【畢業(yè)學(xué)位論文】（Word原稿）商業(yè)銀行并購(gòu)貸款法律風(fēng)險(xiǎn)控制研究-經(jīng)濟(jì)法學(xué)

內(nèi)容摘要 內(nèi)容 摘要 2008 年 12 月 6 日 銀監(jiān)會(huì)發(fā)布了商業(yè)銀行并購(gòu)貸款風(fēng)險(xiǎn)管理指引 ，這一規(guī)定的出臺(tái)對(duì)缺少直接融資資金的中國(guó)并購(gòu)市場(chǎng)來(lái)說(shuō)是正逢其時(shí)。在未來(lái)幾年，中國(guó)將是全球并購(gòu)業(yè)務(wù)最活躍的地區(qū)之一，并購(gòu)規(guī)模將以超常規(guī)速度迅猛發(fā)展 擴(kuò)張 。由于商業(yè)銀行并購(gòu)貸款在國(guó)內(nèi)屬于新鮮事物，對(duì)于其在法律風(fēng)險(xiǎn)控制方面的研究尚處于空白階段。如何有效識(shí)別商業(yè)銀行在開展并購(gòu)貸款業(yè)務(wù)過(guò)程中的法律風(fēng)險(xiǎn)，構(gòu)建一套行之有效的商業(yè)銀行并購(gòu)貸款法律風(fēng)險(xiǎn)控制的體系規(guī)范，在當(dāng)前的形勢(shì)下是具有重要而緊迫的現(xiàn)實(shí)意義。 全文包括引言，正文和結(jié)語(yǔ)三個(gè)部分。正文分 為四章： 第一章主要介紹一些與商業(yè)銀行并購(gòu)貸款有關(guān)的內(nèi)容概述。首先介紹了并購(gòu)與并購(gòu)貸款之間的關(guān)系，突出了并購(gòu)貸款的主要特征就是為并購(gòu)融資提供貸款服務(wù)的。接著把并購(gòu)貸款與普通商業(yè)銀行貸款進(jìn)行區(qū)分比較，雖然二者都屬 于商業(yè)銀行的業(yè)務(wù)貸款，但是并購(gòu)貸款卻存在許多特別之處；然后按照商業(yè)銀行并購(gòu)貸款風(fēng)險(xiǎn)管理指引對(duì)并購(gòu)貸款的規(guī)定，對(duì)其 進(jìn)行了概念界定；本章節(jié)的最后部分闡述了商業(yè)銀行并購(gòu)貸款給中國(guó)當(dāng)前形勢(shì)下的銀行和企業(yè)所帶來(lái)的現(xiàn)實(shí)意義。 第二章首先對(duì)并購(gòu)貸款融資過(guò)程中的并購(gòu)貸款項(xiàng)目與并購(gòu)貸款業(yè)務(wù)所包含的法律風(fēng)險(xiǎn)進(jìn)行分析， 之后對(duì)并購(gòu)貸款法律風(fēng)險(xiǎn)形成的原因進(jìn)行了論述，進(jìn)而得出商業(yè)銀行并購(gòu)貸款的法律風(fēng)險(xiǎn)控制確有必要。 第三 章主要結(jié)合近年來(lái)出臺(tái)的一些并購(gòu)貸款業(yè)務(wù)會(huì)涉及的相關(guān)法律法規(guī)和規(guī)定 ，以并購(gòu)項(xiàng)目審查，相關(guān)主體審查，法律合同文件審查和貸款擔(dān)保審查等四個(gè)法律風(fēng)險(xiǎn)控制路徑為著眼點(diǎn)，力圖建構(gòu)一套有效的商業(yè)銀行并購(gòu)貸款法律風(fēng)險(xiǎn)控制的體系規(guī)范。 第四章首先指出了商業(yè)銀行并購(gòu)貸款法律風(fēng)險(xiǎn)控制體系構(gòu)建過(guò)程中所面臨 的 立法層面與操作層面的兩大問(wèn)題，然后對(duì)于如何完善商業(yè)銀行并購(gòu)貸款法律風(fēng)險(xiǎn)控制體系提出了有針對(duì)性的建議。具體建議包括兩個(gè)方面：商業(yè)銀行并購(gòu)貸款法律風(fēng)險(xiǎn)控制研究 一方面要 進(jìn)行并購(gòu)貸款法律風(fēng)險(xiǎn)控制體系 立法層面 的完善；另一方面要進(jìn)行并購(gòu)貸款法律風(fēng)險(xiǎn)控制體系 操作層面 的完善。 關(guān)鍵詞： 并購(gòu)貸款 ； 商業(yè)銀行 ； 法律風(fēng)險(xiǎn) ；控制n 9 2008, is a In be of in a on of is a to an to of of in is of is as by it of is to it to of of to it in of of it 業(yè)銀行并購(gòu)貸款法律風(fēng)險(xiǎn)控制研究 in to of In , to we to an to of be by in on in of a to it up on to of 目 錄 引 言 . 1 第一章 商業(yè)銀行并購(gòu)貸款概述 . 3 第一節(jié) 基本概念分析 3 一、并購(gòu)與并購(gòu)貸款 3 二、商業(yè)銀行并購(gòu)貸款的概念界定 3 三、并購(gòu)貸款與 普通商業(yè)貸款的區(qū)別 5 第二節(jié) 商業(yè)銀行并購(gòu)貸款放行的現(xiàn)實(shí)意義 6 第二章 商業(yè)銀行并購(gòu)貸款法律風(fēng)險(xiǎn)的分析 . 7 第一節(jié) 并購(gòu)貸 款融資過(guò)程中的法律風(fēng)險(xiǎn) 7 第二節(jié) 并購(gòu)貸款法律風(fēng)險(xiǎn)的成因分析 8 第三節(jié) 并購(gòu)貸款法律風(fēng)險(xiǎn)控制的必要性 9 第三章 商業(yè)銀行 并購(gòu)貸款的法律風(fēng)險(xiǎn)控制的路徑選擇 . 