)，分析了在線第三方支付服務(wù)商的法律屬性、在線第三方支付中的法律關(guān)系以及沉淀資金的法律性質(zhì)。接著，本文介紹了美國(guó)和歐盟的在線第三方監(jiān)管制度。最后，本文介紹了我國(guó)的在線第三方支付監(jiān)管立法，并在借鑒國(guó)外立法的基礎(chǔ)上指出其存在的不足，提出相應(yīng)的立法建議。 關(guān)鍵詞：在線第三方支付 金融監(jiān)管 電子商務(wù) 支付服務(wù) 中圖分類號(hào)： 3 - s of s is a on of At in is as a of a of as as of as of of so be to of SA U SA on of is as of by U, to a in is as a of of SA U in of of in on is no 010, s is at of of to on in no of of no to is to if is is no in 4 - As a we to In I by I of as as in I on in SA U. I in of to LC 5 - 導(dǎo)論 信息技術(shù)的飛速發(fā)展逐漸改變著人們的生 活方式，電子商務(wù)的廣泛應(yīng)用對(duì)傳統(tǒng)的貿(mào)易 形態(tài) 造成了巨大的沖擊，網(wǎng)絡(luò)購(gòu)物因其在價(jià)格和便捷性上的優(yōu)勢(shì)得到了迅猛的發(fā)展。與網(wǎng)絡(luò)購(gòu)物同步發(fā)展起來(lái)的是網(wǎng)上支付，其中以在線第三方支付最具代表性。在線第三方支付作為一種新型的支付方式，在一定程度上 解決了網(wǎng)絡(luò)購(gòu)物中網(wǎng)絡(luò)支付的安全問(wèn)題和信用問(wèn)題，但與此同時(shí)也產(chǎn)生了一系列新的法律風(fēng)險(xiǎn)，因此需要國(guó)家采取法律法規(guī)來(lái)加強(qiáng)對(duì)在線第三方支付的監(jiān)管，引導(dǎo)并規(guī)范在線第三方支付的健康有序發(fā)展。 目前，美國(guó)和歐盟都針對(duì)在線第三方支付的監(jiān)管進(jìn)行了立法，我國(guó)也逐漸認(rèn)識(shí)到在線第三方支付法律監(jiān)管的重要性。 我 國(guó)自 2010年 9 月 1 日起施行非金融機(jī)構(gòu)支付服務(wù)管理辦法，并于 2010 年 12 月 1 日頒布非金融機(jī)構(gòu)支付服務(wù)管理辦法實(shí)施細(xì)則，非金融機(jī)構(gòu)支付服務(wù)管理辦法及其實(shí)施細(xì)則一定程度上彌補(bǔ)了我國(guó)在在線 第三方支付監(jiān)管方面的空白，但是，目前我國(guó)在相關(guān)領(lǐng)域的監(jiān)管制度上仍 存在許多不足。 實(shí)務(wù)上的困境反映的是在線第三方支付基礎(chǔ)理論研究的不成熟，現(xiàn)實(shí)法律制度設(shè)計(jì)缺乏成熟的理論支持， 目前，關(guān)于第三方支付的基礎(chǔ)理論研究尚不成熟，金融學(xué)界和法學(xué)界將焦點(diǎn)集中于政府金融，而對(duì)于民間金融特別是網(wǎng)絡(luò)的民間金融業(yè)務(wù)缺乏關(guān)注，對(duì)第三方支付的 研究尤少。目前尚無(wú)一本相關(guān)法學(xué)或金融學(xué)專著，許多相關(guān)的基礎(chǔ)理論問(wèn)題也沒(méi)有權(quán)威結(jié)論，學(xué)術(shù)研究成果零碎的分散在各種關(guān)于“電子商務(wù)”、“電子支付”、“網(wǎng)絡(luò)金融”等的專著或論文中，既不豐富，也不成體系。 在在線第三方支付基礎(chǔ)理論領(lǐng)域，學(xué)術(shù)界仍存在著諸多爭(zhēng)議， 主要集中在第三方支付主體的法律地位、第三方支付參與者之間的法律關(guān)系、 沉淀資金的法律性質(zhì) 等方面。 本文 的第一章 首先介紹了在線第三方支付的基本情況， 在本章中，筆者詳細(xì)介紹了在線第三方支付服務(wù)模式的分類，為下文的論述奠定了基礎(chǔ)，本章還 著重分析了在線第三方支付可能帶來(lái)的法 律風(fēng)險(xiǎn) ，從而明確了在線第三方支付法律監(jiān)管的必要性。 本文 的第二章 從基礎(chǔ)理論出發(fā)， 通過(guò)分類討論的方法 分析了 不同服務(wù)模式下 在線第三方支付服務(wù)商的法 律屬性、在線第三方支付中的法律關(guān)系以及沉淀資金的法律性質(zhì)。 本文 第三章針對(duì)前文所述的在線第三方支付所帶來(lái)的法律風(fēng)險(xiǎn)，分別介紹了美國(guó)和歐盟的在線第三方 支付 監(jiān)管制度。 本文 第四章 介紹了我國(guó)的在線第三方支付監(jiān)管立法，并在借鑒國(guó)外立法的基礎(chǔ)上指出其存在的不足，提出相應(yīng)的立法建議。 - 6 - 第一章 在線第三方支付概述 第三方支付是一個(gè)新興事物，其概念首先由“阿里巴巴” 云于 2005年 1 月 27 日在瑞士達(dá)沃斯世界經(jīng)濟(jì)論壇上提出。