12 第一節(jié) 并購(gòu)項(xiàng)目審查 12 一、合同法的相關(guān)規(guī)定 13 二、公司法的相關(guān)規(guī)定 13 三、反壟斷法的相關(guān)規(guī)定 14 四、證券法與上市公司收購(gòu)管理辦法的相關(guān)規(guī)定 15 五、國(guó)家產(chǎn)業(yè)政策的相關(guān)規(guī)定 16 六、并購(gòu)項(xiàng)目審批及公告手續(xù)的相關(guān)規(guī)定 16 第二節(jié) 目標(biāo)企業(yè)與并購(gòu)方的主體審查 17 一、目標(biāo)企業(yè)的主體審查 17 二、并購(gòu)方的主體資格審查 18 第三節(jié) 借款合同與并購(gòu)合同法律文件審查 19 一、借款合同與并購(gòu)合同法律文件的真實(shí)合法性審查 20 二、借款合同與并購(gòu)合同法律文件完整性審查 20 商業(yè)銀行并購(gòu)貸款法律風(fēng)險(xiǎn)控制研究 三、借款合同條款與并購(gòu)合同條款有效性審查 20 第四節(jié) 貸款擔(dān)保情況審查 21 一、銀行對(duì)于保證擔(dān)保的審查 22 二、銀行對(duì)于質(zhì)押擔(dān)保的審查 22 三、銀行對(duì)于抵押擔(dān)保的審查 23 第四章 商業(yè)銀行并購(gòu)貸款法律風(fēng)險(xiǎn)控制體系的完善 . 24 第一節(jié) 并購(gòu)貸款法律風(fēng)險(xiǎn)控制體系在立法層面的完善 24 一、構(gòu)建并購(gòu)貸款法律風(fēng)險(xiǎn)控制框架體系 24 二、形成并購(gòu)貸款法律風(fēng)險(xiǎn)控制配套機(jī)制 25 三、出臺(tái)彌補(bǔ)并購(gòu)貸款法律風(fēng)險(xiǎn)控制盲點(diǎn)的特別法規(guī) 27 第二節(jié) 并購(gòu)貸款法律風(fēng)險(xiǎn)控制體系 在操作層面的完善 27 一、完善政府部門及金融監(jiān)管機(jī)構(gòu)的相關(guān)職能 27 二、進(jìn)一步完善商業(yè)銀行的內(nèi)部控制機(jī)制 28 三、完善商業(yè) 銀行并購(gòu)貸款的風(fēng)險(xiǎn)管理體系 29 結(jié)束語(yǔ) . 30 參考文獻(xiàn) . 31 致 謝 . 35 錯(cuò)誤 !未定義書簽。 未定義書簽。 3 錯(cuò)誤 !未定義書簽。 錯(cuò)誤 !未定義書簽。 錯(cuò)誤 !未定義書簽。 錯(cuò)誤 !未定義書簽。 on 未定義書簽。 s 未定義書簽。 on 錯(cuò)誤 !未定義書簽。 on 錯(cuò)誤 !未定義書簽。 未定義書簽。 錯(cuò)誤 !未定義書簽。 錯(cuò)誤 !未定義書簽。 錯(cuò)誤 !未定義書簽。 誤 !未定義書簽。 aw on 錯(cuò)誤 !未定義書簽。 未定義書簽。 錯(cuò)誤 !未定義書簽。 商業(yè)銀行并購(gòu)貸款法律風(fēng)險(xiǎn)控制研究 未定義書簽。 錯(cuò)誤 !未定義書簽。 錯(cuò)誤 !未定義書簽。 錯(cuò)誤 !未定義書簽。 on 錯(cuò)誤 !未定義書簽。 on 錯(cuò)誤 !未定義書簽。 on 錯(cuò)誤 !未定義書簽。 s 錯(cuò)誤 !未定義書簽。 錯(cuò)誤 !未定義書簽。 錯(cuò)誤 !未定義書簽。 錯(cuò)誤 !未定義書簽。 on of 錯(cuò)誤 !未定義書簽。 未定義書簽。 a 錯(cuò)誤 !未定義書簽。 錯(cuò)誤 !未定義書簽。 誤 !未定義書簽。 誤 !未定義書簽。 of 錯(cuò)誤 !未定義書簽。 錯(cuò)誤 !未定義書簽。 誤 !未定義書簽。 錯(cuò)誤 !未定義書簽。 錯(cuò)誤 !未定義書簽。 錯(cuò)誤 !未定義書簽。 引 言 1 引 言 2008 年 的 國(guó)際金融危機(jī) 直接導(dǎo)致了 我國(guó) 嚴(yán)峻的國(guó)際經(jīng)濟(jì) 發(fā)展 環(huán)境 ，為此，國(guó)家采取了一系列積極而有效的政策措施。其中， “ 金融國(guó)九條 ” 第五條 提出 ： “ 創(chuàng)新融資方式，通過(guò)并購(gòu)貸款、房地產(chǎn)信托投資基金、股權(quán)投資基金和規(guī)范發(fā)展民間融資等多種形式，拓寬企業(yè)融資渠道。 ” 同時(shí)，近年來(lái)國(guó)家通過(guò)采取一系列宏觀調(diào)控措施，推動(dòng)我國(guó) 產(chǎn)業(yè)升級(jí)、行業(yè)重組不斷深化，國(guó)有大中型企業(yè)、地方性國(guó)有企業(yè)和民營(yíng)企業(yè) 掀起 了 并購(gòu)重組活動(dòng) 的浪潮 ，兼并收購(gòu)融資需求增長(zhǎng)較快 。 因此， 國(guó)內(nèi)商業(yè)銀行開展并購(gòu)貸款業(yè)務(wù)的內(nèi)在意向也較高。 在并購(gòu)貸款推出之前，公司債是惟一可用作并購(gòu)的資金來(lái)源。但由于公司債的發(fā)行主體只能是上市公司，且只能在交易所市場(chǎng)發(fā)行，使之難以成為并購(gòu)資金來(lái)源的主渠道。 商業(yè)銀行并購(gòu)貸款在這個(gè)時(shí)候解禁，對(duì)缺少直接融資資金的 中國(guó) 并購(gòu)市場(chǎng)來(lái)說(shuō)，無(wú)疑是雪中送炭。 正是 在 上述國(guó)務(wù)院的有關(guān)精神 的 指引下， 2008 年 12 月 6 日， 銀監(jiān)會(huì)出臺(tái)了 商業(yè)銀行并購(gòu)貸款風(fēng)險(xiǎn)管理 指引 （以下簡(jiǎn)稱指引） 。 本文的研究目的 主要是為了探 究商業(yè)銀行 并購(gòu)貸款在實(shí)際操作過(guò)程中所面臨的各種法律風(fēng)險(xiǎn)及其法律風(fēng)險(xiǎn)防范 等問(wèn)題 。 由于商業(yè)銀行并購(gòu)貸款在國(guó)內(nèi)屬于新鮮事物， 通過(guò)法律的角度來(lái)研究商業(yè)銀行并購(gòu)貸款風(fēng)險(xiǎn)在國(guó)內(nèi)尚處于空白階段，目前尚無(wú)專門 研究并購(gòu)貸款 法律風(fēng)險(xiǎn)方面 的學(xué)術(shù)論文與專著，有的只是一些零零散散的期刊類短評(píng)， 因此，能夠真正作為論據(jù)資料被引用的文獻(xiàn)并不多，這 也是本文寫作的難點(diǎn)所在。 此外， 由于受信息渠道的限制，缺乏第一手的資料， 對(duì)于外國(guó)商業(yè)銀行并購(gòu)貸款的研究文獻(xiàn)也只是一些介紹性的 資料 ，不能提供實(shí)用的研 究?jī)r(jià)值。 “并購(gòu)貸款”的稱呼來(lái)源于我國(guó)，國(guó)外 的商業(yè)銀行貸款允許用于支付并購(gòu)價(jià)款，因此沒(méi)有 2008 年 12 月 3 日， 國(guó)務(wù)院 總理 溫家寶 主持召開了 國(guó)務(wù)院常務(wù)會(huì)議，研究部署當(dāng)前金融促進(jìn)經(jīng)濟(jì)發(fā)展的政策措施。 針對(duì)當(dāng) 時(shí) 經(jīng)濟(jì)形勢(shì)，會(huì)議提出了 9 條促進(jìn)經(jīng)濟(jì)增長(zhǎng)的政策措施。 孫麗云商業(yè)銀行并購(gòu)貸款及其項(xiàng)目評(píng)估研究 J 2009， (5)： 81 關(guān)莉莉 并購(gòu)貸款破冰 J 首席財(cái)務(wù)官， 2009， (1)： 20 商業(yè)銀行并購(gòu)貸款法律風(fēng)險(xiǎn)控制研究 2 專門的文章對(duì)其進(jìn)行研究。 既便如此，對(duì)于商業(yè)銀行并購(gòu)貸款的理論研究現(xiàn)階段 仍 然是 很有意義且為必要的。 基于并購(gòu)貸款業(yè)務(wù)開放 將 會(huì)面臨巨大的法律風(fēng)險(xiǎn)，無(wú)論是在立法層次還是操作層次 ，商業(yè)銀行并購(gòu)貸款法律風(fēng)險(xiǎn)控制體系都 必 須 重新 構(gòu)建，以配合并購(gòu)貸款業(yè)務(wù)的順利開展 。 本文 的研究思路主要從法律的角度 入手， 分析 商業(yè)銀行 并購(gòu)貸款的 法律 風(fēng)險(xiǎn)控制 相關(guān) 問(wèn)題， 突出 了實(shí)踐操作性 強(qiáng) 的特點(diǎn)，其中很多問(wèn)題都是在并購(gòu)貸款業(yè)務(wù)的實(shí)際操作過(guò)程中會(huì)碰到的難題。 不同于 法 學(xué)碩士專業(yè)論文傾向于 純理論研究 的特點(diǎn) ， 本 文比較注重理論與應(yīng)用相結(jié)合的研究 方式 。在對(duì)商業(yè)銀行并購(gòu)貸款理論分析研究的同時(shí)，提出了 相關(guān)的法律風(fēng)險(xiǎn)防范的實(shí)際措施， 這種研究思路 契合了法律碩士培養(yǎng)應(yīng)用型高級(jí)法律人才的培養(yǎng) 模式 。 文章主體 分為 三 個(gè) 部 分進(jìn)行論述，分別從理論概述，路徑選擇，以及制度完善等三個(gè)層次論述商業(yè)銀行 并 購(gòu)貸款法律風(fēng)險(xiǎn) 的 控制 的問(wèn)題 。本文將結(jié)合近年來(lái) 出臺(tái)的 一些 并購(gòu)貸款 業(yè)務(wù)會(huì) 涉及的 相關(guān)法律法規(guī)和規(guī)定 ， 以 并購(gòu)項(xiàng)目審查，相關(guān)主體審查，法律合同文件審查和 貸款 擔(dān)保審查等四個(gè) 法律風(fēng)險(xiǎn)控制 路徑 為著眼點(diǎn)， 力圖 建構(gòu) 一套 商業(yè)銀行 并購(gòu)貸款法律風(fēng)險(xiǎn)控制 的 體系 規(guī)范 。 徐鳳菊我國(guó)商業(yè)銀行并購(gòu)貸款風(fēng)險(xiǎn)評(píng)價(jià)研究 D 武漢：武漢理工大學(xué)， 2009 3 第一章 商業(yè)銀行并購(gòu)貸款概述 3 第一章 商業(yè)銀行并購(gòu)貸款 概述 第一節(jié) 基本概念分析 一、并購(gòu)與并購(gòu)貸款 所謂 并購(gòu) （ M&A），就是 兼并（ 收購(gòu)（ 的簡(jiǎn)稱，用通俗的話來(lái)說(shuō)，就是購(gòu)買企業(yè)。 在企業(yè)并購(gòu)時(shí)，并購(gòu)方通常通過(guò)內(nèi)部融資和外部融資兩種渠道獲得 并購(gòu)資金，由于企業(yè)并購(gòu)?fù)枰罅康馁Y金而企業(yè)內(nèi)部資金畢竟有限， 因此，企業(yè)在戰(zhàn)略并購(gòu)時(shí) 需要大量的外部融資 。