所謂“第三方支付”，是指由具備一定實(shí)力和信譽(yù)保障的非銀行獨(dú)立機(jī)構(gòu)，集成銀行支付結(jié)算系統(tǒng)接口或基于其他服務(wù)通道，為交易各方提供貨幣支付、資金清算、交易監(jiān)管等交易支持服務(wù)而形成的支付模式。 1根據(jù)是否以卡為介質(zhì)，第三方支付可以分為支付卡支付（如斯馬特卡、聯(lián)華 等）和在線支付（如快錢(qián)、支付寶等）。現(xiàn)在通常所說(shuō)的第三方支付，主要是指在線第三方支付，本文所提的第三方支付也均指在線第三方支付。因此，本文對(duì)在線第三方支付作如下界定：具備一定實(shí)力和信用保障的第三方獨(dú)立 機(jī)構(gòu)通過(guò)與銀行支付結(jié)算系統(tǒng)接口的交易支持平臺(tái)所提供的網(wǎng)上支付方式。 第一 節(jié) 在線第三方支付的服務(wù)模式 考察各支付平臺(tái)所提供的網(wǎng)上支付服務(wù)，大體上分為支付通道服務(wù)模式和支付平臺(tái)賬戶服務(wù)模式。 2根據(jù)第三方支付是否充當(dāng)信用中介，又可將支付平臺(tái)賬戶服務(wù)模式的第三方支付分為單純支付型第三方支付和信用擔(dān)保型第三方支付。 一、支付通道服務(wù)模式 為了保護(hù)銀行內(nèi)部金融專用網(wǎng)絡(luò)的安全性，銀行內(nèi)部金融專用網(wǎng)絡(luò)并不能與公眾網(wǎng)絡(luò)直接相連，支付信息必須通過(guò)支付網(wǎng)關(guān)的處理才能進(jìn)入銀行內(nèi)部的支付結(jié)算系統(tǒng)。支付網(wǎng)關(guān)是銀行內(nèi) 部金融專用網(wǎng)絡(luò)與互聯(lián)網(wǎng)公用網(wǎng)絡(luò)之間的安全接口，是完成兩者之間通信、協(xié)議轉(zhuǎn)換和對(duì)數(shù)據(jù)進(jìn)行加密、解密的一組服務(wù)器，用以保護(hù)銀行內(nèi)部的數(shù)據(jù)安全。 3如圖 1 所示，在支付通道服務(wù)模式中，第三方支付服務(wù)商并不為客戶提供固定的虛擬賬戶，而只是負(fù)責(zé)將付款人發(fā)出的支付指令傳遞給銀行，銀行完成轉(zhuǎn)賬后將信息傳遞給第三方支付服務(wù)商，第三方支付服務(wù)商再將此信息傳遞給收款人。在整個(gè)交易過(guò)程中，付款人的付款直接從付款人銀行賬戶劃撥至收款人銀行賬戶，中間沒(méi)有經(jīng)過(guò)第三方支付服務(wù)商的銀行賬戶。在此種服務(wù)模式下，第三方支付服務(wù)商僅僅是傳遞了支 付和清算的信息，并 沒(méi)有涉及到實(shí)際的銀行支付和清算。支付通道服務(wù)模式的第三方支付服務(wù)商以“首信易支付”為代表，其作用是為網(wǎng)上交易提供統(tǒng)一、便捷的支付界面，使客戶能自由的選擇不同的銀行進(jìn)行支付，降低客戶的支付門(mén)檻，可以說(shuō)支付通道服務(wù)模式的- 7 - 第三方支付服務(wù)商充當(dāng)了銀行的“前置網(wǎng)關(guān)”。 4 二、支付平臺(tái)賬戶服務(wù)模式 與支付通道服務(wù)模式不同，在支付平臺(tái)賬戶服務(wù)模式下，付款人和收款人首先要在第三方支付服務(wù)商的系統(tǒng)內(nèi)注冊(cè)一個(gè)虛擬賬戶，在進(jìn)行支付之前，付款人需要對(duì)虛擬賬戶進(jìn)行充值。充值的實(shí)質(zhì)就是付款人通過(guò)銀行實(shí)際支付 層的操作將資金從付款人銀行賬戶劃撥至第三方支付服務(wù)商銀行賬戶中，而付款人得到的是第三方支付服務(wù)商提供的虛擬賬戶中表示相同資金數(shù)額的電子數(shù)據(jù)。 5當(dāng)付款人進(jìn)行支付時(shí)，第三方支付服務(wù)商根據(jù)其支付指令在相應(yīng)的虛擬賬戶中進(jìn)行記入和扣出操作，但此時(shí)銀行賬戶中的資金并不發(fā)生轉(zhuǎn)移，仍然保存在第三方支付服務(wù)商的銀行賬戶中，只有當(dāng)收款人確認(rèn)收款并提現(xiàn)時(shí)，第三方支付服務(wù)商才通過(guò)銀行實(shí)際支付層面的操作將資金從其銀行賬戶劃撥至收款人的銀行賬戶。根據(jù)第三方支付是否充當(dāng)信用中介，可將支付平臺(tái)賬戶服務(wù)模式的第三方支付分為單純支付型第三 方支付和信用擔(dān)保型第三方支付。 單純支付型第三方支付的支付流程如圖 2 所示。付款人對(duì)虛擬賬戶充值后，資金從付款人銀行賬戶劃撥至第三方支付服務(wù)商銀行賬戶，付款人虛擬賬戶記入表示相同資金數(shù)額的電子數(shù)據(jù)，付款人發(fā)出支付指令后，第三方支付服務(wù)商在付款人虛擬賬戶中扣出相應(yīng)的數(shù)據(jù)，在收款人虛擬賬戶中記入相應(yīng)的數(shù)據(jù)，并提示收款人收款，在此過(guò)程中，資金始終保存在第三方支付服務(wù)商的銀行賬戶中，只有當(dāng)收款人提示第三方支付服務(wù)商提現(xiàn)時(shí)，資金才劃撥至收款人的銀行賬戶。