而 商業(yè)銀行 并購(gòu)貸款 是 商業(yè)銀行專門為企業(yè)戰(zhàn)略并購(gòu)所提供的貸款融資 ，是外部融資的 方式 之一 。 并購(gòu)貸款簡(jiǎn)單地理解就是 商業(yè) 銀行向并 購(gòu)方或其子公司發(fā)放的，用于支付并購(gòu)交易的貸款 。 并購(gòu)貸款 在西方發(fā)達(dá)國(guó)家的并購(gòu)交易中是一種被廣泛使用的貸款品種 ，具有 一百 多年的歷史，積累了大量的經(jīng)驗(yàn)和教訓(xùn)， 而在我國(guó)仍是一片尚待開墾的處女地。由于中國(guó)一直以來(lái)受到貸款通則的限制，商業(yè)銀行的貸 款是禁止用于企業(yè)并購(gòu)，收購(gòu)上市公司，進(jìn)行戰(zhàn)略投資等股權(quán)融資活動(dòng)， 這也是一直以來(lái)，中國(guó)金融銀行體系不完善，信貸制度不成熟的現(xiàn)實(shí)狀況所決定的 。在西方發(fā)達(dá)國(guó)家的并購(gòu)交易中，并購(gòu)貸款被頻繁使用的直接原因， 主要是因?yàn)?這些國(guó) 家具有相對(duì)完善的金融銀行體系，成熟的信貸制度及多樣化的證券品 種， 所有的 這些 外部條件 都為并購(gòu)貸款的發(fā)展提供了 有利的 保證。 二、 商業(yè)銀行并購(gòu)貸款的概念界定 根據(jù)指引的第四條規(guī)定： “ 并購(gòu)貸款，是指商業(yè)銀行向并購(gòu)方或其子公司發(fā)放的，用于支付并購(gòu)交易價(jià)款的貸款。境內(nèi)并購(gòu)企業(yè)通過(guò)受讓現(xiàn)有股權(quán)，認(rèn)購(gòu)新增股權(quán)，或收購(gòu)資產(chǎn)，承接債務(wù)等方式以實(shí)現(xiàn)合并或?qū)嶋H控制已設(shè)立并持續(xù)經(jīng) 營(yíng)目標(biāo)企業(yè)的交易行為。”對(duì)此，我們可以從以下 陳戈，梁湘毅企業(yè)并購(gòu)的法律風(fēng)險(xiǎn)及防范 M 北京：中國(guó)法制出版社， 2007 1 商業(yè)銀行并購(gòu)貸款法律風(fēng)險(xiǎn)控制研究 4 幾個(gè)方面來(lái)理解上述 規(guī)定： 第一， 從并購(gòu)交易行為性質(zhì)來(lái)說(shuō)，并購(gòu)貸款是商業(yè)銀行經(jīng)營(yíng)的一種特殊目的債權(quán)業(yè)務(wù)。并購(gòu)貸款的特殊目的體現(xiàn)在 ：（ 1） 并購(gòu)方 或其子公司應(yīng)將并購(gòu)貸款用于帶 有戰(zhàn)略性的控制并購(gòu)，而非財(cái)務(wù)性并購(gòu)。 戰(zhàn)略投資要求并購(gòu)方與目標(biāo)企 業(yè)之間應(yīng)具有較高的產(chǎn)業(yè)相關(guān)度和戰(zhàn)略相關(guān)度，并能夠形成協(xié)同效應(yīng)。（ 2） 并購(gòu)的方式為受讓現(xiàn)有股權(quán)，認(rèn)購(gòu)新增股權(quán)，或 收購(gòu)資產(chǎn)，承接債務(wù)等。（ 3） 并購(gòu)的目的是為了合并或者實(shí)際控制目標(biāo)企業(yè)。 （ 4）并購(gòu)貸款 這種“帶有對(duì)企業(yè)控制性”的特殊債權(quán)通常只能以股權(quán)分紅來(lái)實(shí)現(xiàn) ，還款順序排在普通債務(wù)之后。 第二， 從商業(yè)銀行并購(gòu)貸款經(jīng)營(yíng)特點(diǎn) 分析，并購(gòu)貸款只是 商業(yè)銀行商業(yè)貸款業(yè)務(wù)的一個(gè)具體品種，該項(xiàng)業(yè)務(wù)的開展無(wú)需進(jìn)行審批， 資金來(lái)源和普通 商業(yè) 貸款一樣，都是負(fù)債經(jīng)營(yíng)。只不過(guò)這項(xiàng)貸 款業(yè)務(wù) 的開展 比較特殊，區(qū)別于一般的貸款業(yè)務(wù)，需要有專業(yè)化水平極高的并購(gòu)貸款盡職調(diào)查團(tuán)隊(duì)，建立復(fù)雜而完整的風(fēng)險(xiǎn)評(píng)估機(jī)制。自 1996 年 以來(lái)，監(jiān)管部門對(duì)于并購(gòu)貸款一直是禁止貸款用于股權(quán)性的資本投資。 這就 從法律層面上否定商業(yè)銀行并購(gòu)貸款業(yè)務(wù)的開展，國(guó)內(nèi)商業(yè)銀行只能夠 提供并購(gòu)領(lǐng)域的財(cái)務(wù)顧問(wèn)業(yè)務(wù)，而無(wú)法介入銀行信貸。而今，重新開閘并購(gòu)貸款， 將有利于為國(guó)內(nèi)商業(yè)銀行創(chuàng)造與國(guó)外商業(yè)銀行 平等 競(jìng)爭(zhēng)的 商業(yè)環(huán)境。 第三， 從 并購(gòu)貸款所涉及的并購(gòu)各方主體來(lái)看 ，指引所規(guī)范的企業(yè)指的是境內(nèi)并購(gòu)方企業(yè)的交易行為，接受商業(yè)銀行并購(gòu)貸款的主 體可以是境內(nèi)并購(gòu)方企業(yè)的并購(gòu)方，也可以是其子公司 。 也就是說(shuō)，并購(gòu)方可以通過(guò)其專門設(shè)立的無(wú)其他業(yè)務(wù)經(jīng)營(yíng)活動(dòng)的全資或控股子公司進(jìn)行并購(gòu)活動(dòng)。