單純支付型第三方支付以“快錢(qián)”為代表。 - 8 - 信用擔(dān)保型第三方支付的 支付流程如圖 3 所示。付款人對(duì)虛擬賬戶充值后，資金從付款人銀行賬戶劃撥至第三方支付服務(wù)商銀行賬戶，付款人虛擬賬戶記入表示相同資金數(shù)額的電子數(shù)據(jù)，付款人發(fā)出支付指令后，第三方支付服務(wù)商在付款人虛擬賬戶中扣出相應(yīng)的數(shù)據(jù)，在第三方支付服務(wù)商虛擬賬戶中記入相應(yīng)的數(shù)據(jù)，然后通知收款人已經(jīng)收到貨款，可以發(fā)貨，付款人收到貨后提示第三方支付服務(wù)商可以進(jìn)行資金劃撥，第三方支付服務(wù)商則在其虛擬賬戶中扣出相應(yīng)的數(shù)額，并在收款人虛擬賬戶中記入相應(yīng)的數(shù)額，在此過(guò)程中，資金始終保存在第三方支付服務(wù)商的銀行賬戶中，只有當(dāng)收款人提 示第三方支 付服務(wù)商提現(xiàn)時(shí)，資金才劃撥至收款人的銀行賬戶。信用擔(dān)保 型第三方支付以“支付寶”為代表。 - 9 - 第二 節(jié) 在線第三方支付的特點(diǎn) 一、獨(dú)立性 第三方支付服務(wù)商獨(dú)立于交易各方，也獨(dú)立于銀行，無(wú)論是提供支付通道的第三方支付服務(wù)商還是提供支付平臺(tái)賬戶的第三方支付服務(wù)商都不會(huì)直接參與商品或者服務(wù)的交易，而僅僅是提供支付、結(jié)算服 務(wù)，因此，第三方支付機(jī)構(gòu)具有獨(dú)立性，這種獨(dú)立性決定了它能夠中立地 參與交易結(jié)算，公平、公正地維護(hù)交易各方的合法權(quán)益。 二、支付中介性 第三方支付服務(wù)商所提供的核心服務(wù)是貨幣支付與資金結(jié)算。 在存在第三方支付的交易中，付款人和收款人并不直接發(fā)生貨款往來(lái)，而是借助第三方支付平臺(tái)完成資金在付款人、銀行、第三方支付服務(wù)商、收款人之間的轉(zhuǎn)移。第三方支付服務(wù)商所提供的其他服務(wù)，諸如交易監(jiān)管、查詢統(tǒng)計(jì)、信用評(píng)價(jià)等都是以支付中介為核心的附加服務(wù)或者增值服務(wù)。 三、技術(shù)性 第三方支付服務(wù)商通過(guò)一系列的應(yīng)用接口程序，集成銀行支付網(wǎng)關(guān)，為客戶提供支付、結(jié)算服務(wù)。交易過(guò)程在前臺(tái)終端的公眾網(wǎng)絡(luò)上進(jìn)行，而資金劃撥在銀行內(nèi)部金融專用網(wǎng)絡(luò)上進(jìn)行，第三方支付服務(wù)商利用信息技術(shù)優(yōu)勢(shì)將公眾網(wǎng)絡(luò)和專用網(wǎng)絡(luò)連接起來(lái)，把銀行嚴(yán)密的支 付結(jié)算體系、精確的信用管理體系與電子商務(wù)運(yùn)營(yíng)商龐大的用戶資源相結(jié)合，提供了多樣化的網(wǎng)上支付模式。第三方支付的技術(shù)性開(kāi)創(chuàng)了網(wǎng)絡(luò)時(shí)代新的支付模式，但同時(shí)也帶來(lái)了許多新的問(wèn)題，增加了監(jiān)管的復(fù)雜性。 四、便利性 第三方支付的便利性體現(xiàn)在高效率和低成本兩個(gè)方面。一方面，第三方支付服務(wù)完全基于電子化，無(wú)論是收款人還是付款人都只需在電腦上按幾個(gè)按鈕即可完成支付、結(jié)算的整個(gè)過(guò)程。另一方面，由于目前我國(guó)銀行卡各自為政，每個(gè)銀行都有自己的銀行卡，消費(fèi)者要自由的進(jìn)行網(wǎng)上購(gòu)物必須持有大量不同種類的銀- 10 - 行卡，同時(shí)網(wǎng)站也必須裝有各個(gè) 銀行的認(rèn)證軟件，第三方支付可以集成多種銀行卡網(wǎng)關(guān)接口，打破銀行卡之間的壁壘，減少付款人的持卡量，同時(shí)降低商家的運(yùn)營(yíng)成本。第三方支付的便利性為電子商務(wù)的迅猛發(fā)展提供了良好的條件，但同時(shí)，第三方支付也為一些犯罪活動(dòng)大開(kāi)了方便之門(mén) ，降低了犯罪的成本 。 第三 節(jié) 在線第三方支付的法律風(fēng)險(xiǎn) 法律風(fēng)險(xiǎn)，通常意義上講，是指沒(méi)有任何法律調(diào)整，或者現(xiàn)有法律不明確造成的風(fēng)險(xiǎn)。 6也有學(xué)者指出，法律風(fēng)險(xiǎn)還包括違反現(xiàn)有法律而導(dǎo)致的風(fēng)險(xiǎn)。 7本文對(duì)在線第三方支付的法律風(fēng)險(xiǎn)界定如下：在線第三方支付因沒(méi)有任何法律規(guī)定或者法律 規(guī)定不明確造成的風(fēng)險(xiǎn)，以及在線第三方支付違反現(xiàn)有法律而造成的風(fēng)險(xiǎn)。 