從指引 的 監(jiān)控適用范圍來(lái)看， 其適用范圍限于境內(nèi)的并購(gòu)企業(yè)，境內(nèi)的商業(yè)銀行如何 開展并購(gòu)貸款業(yè)務(wù)。該 指引 對(duì)于境外的企業(yè) ，境外的商業(yè)銀行沒(méi)有法律效力，國(guó)內(nèi)的監(jiān)管部門對(duì)其也沒(méi)有監(jiān)管權(quán)力， 因此 ，該指引 對(duì)境外企業(yè)及境外銀行不適用。雖 然 該 指引 對(duì)于境內(nèi)企業(yè)并 購(gòu)的目標(biāo)公司沒(méi)有做出明確的規(guī)定，但通過(guò)從并購(gòu)貸款資金的用途來(lái)分析 ，并購(gòu)的目標(biāo)公司不僅 應(yīng)該 包括境內(nèi)的企業(yè)，也應(yīng)該包括對(duì)海外 目標(biāo)公 參見(jiàn) 1996 年 8 月 1 日施行的貸款通則第 71 條。 第一章 商業(yè)銀行并購(gòu)貸款概述 5 司的并購(gòu)。 三、 并購(gòu)貸款與普通商業(yè)貸款的區(qū)別 并購(gòu)貸款與普通商業(yè)貸款的主要存在三個(gè)方面的區(qū)別： 第一， 還款來(lái)源不同。 并購(gòu) 貸款與普通商業(yè)貸款均是銀行向 借款人發(fā)放的貸款，借款人按期還本付息，銀行與借款人之間形成債權(quán)債務(wù)關(guān)系，但并購(gòu)貸款的復(fù)雜性 和風(fēng)險(xiǎn)性要高于普通貸款。普通商業(yè)貸款的還款來(lái)源主要是借款人 的經(jīng)營(yíng)活動(dòng)產(chǎn)生的現(xiàn)金流，而并購(gòu)貸款的還款來(lái)源則不僅限于此，更包括 了借款人在并購(gòu)交易完成后因合并或?qū)嶋H控制目標(biāo)企業(yè)而可獲得的收入； 當(dāng)借款人是并購(gòu)方為實(shí)施并購(gòu)而專門設(shè)立的無(wú)其他業(yè)務(wù)經(jīng)營(yíng)活 動(dòng)的全資或控股子公司時(shí)，該種 收入更成為并購(gòu)貸款的主要還款來(lái)源。 第二， 審貸程序不同。 并購(gòu)貸款和普通商業(yè)貸款的審貸程序及著眼點(diǎn)亦有所不同，發(fā)放普通貸款主要審查借款人的償債能力，而發(fā)放并購(gòu)貸款除 遵循普 通貸款的審查程序外，同時(shí)亦應(yīng)審查并購(gòu)行為的合法合規(guī)性 以 及借款人能否通過(guò)并購(gòu)行為提 高其核心競(jìng)爭(zhēng)力及盈利能力。 第三， 回收風(fēng)險(xiǎn)不同。 與普通商業(yè) 貸款相比，并購(gòu)貸款的回收更不容易估算。被并購(gòu)方的企業(yè)，雖然在行業(yè)中占有一定地位，有收購(gòu)價(jià)值，但多是一些出現(xiàn)財(cái)務(wù)問(wèn)題的企業(yè)。在收購(gòu)這些企業(yè)之后，由于并購(gòu)對(duì)象本身存在經(jīng)營(yíng)問(wèn)題，這些企業(yè)未必在短期內(nèi)能夠產(chǎn)生現(xiàn)金流 。并購(gòu)貸款的最大特點(diǎn)，不是以借款人的償債能力作為借款的條件，而是 以 被并購(gòu)對(duì)象的償債能力作為條件 ，銀行除了關(guān)注并購(gòu)的可行性，擔(dān)保的安全性之外，還應(yīng)當(dāng)將目光投放于并購(gòu)貸款發(fā)放前的風(fēng)險(xiǎn) 。 對(duì)銀行而言， 由于并購(gòu)方向銀行申請(qǐng)并購(gòu)貸款時(shí)，并購(gòu)行為尚未完成，銀行對(duì)并購(gòu)行為的判斷多為評(píng)估預(yù)測(cè)的結(jié)果， 存在極大的不確定性，如果并購(gòu)失敗，可能直接影響借款人的償債能力。因此 ，相較于普通商業(yè)貸款來(lái)說(shuō)，并購(gòu)貸款所面臨的法律 風(fēng)險(xiǎn)更高。 佚名 貸款承諾函里的機(jī)關(guān) 商業(yè)銀行開展并購(gòu)貸款業(yè)務(wù)的法律風(fēng)險(xiǎn) 商業(yè)銀行并購(gòu)貸款法律風(fēng)險(xiǎn)控制研究 6 第二 節(jié) 商業(yè)銀行并購(gòu)貸款 放行 的現(xiàn)實(shí)意義 商業(yè)銀行并購(gòu)貸款的推出 ，對(duì)于緩解當(dāng)前的 國(guó)內(nèi)金融危機(jī)以及經(jīng)濟(jì)危機(jī) ，促進(jìn)中國(guó)并購(gòu)市場(chǎng)的發(fā)展，優(yōu)化資源配置具 有重大的現(xiàn)實(shí)意義的。 主要表現(xiàn)在以下三個(gè)方面： 第一， 從 銀行來(lái)說(shuō)， 商業(yè)銀行并購(gòu)貸款推出打通了銀行市場(chǎng)與資本市場(chǎng)之間的通道。一直以來(lái)，投資并購(gòu)業(yè)務(wù)是投資銀行的領(lǐng)域，由于法律制度規(guī)范的限制，銀行業(yè)的資金不能進(jìn)入資本市場(chǎng) ， 而并購(gòu)貸款恰恰可以抓住并購(gòu)意向方這一弱點(diǎn)， 能夠 參與并購(gòu)，而不是簡(jiǎn)單地收取息差收入。并購(gòu)貸款業(yè) 務(wù)放開可以使銀行參與股權(quán)投資，這將給銀行帶來(lái)豐厚的經(jīng)營(yíng)利潤(rùn) ，致使業(yè)務(wù)范圍僅限于 財(cái)務(wù)顧問(wèn)類企業(yè)與投行，投資方面的業(yè)務(wù)要依賴券商的時(shí)代一去不復(fù)返 ，銀行業(yè)務(wù)就有更多的自主創(chuàng) 新權(quán)。 第二， 從 企業(yè)來(lái)說(shuō)， 商業(yè)銀行 并購(gòu)貸款的推出 為企業(yè)并購(gòu)重組提供了更多的可能 。一般來(lái)說(shuō)，無(wú)論是 上市公司并購(gòu)還是海外收購(gòu) ，其所涉及的并購(gòu) 資金 數(shù)額龐大，數(shù)以萬(wàn)計(jì)的。而商業(yè)銀行可以依托其資金優(yōu)勢(shì)，為 并購(gòu)活動(dòng)提供 主要 的收購(gòu)資金來(lái)源， 以 解決企業(yè)在并購(gòu)交易中 所 面臨的債務(wù)融資 不足 問(wèn)題。 通過(guò)并購(gòu)使我們企業(yè)能夠重組 ， 夠好的兼并不好的 ， 優(yōu)勝劣汰 ，這 樣 可以 優(yōu)化配置 產(chǎn)業(yè)資源 ， 進(jìn)行 產(chǎn)業(yè)升級(jí) 和行業(yè)整合 ， 實(shí)現(xiàn) 可持續(xù)發(fā)展的目標(biāo) 。 第三， 從并購(gòu)行業(yè)的市場(chǎng)發(fā)展規(guī)律來(lái)看，當(dāng)并購(gòu)行業(yè)處于 經(jīng)濟(jì)周期高峰期時(shí)，最適合換股收購(gòu)； 而在市場(chǎng)最低谷的時(shí)候最適 合用現(xiàn)金收購(gòu)。在當(dāng)前國(guó)際金融危機(jī)這個(gè)大背景下，各國(guó) 經(jīng)濟(jì) 處于 下滑 趨勢(shì) ， 各大銀行紛紛緊縮銀根，減少放貸， 多數(shù)企業(yè)急需要 注入現(xiàn)金以使企業(yè)擺脫困境， 這時(shí)用現(xiàn)金去收購(gòu)資產(chǎn)可以使得價(jià)值效益的最大化， 收購(gòu)方可以利用市場(chǎng)價(jià)值規(guī)律，以更加低廉的價(jià)格 拿到 優(yōu)質(zhì) 資產(chǎn) 和 項(xiàng)目 。 當(dāng)前， 國(guó)內(nèi)一些有核心競(jìng)爭(zhēng)力的企業(yè) ，可以借助并購(gòu)貸款這一有力的融資工具 ，走出國(guó)門 ，收購(gòu)那些 被 嚴(yán)重低估 市值的 境外 資產(chǎn) 。第二章 商業(yè)銀行并購(gòu)貸款法律風(fēng)險(xiǎn)的分析 7 第二章 商業(yè)銀行并購(gòu)貸款法律風(fēng)險(xiǎn)的分析 第一節(jié) 并購(gòu)貸款融資過(guò)程中的法律風(fēng)險(xiǎn) 從 實(shí)際的企業(yè)并購(gòu) 操作過(guò)程來(lái)看，并購(gòu)貸款的開展 會(huì) 涉及到各種各樣的風(fēng)險(xiǎn) ， 指引的第二章第八條對(duì)并購(gòu)貸款業(yè)務(wù)流程所面臨的各種風(fēng)險(xiǎn)做了評(píng)估。并購(gòu)貸款 業(yè)務(wù)開展的 風(fēng)險(xiǎn)包括：戰(zhàn)略風(fēng)險(xiǎn)，法律合規(guī)風(fēng)險(xiǎn)，整合風(fēng)險(xiǎn)，經(jīng)營(yíng)風(fēng)險(xiǎn)以及財(cái)務(wù)風(fēng)險(xiǎn)等 。 本章主要是從并購(gòu)貸款 法律合規(guī)風(fēng)險(xiǎn)的角度來(lái)論述商業(yè)銀行并購(gòu)貸款的風(fēng)險(xiǎn)防范及控制。 在分析并貸款法律風(fēng)險(xiǎn)時(shí)，需要商業(yè)銀行對(duì)于并購(gòu)相關(guān)的主體資格、資產(chǎn)與業(yè)務(wù)、交易結(jié)構(gòu)、擔(dān)保、批準(zhǔn)登記、勞動(dòng)關(guān)系、關(guān)聯(lián)關(guān)系、對(duì)外投資等進(jìn)行深入全面的調(diào)查和分析。 并購(gòu)貸款的法律風(fēng)險(xiǎn)即指并購(gòu)貸款項(xiàng)目的合法合規(guī)性， 是 商業(yè)銀行 開展 并購(gòu)貸款業(yè)務(wù) 時(shí)所面臨 的一種特殊風(fēng)險(xiǎn)。這里的法律風(fēng)險(xiǎn)是指在并購(gòu) 活動(dòng)中，因操作不當(dāng)可能違反有關(guān)法律規(guī)定而導(dǎo)致并購(gòu)失敗的風(fēng)險(xiǎn)。 具體涉及到兩個(gè)方面，一方面是并購(gòu) 項(xiàng)目 的法律風(fēng)險(xiǎn)，另一方面是貸款業(yè)務(wù)的法律風(fēng)險(xiǎn)。 并購(gòu) 項(xiàng)目 的法律風(fēng)險(xiǎn)來(lái)自于多方面，而且 經(jīng)常 和其他風(fēng)險(xiǎn) 交織在一起。其 所涉及的法律法規(guī) 非常復(fù)雜， 法律風(fēng)險(xiǎn)貫穿并購(gòu)活動(dòng)的始終， 商業(yè)銀行對(duì)并購(gòu)項(xiàng)目 進(jìn)行盡職而有效的法律調(diào)查， 也就成了 一道 必不可少的 法律 風(fēng)險(xiǎn)防范程序 。 