一、主體性質(zhì)不明確 在金融監(jiān)管體系中，監(jiān)管對(duì)象的主體性質(zhì)決定了監(jiān)管的機(jī)構(gòu)、措施和力度，因此，明確第三方支付服務(wù)商的主體性質(zhì)是對(duì)其進(jìn)行法律監(jiān)管的首要問(wèn)題。從非金融機(jī)構(gòu)支付服務(wù)管理辦法來(lái)看，我國(guó)對(duì)第三方支付服務(wù)商的定位是從事支付清算業(yè)務(wù)的非金融機(jī)構(gòu)。然而，從世界范圍來(lái)看，第三方支付服務(wù)商的主體性質(zhì)無(wú)論是在電子商務(wù)實(shí)務(wù)中、法學(xué)界的理論探討中還是在各國(guó)的法律實(shí)踐中都存在著爭(zhēng)議。 在電子商務(wù)實(shí)務(wù)中，多數(shù)第三方支付服務(wù)商都將自己定位為支付中介機(jī) 構(gòu)，以避免成為金融機(jī)構(gòu)，如最具代表性的第三方支付服務(wù)商 其用戶協(xié)議（ 明確：“（ i） 是銀行，其服務(wù)為非銀行形態(tài)的付款處理服務(wù)，（ 是你資金的信托人、受托人或委托人，而只是代理人與保管人?！?8國(guó)內(nèi)支付寶在支付寶服務(wù)協(xié)議中也明確：“支付寶服務(wù)（以下簡(jiǎn)稱本服務(wù)）是由支付寶（中國(guó)）網(wǎng)絡(luò)技術(shù)有限公司（以下簡(jiǎn)稱本公司）向支付寶用戶提供的支付寶軟件系統(tǒng)（以下簡(jiǎn)稱本系統(tǒng)）及（或）附隨的貨 款代收代付中介服務(wù)?！?9 然而，法學(xué)界的主流觀點(diǎn)卻認(rèn)為第三方支付服務(wù)商應(yīng)當(dāng)屬于金融機(jī)構(gòu)的范疇，應(yīng)將其納入金融監(jiān)管體系，加強(qiáng)對(duì)其的監(jiān)管。東北財(cái)經(jīng)大學(xué)陳旭光認(rèn)為，雖然任何一個(gè)第三方支付服務(wù)商都會(huì)盡量稱自己 為中介方，在用戶協(xié)議中避免說(shuō)自己是銀行和金融機(jī)構(gòu)，試圖確立自己 為用戶提供網(wǎng)絡(luò)代收代付的中介地位，但第三方支付模式不僅僅提供技術(shù)平臺(tái)，它提供的服務(wù)類似于支付結(jié)算業(yè)務(wù)，屬于支- 11 - 付結(jié)算機(jī)構(gòu)。 10銀監(jiān)會(huì)創(chuàng)新與協(xié)調(diào)監(jiān)管部主任李伏安認(rèn)為第三方支付服務(wù)類似于國(guó)外“虛擬的銀行”。 11中國(guó)電子商務(wù)協(xié)會(huì)政策法律委員會(huì)阿拉木斯 則認(rèn)為，這些提供網(wǎng)絡(luò)支付服務(wù)的電子商務(wù)交易平臺(tái)和第三方支付平臺(tái)在提供支付服務(wù)的背后，聚集了大量的用戶現(xiàn)金或者發(fā)行了大量的電子貨幣，客觀上已經(jīng)具備了某些銀行的特征，甚至被當(dāng)作“不受管制的銀行”。 12 在各國(guó)的法律實(shí)踐中，對(duì)第三方支付服務(wù)商性質(zhì)的定位也存在諸多爭(zhēng)議，美國(guó)政府對(duì) 規(guī)制就是一個(gè)最好的例子。 2000 年 7 月，紐約州的銀行管理局指出 資金留存在客戶賬戶中以備日后使用屬于非法經(jīng)營(yíng)銀行業(yè)務(wù)。加利福尼亞和愛(ài)達(dá)荷州等其他部分州也警告 嫌非法從事銀行業(yè)務(wù)。路易斯安那州勒令 獲得授權(quán)之前不得繼續(xù)在該州從事貨幣轉(zhuǎn)移業(yè)務(wù)。但是，美國(guó)聯(lián)邦存款 保險(xiǎn)公司則認(rèn)為 服務(wù)中沒(méi)有有型 的處理或者擁有客戶資金。 2002 年 6 月，紐約州的銀行管理局在綜合考慮各方因素后判定 同時(shí)強(qiáng)調(diào)會(huì)繼續(xù)對(duì) 從事的支付服務(wù)保持關(guān)注。 13 第三方支付服務(wù)商究竟屬于金融機(jī)構(gòu)還是非金融機(jī)構(gòu)，如果屬于金融機(jī)構(gòu)，那么更進(jìn)一步，其究竟屬于銀行還是非銀行金融機(jī)構(gòu)，是否足以將其定位為銀行而給予相應(yīng)標(biāo)準(zhǔn)的監(jiān)管，這些問(wèn)題至今始終沒(méi)有一個(gè)統(tǒng)一的結(jié)論。第三方支付服務(wù)商主體性質(zhì)的 不明確使其長(zhǎng)期游走于網(wǎng)絡(luò)運(yùn)營(yíng)與金融業(yè)務(wù)的交叉地帶，這既不利于對(duì)第三方支付服務(wù)商的監(jiān)管，也不利于第三方支付以及電子商務(wù)的發(fā)展。 二、參與主體法律關(guān)系混亂 與第三方支付服務(wù)商的主體定位相同，第三方支付中各參與主體之間的法律關(guān)系也始終沒(méi)有統(tǒng)一的定論，這使得各參與主體之間的權(quán)利義務(wù)不明確，一旦發(fā)生糾紛，第三方支付服務(wù)商可以利用其優(yōu)勢(shì)地位損害客戶的利益，規(guī)避其應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的責(zé)任。 