商業(yè)銀行對(duì)并購(gòu)項(xiàng)目進(jìn)行 法律風(fēng)險(xiǎn) 審查 時(shí) 主要從兩個(gè)關(guān)鍵點(diǎn)入手， 這包括 以下兩點(diǎn) ： 并購(gòu)項(xiàng)目本身 在并購(gòu)交易過(guò)程中 是否會(huì)涉及違反環(huán)保 法，公司法， 反壟斷法以及國(guó)家的相關(guān)產(chǎn)業(yè)政策等法律 法規(guī)； 并購(gòu)項(xiàng)目主體資格 和貸款項(xiàng)目主體 資格是否符合合同法，擔(dān)保法等相關(guān)法律法規(guī)的要求。 在考察并購(gòu)貸款 業(yè)務(wù)的法律 風(fēng)險(xiǎn)時(shí)，我們重點(diǎn)從借款的合同關(guān)系為導(dǎo)向，兼顧貸款擔(dān)保關(guān)系，通過(guò)合同條款來(lái)控制并購(gòu)貸款業(yè)務(wù)的風(fēng)險(xiǎn)。商業(yè)銀行在開展并購(gòu)貸款業(yè)務(wù)時(shí)，在進(jìn)行有效的盡職調(diào)查和風(fēng)險(xiǎn)評(píng)估的基礎(chǔ)上， 李飛商業(yè)銀行開展并購(gòu)貸款業(yè)務(wù)的意義及風(fēng)險(xiǎn)分析 J 財(cái)會(huì)研究， 2009， (17)： 49 徐鳳菊我國(guó)商業(yè)銀行并購(gòu)貸款風(fēng)險(xiǎn)評(píng)價(jià)研究 D 武漢：武漢理工大學(xué)， 2009 15 商業(yè)銀行并購(gòu)貸款法律風(fēng)險(xiǎn)控制研究 8 通過(guò)借助借款合同中的具 體條款來(lái)體現(xiàn)貸款的信用結(jié)構(gòu)以及相應(yīng)的風(fēng)險(xiǎn)防控機(jī)制，進(jìn)行風(fēng)險(xiǎn)固定，監(jiān)測(cè)， 控制和處理。 由于法律風(fēng)險(xiǎn)貫穿整個(gè)并購(gòu)活動(dòng)過(guò)程當(dāng)中 ， 所以 并購(gòu)前的風(fēng)險(xiǎn)控制，并購(gòu)是否順利完成，并購(gòu)?fù)瓿珊蠼?jīng)營(yíng)情況怎樣等都可能危及貸款安全。 由此可見(jiàn)，借貸合同 應(yīng)當(dāng) 盡可能地預(yù)見(jiàn)并購(gòu)貸款業(yè)務(wù)中的全部法律風(fēng)險(xiǎn)， 其 合同條款的內(nèi)容 要 重點(diǎn)突出了保護(hù)貸款人利益的一些關(guān)鍵條款的作用 ； 同時(shí) ，銀行可以通過(guò)對(duì)主合同進(jìn)行擔(dān)保規(guī)則的設(shè)置，以貸款擔(dān)保的形式將風(fēng)險(xiǎn)轉(zhuǎn)移給借款人，擔(dān)保方或者第三人。 第二節(jié) 并購(gòu)貸款 法律風(fēng)險(xiǎn) 的 成因分析 過(guò)去的十四 年里， 中國(guó)人民銀行頒布的 貸款通則 一直禁止開放商業(yè)銀行并購(gòu)貸款業(yè)務(wù)， 其 主要原因是由于開展此 項(xiàng)業(yè)務(wù)的時(shí)機(jī)不成熟，缺乏相應(yīng) 控制風(fēng)險(xiǎn)的根本手段和措施之一 。而如今為了應(yīng)對(duì)國(guó)際金融危機(jī)，國(guó)內(nèi)金融監(jiān)管部門放松了對(duì) 經(jīng)營(yíng) 商業(yè)銀行并購(gòu)貸款 業(yè)務(wù) 的管制。 但是，這并 不意味著 商業(yè)銀行已經(jīng) 能夠 防范 并購(gòu)貸款 業(yè)務(wù)開展所面臨的各種 法律風(fēng)險(xiǎn)， 并購(gòu)貸款法律風(fēng)險(xiǎn)的形成有其獨(dú)特的原因， 主要表現(xiàn)在 以下三 個(gè)方面： 第一 ， 我國(guó)多數(shù)商業(yè)銀行對(duì)并購(gòu)風(fēng)險(xiǎn)的防范能力較為薄弱，對(duì)于并購(gòu)行為的風(fēng)險(xiǎn)評(píng)價(jià)體系也尚不成熟，一定程度上制約了并購(gòu)貸款的發(fā)展。 按照指引的要求， 并不是所有的銀行都能開展并購(gòu)貸款業(yè)務(wù)， 開展并購(gòu)貸款業(yè)務(wù)的商業(yè)銀行應(yīng)具有與其并購(gòu)貸款業(yè)務(wù)規(guī)模和復(fù)雜程度相適應(yīng)的足夠數(shù)量的熟悉并購(gòu)相關(guān)法律、財(cái)務(wù)、行業(yè)等知識(shí)的專業(yè)人員。 就目前國(guó)內(nèi)銀行自身的風(fēng)險(xiǎn)管控能力而言，人才儲(chǔ)備的匱乏、缺少懂得并 購(gòu)貸款業(yè)務(wù)的 專業(yè)團(tuán)隊(duì)，將是商業(yè)銀行從事該項(xiàng)創(chuàng)新業(yè)務(wù)的重大障礙。 并購(gòu)貸款業(yè)務(wù)通常被視為業(yè)務(wù)產(chǎn)品條線中的高風(fēng)險(xiǎn)業(yè)務(wù)類型，銀行要求從事該業(yè)務(wù)的員工 須 具備多年投資銀行工作經(jīng)驗(yàn)，甚至要求 其有 從事 并購(gòu) 交易 和 破產(chǎn) 等法律方面 的 從業(yè) 經(jīng)歷。 