第三方支付中的參與主體包括付款人、收款人、第三方支付服務(wù)商和銀行。其中，付款人和收款人 之間的法律關(guān)系一般為 買(mǎi)賣(mài)合同關(guān)系，這是第三方支付法律 關(guān)系的基礎(chǔ)法律關(guān)系，付款人和收款人的權(quán)利義務(wù)也與一般買(mǎi)賣(mài)合同中買(mǎi)賣(mài)雙方的權(quán)利義務(wù)相一致。買(mǎi)賣(mài)雙方與銀行的法律關(guān)系依然是存款及借貸合同關(guān)系，各主體的權(quán)利義務(wù)也與相應(yīng)的法律規(guī)定一致。但是，在第三方支付中，第三方支付服務(wù)商與買(mǎi)賣(mài)雙方以及銀行之間的法律關(guān)系存在諸多爭(zhēng)議。在第三方支付服務(wù)商與買(mǎi)賣(mài)雙方的法律關(guān)系方面，有人認(rèn)為是委托代理關(guān)系，有人認(rèn)為是第三人代為履行關(guān)系，有人認(rèn)為是債權(quán)轉(zhuǎn)讓關(guān)系，還有人認(rèn)為是服務(wù)合同關(guān)系。在第三方- 12 - 支付服務(wù)商與銀行的法律關(guān)系方面，有人認(rèn)為是委托代理關(guān)系，也有人認(rèn)為是合作關(guān)系。 由于第三方支付 服務(wù)商與其他參與主體之間法律關(guān)系混亂，法律中也 沒(méi)有明確規(guī)定第三方支付服務(wù)商在交易過(guò)程中的權(quán)利和義務(wù)，一旦發(fā)生糾紛，沒(méi)有明確的解決依據(jù)，也很難找到相應(yīng)的民法原理去套用，最終只能根據(jù)第三方支付服務(wù)商提供的用戶服務(wù)條款去 解決，而用戶服務(wù)條款往往是格式條款，第三方支付服務(wù)商總是盡可能地減輕自己的責(zé)任，這使得第三方支付糾紛中的法律責(zé)任追究面臨著顯失 公平的困境。 三、沉淀資金性質(zhì)模糊 沉淀資金是指在一定時(shí)間間隔內(nèi)，在宏觀上滯留在第三方支付平臺(tái)處的額度相對(duì)固定的資金。 14在提供支付平臺(tái)賬戶服務(wù)的第三方支付中，用戶在 付款之前必須先在其虛擬賬戶中充值，也就是將其銀行賬戶中的資金劃撥至第三方支付服務(wù)商的銀行賬戶，經(jīng)付款人確認(rèn)付款且收款人確認(rèn)收款之后，第三方支付系統(tǒng)才進(jìn)行款項(xiàng)支付，將資金從第三方支付服務(wù)商的銀行賬戶劃撥至收款人銀行賬戶。由于收付時(shí)間差的存在，隨著業(yè)務(wù)量的擴(kuò)展，第三方支付服務(wù)商的賬戶上會(huì)有數(shù)額龐大的沉淀資金。此外，為了保障網(wǎng)上支付的安全性，第三方支付服務(wù)商往往會(huì)對(duì)用戶的行為作出嚴(yán)格的限制，在多次拒付、未交貨、商品與描述不符、不正常的重復(fù)提現(xiàn)等情況下，第三方支付服務(wù)商有權(quán)依據(jù)自身判斷凍結(jié)用戶的賬戶，在這種情況下， 也會(huì)導(dǎo)致沉淀資金的產(chǎn)生。 對(duì)于沉淀資金的法律性質(zhì)，目前尚沒(méi)有明確的定論，這將帶來(lái)一系列的法律風(fēng)險(xiǎn)。首先，沉淀資金的保管是否形成存款，若屬于存款，則屬于銀行的業(yè)務(wù)范圍，在央行將第三方支付服務(wù)商定位為非金融機(jī)構(gòu)的背景下，第三方支付服務(wù)商的經(jīng)營(yíng)范圍面臨著合法性的質(zhì)疑。第二，第三方支付服務(wù)商與買(mǎi)賣(mài)雙方法律關(guān)系的混亂導(dǎo)致沉淀資金的所有權(quán)尚不明確，目前，許多第三方支付服務(wù)商都存在著擅自處分沉淀資金的行為，這種處分行為也存在著合法性質(zhì)疑。第三，在第三方支付流程中通常存在著一定的結(jié)算周期，例如，買(mǎi)家需要等賣(mài)家貨物到達(dá)后再確認(rèn)付款，這無(wú)形地延長(zhǎng)了沉淀資金的存在時(shí)間，從而使第三方支付服務(wù)商可以從中獲得一筆利息。對(duì)于沉淀資金利息的歸屬目前尚無(wú)定論，我國(guó)也沒(méi)有相應(yīng)的法律規(guī)定。第三方支付服務(wù)商一般會(huì)在服務(wù)協(xié)議中要求用戶放棄對(duì)該利息 所享有的的權(quán)利。如支付寶服務(wù)協(xié)議中規(guī)定：“您完全承擔(dān)您使用本服務(wù)期間由本公司保管或代收或代付的款項(xiàng)的貨幣貶值風(fēng)險(xiǎn)及可能的孳息損失?！?15第三方支付服務(wù)商對(duì)沉淀資金利息的處分也同樣需要遭受法律正當(dāng)性的考量。第四，沉淀資- 13 - 金的數(shù)量相當(dāng)龐大，如果第三方支付服務(wù)商發(fā)生經(jīng)營(yíng)危機(jī)，很可能引發(fā)系統(tǒng)性支付風(fēng)險(xiǎn)，在這種情況 下如何保護(hù)用戶的資金也將是一個(gè)嚴(yán)肅的問(wèn)題。 