此外，開展并購(gòu)貸款業(yè)務(wù)的銀行還 徐潔勤，張寧通過(guò)合同條款控制并購(gòu)貸款風(fēng)險(xiǎn) J 中國(guó)金融， 2009， (13)： 53 一旦并購(gòu)貸款管理開閘 促進(jìn)安防企業(yè)發(fā)力 J 中國(guó)安防， 2009， (1 141 馮靜生對(duì)健 康發(fā)展并購(gòu)貸款的思考 J 中國(guó)發(fā)展觀察， 2009， (10)： 50 第二章 商業(yè)銀行并購(gòu)貸款法律風(fēng)險(xiǎn)的分析 9 必須具有完善的信用調(diào)查系統(tǒng)。 這些都是 我國(guó)商業(yè)銀行所缺失的， 直接 導(dǎo)致國(guó)內(nèi)銀行在開展并購(gòu)貸款業(yè)務(wù)過(guò)程中內(nèi)控機(jī)制缺失，風(fēng)險(xiǎn)防范能力不足。 第二 ， 從并購(gòu)業(yè)務(wù)操作 實(shí)踐 上 看，并購(gòu)成功率 較 低， 導(dǎo)致 了 商業(yè)銀并購(gòu)貸款 不能全額 回收的高風(fēng)險(xiǎn) 。 實(shí)際 并購(gòu)的成功率往往 不足 百分之五十 ，而并 購(gòu)貸款是以并購(gòu)企業(yè)未來(lái)的現(xiàn)金為第一還款來(lái)源， 商業(yè)銀行將可能被動(dòng)成為股權(quán)承接者，從國(guó)外商業(yè)銀行發(fā)放并購(gòu)貸款的經(jīng)驗(yàn)看，被動(dòng)性的股權(quán)承接者（ 將是難以回避的問(wèn)題 。 因此 ， 一旦企業(yè)整合不成功，銀行所發(fā) 放的并購(gòu)貸款就將面臨著無(wú)法收回的境地， 這也是商業(yè)銀行開展并購(gòu)貸款業(yè)務(wù)所面臨法律風(fēng)險(xiǎn)的最主要來(lái)源 。 第三， 按照我國(guó)現(xiàn)行的法律規(guī)定，商業(yè)銀行在持有用于抵債的股權(quán)問(wèn)題上尚存在法律障礙。 根據(jù) 中華人民共和國(guó)商業(yè)銀行法第 四十二 條規(guī)定，“商業(yè)銀 行因行使抵押權(quán)、質(zhì)押權(quán)而取得的不動(dòng)產(chǎn)或者股權(quán)，應(yīng)當(dāng)自取得之 日起兩年內(nèi)予以處分”。這意味著，按照中華人民共和國(guó)商業(yè)銀行法的規(guī)定，用于抵債的股權(quán)在銀行手中只能持有兩年。 這一 規(guī)定本意是為了避免銀行將貸款長(zhǎng)期掛賬處理以隱瞞貸款實(shí)際損失，而實(shí)際操作過(guò)程中，商業(yè)銀行難免會(huì)因 為 行使質(zhì)押權(quán)或者抵押權(quán)而長(zhǎng)期持有（大于或等于兩年）并購(gòu)公司的股權(quán)，在這種情況下銀行持有的股權(quán)必須在兩年內(nèi)處分的 規(guī)定 與 并購(gòu)貸款實(shí)踐操作存在不同步的“音調(diào)”。如果依然遵循 商業(yè)銀行法的 現(xiàn)行 規(guī)定 ，勢(shì)必 會(huì)使從事并 購(gòu)貸款的商業(yè)銀行在并購(gòu)貸款活動(dòng)中背負(fù)潛在 的非經(jīng)營(yíng)性風(fēng)險(xiǎn) 。 第三節(jié) 并購(gòu)貸款法律風(fēng)險(xiǎn)控制的必要性 中國(guó) 商業(yè)銀行 的 并購(gòu)貸款業(yè)務(wù) 才剛剛起步 ， 無(wú)論是 并購(gòu)理論還是操作實(shí)踐 都不完善，沒(méi)有成熟的風(fēng)險(xiǎn)控制參照模式。 當(dāng)前國(guó)外并購(gòu)風(fēng)險(xiǎn)控制理論中比較有代表性的有：英國(guó)漢森公司 所堅(jiān)持的“最壞風(fēng)險(xiǎn)估計(jì)理論” 。 “股權(quán)承接”又稱“股權(quán)附帶”， 指在以債務(wù)為主的融資中加上少量股份或認(rèn)股權(quán)證 。 鄭宇嬰， 賈晉平 淺議我國(guó)商業(yè)銀行開展并購(gòu)貸款業(yè)務(wù)存在的問(wèn)題及建議 J 海南金融， 2009，(8)： 20 英國(guó)漢森公司：專營(yíng)公司并購(gòu)，前身時(shí)漢森家族的運(yùn)輸公司，在 20 世紀(jì) 80 年代末和 90 年代，被列為英國(guó)十大公司之一，漢森公司至 1989 年底，創(chuàng)下了連續(xù) 26 年保持無(wú)間斷利潤(rùn)增長(zhǎng)記錄。漢森公司 18963 年開始致力于公司并購(gòu)業(yè)務(wù)的傳奇生涯，并且擁有多起 成功收購(gòu)案例，值得注意商業(yè)銀行并購(gòu)貸款法律風(fēng)險(xiǎn)控制研究 10 漢森理論的哲學(xué)思想是看下限，即不但要計(jì)算收購(gòu)后的收益，更要看清風(fēng)險(xiǎn)。在確定能夠贏多少之前，應(yīng) 該計(jì)算清楚那些方面可能出現(xiàn)問(wèn)題及其引起的嚴(yán)重的后果。漢森公司的 做法是建立“最壞情景”分析，只有在當(dāng)最壞情形出現(xiàn)時(shí) ， 出賣目標(biāo)公司的各個(gè)部分仍然能夠抵償收購(gòu)資金時(shí)，漢森公司才會(huì)進(jìn)行收購(gòu)。雖然漢森理論主要應(yīng)用在漢森公司的專 營(yíng)并購(gòu)實(shí)踐中，但其在并購(gòu)活動(dòng)中所主張的“最壞風(fēng)險(xiǎn)估計(jì)理論”是可以