四、消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)缺失 在電子商務(wù)中，消費(fèi)者購(gòu)買(mǎi)商品或者接受服務(wù)的各個(gè)環(huán)節(jié)都在虛擬的網(wǎng)絡(luò)上進(jìn)行，消費(fèi)者和商品或者服務(wù)的提供者之間沒(méi)有直接的接觸，因此網(wǎng)絡(luò)交易存在著信息不對(duì)稱性。在第三方支付鏈條上，相對(duì)于賣(mài)家和第三方支付服務(wù)商，消費(fèi)者處于弱勢(shì)地位，然而，目前的法律并沒(méi)有給予第三方支付中的消費(fèi)者以特殊的保護(hù)，消費(fèi)者的權(quán)利一旦受到侵害，很難利用法律武器來(lái)保護(hù)自己，這主要體現(xiàn)在網(wǎng)絡(luò)隱私、格式條款和未經(jīng)授權(quán)的支付三個(gè)方面。 首先，在網(wǎng)絡(luò)隱私方面，第三方支付服務(wù)商保留了大 量的客戶網(wǎng)絡(luò)個(gè)人資料，處于信息優(yōu)勢(shì)地位，一旦資料被泄露，很可能對(duì)客戶造成嚴(yán)重人身或者財(cái)產(chǎn)損害。網(wǎng)絡(luò)個(gè)人資料是指因個(gè)人從事網(wǎng)絡(luò)活動(dòng)而相關(guān)聯(lián)的反映其個(gè)體特征的具有可識(shí)別性的符號(hào)系統(tǒng)，包括個(gè)人的基本信息及因從事網(wǎng)絡(luò)活動(dòng)而產(chǎn)生的相關(guān)信息和資料，如姓名、年齡、通訊地址、健康、個(gè)人文化程度、愛(ài)好、職業(yè)等基本信息，也包括瀏覽網(wǎng)站的習(xí)慣和使用網(wǎng)絡(luò)服務(wù)時(shí)產(chǎn)生的相關(guān)記錄等。 16實(shí)踐中，第三方支付服務(wù)商侵犯客戶隱私的行為主要體現(xiàn)在兩個(gè)方面，即對(duì)客戶網(wǎng)絡(luò)個(gè)人資料的收集分析和越權(quán)使用。對(duì)客戶網(wǎng)絡(luò)個(gè)人資料的收集分析是指第三方支付服務(wù) 商通過(guò)技術(shù)手段記錄客戶的登錄 付對(duì)象、支付用途，從而分析客戶的個(gè)體消費(fèi)習(xí)慣、購(gòu)物偏好等隱私信息，這些信息一旦泄露會(huì)導(dǎo)致對(duì)客戶隱私的侵害。對(duì)客戶網(wǎng)絡(luò)個(gè)人資料的越權(quán)使用是指超出告知范圍使用客戶個(gè)人資料、惡意泄露客戶個(gè)人資料、出售交易支付數(shù)據(jù)資料等行為。目前法律并沒(méi)有對(duì)第三方支付中消費(fèi)者的個(gè)人資料作出系統(tǒng)性的保護(hù)，對(duì)于第三方支付服務(wù)商利用其信息優(yōu)勢(shì)地位侵害客戶個(gè)人隱私的行為未能起到遏制作用。此外，當(dāng)?shù)谌街Ц斗?wù)商倒閉時(shí)，法律對(duì)于第三方支付服務(wù)商所保存的個(gè)人資料的保護(hù)也未作明確的規(guī)定，這也對(duì)消費(fèi)者隱私權(quán)的保 護(hù)極為不利。 第二，在格式條款方面，由于第三方支付服務(wù)商在交易中具有優(yōu)勢(shì)地位，因此可以通過(guò)格式條款加重客戶責(zé)任、減輕自己責(zé)任、不合理分擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)，從而謀求自身利益的最大化。格式條款是指當(dāng)事人為了重復(fù)使用而預(yù)先擬定，并在訂立合同時(shí)未與對(duì)方協(xié)商的條款。網(wǎng)絡(luò)具有天然地適用格式條款的條件及優(yōu)勢(shì)。 17在線第三方支付是一對(duì)多的在線支付服務(wù)，因此格式條款能使其更加便捷的提供服務(wù)。然而，格式條款的使用也會(huì)帶來(lái)一系列的風(fēng)險(xiǎn)。首先，我國(guó)合同法第 40 條規(guī)定：“提供格式條款一方免除其責(zé)任、加重對(duì)方責(zé)任、排除對(duì)方主要權(quán)利的，- 14 - 該條款無(wú)效 ?！倍鴮?shí)踐中，第三方支付服務(wù)商所提供的格式條款往往含有“用戶使用本支付服務(wù)意味著自動(dòng)放棄該沉淀資金利息”這種要求用戶放棄權(quán)利的條款，這些條款損害了消費(fèi)者的合法權(quán)益，與我國(guó)合同法有關(guān)精神相抵觸。實(shí)際上，在國(guó)外網(wǎng)絡(luò)支付糾紛中，用戶即使放棄了權(quán)利，該類條款也是當(dāng)然無(wú)效。 18其次，我國(guó)合同法第 39 條規(guī)定：“采用格式條款訂立合同的，提供格式條款的一方應(yīng)當(dāng)遵循公平原則確定當(dāng)事人之間的權(quán)利和義務(wù)，并采取合理的方式提請(qǐng)對(duì)方注意免除或者限制其責(zé)任的條款，按照對(duì)方的要求，對(duì)該條款予以說(shuō)明?！倍鴮?shí)踐中，網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下合同條款較高的 隱蔽性往往會(huì)令消費(fèi)者忽略其中不公平的內(nèi)容，而第三方支付機(jī)構(gòu)不但未提示消費(fèi)者對(duì)格式條款加以注意，甚至故意將格式條款置于不醒目之處，這與格式條款提供者的提示說(shuō)明義務(wù)相悖，無(wú)疑會(huì)對(duì)消費(fèi)者權(quán)利造成不利的影響。 第三，在未經(jīng)授權(quán)的支付方面，由于在線第三方支付系統(tǒng)以開(kāi)放的互聯(lián)網(wǎng)為依托，通過(guò)公眾網(wǎng)絡(luò)進(jìn)行數(shù)據(jù)傳輸儲(chǔ)存，因此很容易出現(xiàn)假冒客戶身份、非法竊取或者篡改支付信息等問(wèn)題。實(shí)踐中，未經(jīng)授權(quán)的支付情形多種多樣，比如付款人賬戶密碼被偽造、盜取或者非法破解后的支付、黑客非法侵入專用網(wǎng)絡(luò)改寫(xiě)、偽造電子數(shù)據(jù)等。未經(jīng)授權(quán)的支付使得 非授權(quán)人偽裝付款人身份進(jìn)行支付，將付款人賬戶中的資金轉(zhuǎn)移到非授權(quán)人的控制之下，但是，這種侵權(quán)方式極其隱蔽，侵權(quán)人的認(rèn)定也極其困難，在無(wú)法確定侵權(quán)人的情形下，究竟應(yīng)該由誰(shuí)來(lái)承擔(dān)付款人的損失呢？遭受損失的付款人是否可以要求第三方支付服務(wù)商承擔(dān)責(zé)任呢？目前法律對(duì)于上述情形也尚未有明確的規(guī)定。 五、違法活動(dòng)監(jiān)控機(jī)制不完善 第三方支付平臺(tái)很難識(shí)別資金的真實(shí)來(lái)源和去向，而且目前第三方支付平臺(tái)大多采取匿名制，監(jiān)管部門(mén)很難對(duì)資金的轉(zhuǎn)移進(jìn)行跟蹤監(jiān)管，因此第三方支付為洗錢(qián)、賭博、信用卡套現(xiàn)這些違法活動(dòng)提供了可乘之機(jī)，此外， 由于第三方支付的便利性，第三方支付還大大的降低了違法成本。對(duì)于利用第三方支付所從事的違法活動(dòng)，目前的法律監(jiān)管還不完善。 首先，由于在線第三方支付的隱蔽性和匿名性，在線第三方支付很可能成為洗錢(qián)犯罪的工具。第三方支付服務(wù)商將銀行了如指掌的交易過(guò)程割裂成兩個(gè)獨(dú)立的交易，銀行按照第三方支付服務(wù)商的指令將資金從付款人賬戶劃撥至第三方支付服務(wù)商賬戶并最終劃撥至收款人賬戶。在整個(gè)結(jié)算過(guò)程中，第三方支付充當(dāng)買(mǎi)方的“賣(mài)方”和賣(mài)方的“買(mǎi)方”。 19這個(gè)過(guò)程割裂了一項(xiàng)交易的因果關(guān)系，使銀行無(wú)法識(shí)別資金的流向，干擾了交易的可追溯性 ，使得監(jiān)管機(jī)構(gòu)無(wú)法確認(rèn)交易的- 15 - 真實(shí)背景，不法分子可以利用這種辦法將犯罪所得“洗”成合法財(cái)產(chǎn)。 第二，由于第三方支付平臺(tái)無(wú)需為交易的真實(shí)性承擔(dān)責(zé)任，因此，利用虛假商品交易掩蓋非法目的的方式為清查網(wǎng)絡(luò)賭博增加了難度。例如，如果一個(gè)網(wǎng)絡(luò)賭民需要購(gòu)買(mǎi)籌碼，那么網(wǎng)站可以虛擬構(gòu)建一個(gè)交易行為，如購(gòu)買(mǎi)一件商品，賭民通過(guò)第三方支付平臺(tái)購(gòu)買(mǎi)該商品其實(shí)是購(gòu)買(mǎi)了賭博的籌碼，如果賭民想把籌碼兌換成現(xiàn)金，也可以通過(guò)相同的方式來(lái)實(shí)現(xiàn)。第三方支付平臺(tái)為網(wǎng)絡(luò)賭博的盛行提供了理想的支付環(huán)境，為網(wǎng)絡(luò)賭博大開(kāi)方便之門(mén)。因此，如何有效監(jiān)控第三方支付 平臺(tái)上貨幣資金的轉(zhuǎn)移、防止犯罪分子利用虛假交易進(jìn)行網(wǎng)絡(luò)賭博已引起各國(guó)監(jiān)管當(dāng)局重視。 第三，許多信用卡支持虛擬賬戶充值功能，買(mǎi)賣(mài)雙 方可以通過(guò)制造虛假交易達(dá)到非法套現(xiàn)的目的，規(guī)避有關(guān)利息費(fèi)用，無(wú)償 使用銀行的信用資金。銀行提供信用卡這種支付工具是為了鼓勵(lì)消費(fèi)，而不是為了提取現(xiàn)金，因此信用卡設(shè)定了一個(gè)提取現(xiàn)金的額度，并且通過(guò)較高的取現(xiàn)成本來(lái)限制它的使用。然而，利用第三方支付平臺(tái)上的虛假交易，不法分子可以從信用卡中提取大量現(xiàn)金，這筆現(xiàn)金在無(wú)息日到期之前相當(dāng)于是一筆沒(méi)有任何使用限制的無(wú)息貸款，這將帶來(lái)極大的安全隱患，甚 至對(duì)金融系統(tǒng)的穩(wěn)定性造成沖擊。 - 16 - 第二章 在線第三方支付法律監(jiān)管的理論基礎(chǔ) 第一節(jié) 在線第三方支付服務(wù)商的法律性質(zhì) 在線第三方支付服務(wù)商法律性質(zhì)的確定是解決其他法律問(wèn)題的基礎(chǔ)，決定著第三方支付法律監(jiān)管的機(jī)構(gòu)、措施和力度，然而，目前對(duì)于第三方支付服務(wù)商的法律性質(zhì)仍沒(méi)有一個(gè)統(tǒng)一的定位，對(duì)于第三方支付服務(wù)商的法律性質(zhì)主要存在著商業(yè)銀行說(shuō)、非銀行金融機(jī)構(gòu)說(shuō)和非金融機(jī)構(gòu)說(shuō)這三種理論。 一、商業(yè)銀行說(shuō) 商業(yè)銀行說(shuō)的支持者們認(rèn)為，從各國(guó)銀行法來(lái)看，是否經(jīng)營(yíng)存貸款業(yè)務(wù)和貨幣結(jié)算業(yè)務(wù)是判斷一個(gè)企業(yè)是否是 商業(yè)銀行的重要標(biāo)準(zhǔn)。第三方支付服務(wù)商的性質(zhì)為商業(yè)銀行的理由主要有兩點(diǎn)：第一，第三方支付服務(wù)商提供支付清算服務(wù)，這是商業(yè)銀行的貨幣結(jié)算業(yè)務(wù)；第二，第三方支付服務(wù)商保管沉淀資金及利息，實(shí)際上是從事了吸收存款的業(yè)務(wù)。 20有學(xué)者指出，第三方支付服務(wù)商在提供支付服務(wù)的背后，聚集了大量的用戶現(xiàn)金或者發(fā)行了大量的電子貨幣，客觀上已經(jīng)具備了某些銀行的特征，甚至被當(dāng)作不受管制的銀行。 21 二、非銀行金融機(jī)構(gòu)說(shuō) 非銀行金融機(jī)構(gòu)說(shuō)的支持者們認(rèn)為，第三方支付在實(shí)現(xiàn)支付結(jié)算服務(wù)的整個(gè)交易過(guò)程中，具有交易過(guò)程的信用中介和交易中 介服務(wù)作用，具有資金轉(zhuǎn)移安排的信用擔(dān)保地位，具有資金和貨物安全的風(fēng)險(xiǎn)防范保證機(jī)制，具有提供方便、快捷的銀行通道服務(wù)的性質(zhì)，因此第三方支付服務(wù)商具有金融屬性，應(yīng)納入金融主體范疇。 22但第三方支付服務(wù)商不是銀行，它與銀行是一種合作的關(guān)系，其從事支付業(yè)務(wù)，要依靠銀行賬戶資源，最終都將通過(guò)銀行的支付網(wǎng)關(guān)完成，并且由銀行來(lái)進(jìn)行結(jié)算。 23 三、非金融機(jī)構(gòu)說(shuō) 非金融機(jī)構(gòu)說(shuō)的支持者們認(rèn)為，第三方支付服務(wù)商并不屬于金融機(jī)構(gòu)，但就其性質(zhì)，又有幾種不同的學(xué)說(shuō)。一種觀點(diǎn)認(rèn)為，第三方支付服務(wù)商屬于信息服務(wù)提供商，是通過(guò)為電子 商務(wù)當(dāng)事人提供網(wǎng)絡(luò)數(shù)據(jù)交換中介服務(wù)而加入到電子商務(wù)- 17 - 關(guān)系中并因此承擔(dān)相應(yīng)法律責(zé)任的機(jī)構(gòu)。第三方支付服務(wù)與其他網(wǎng)絡(luò)服務(wù)一樣，是基于互聯(lián)網(wǎng)，利用信息技術(shù)為網(wǎng)絡(luò)用戶提供的電子商務(wù)支付服務(wù)，因此第三方支付服務(wù)商是一個(gè)特殊的 司。 24另一種觀點(diǎn)認(rèn)為，第三方支付服務(wù)商屬于增值服務(wù)提供商，第三方支付與銀行之間的關(guān)系相當(dāng)于服務(wù)提供商與運(yùn)營(yíng)商的關(guān)系，第三方支付是基礎(chǔ)業(yè)務(wù)上的增值服務(wù)。 25還有一種觀點(diǎn)認(rèn)為第三方支付服務(wù)商屬于交易中介服務(wù)商，其主要功能是連接買(mǎi)賣(mài)雙方、電子商務(wù)平臺(tái)和銀行，代收代付貨款，最終實(shí)現(xiàn)網(wǎng)上交易的資金 劃撥。我國(guó)非金融機(jī)構(gòu)支付服務(wù)管理辦法采用了該觀點(diǎn)。該管理辦法第二條規(guī)定：“本辦法所稱非金融機(jī)構(gòu)支付服務(wù)，是指非金融機(jī)構(gòu)在收付款人之間作為中介機(jī)構(gòu)提供下列部分或全部貨幣資金轉(zhuǎn)移服務(wù)?！?四、筆者的觀點(diǎn) 筆者認(rèn)為，要判定在線第三方支付服務(wù)商是否屬于金融機(jī)構(gòu)，首先應(yīng)該明確金融的定義。關(guān)于“金融”的概念，學(xué)者是這樣界定的：“當(dāng)貨幣的運(yùn)動(dòng)和信用的運(yùn)動(dòng)雖有密切聯(lián)系卻始終各自獨(dú)立發(fā)展時(shí)，這是兩個(gè)范疇。而當(dāng)兩者不可分解的連接在一起時(shí)，則產(chǎn)生了一個(gè)由這兩個(gè)原來(lái)獨(dú)立的范疇相互滲透所形成的新的范疇 金融。” 26由此可