民間借貸.doc

一、民間借貸：民間借貸是指公民之間、公民與法人之間、公民與其它組織之間借貸。只要雙方當事人意見表示真實即可認定有效，因借貸產(chǎn)生的抵押相應有效，但利率不得超過央行規(guī)定的相關利率。民間借貸分為民間個人借貸活動和公民與金融企業(yè)之間的借貸。二、法律問題：根據(jù)合同法第二百一十一條規(guī)定：“自然人之間的借款合同約定支付利息的，借款的利率不得違反國家有關限制借款利率的規(guī)定”。 “民間借貸的利率可以適當高于銀行的利率，但最高不得超過銀行同類貸款利率的四倍”。 在合同法中，借款合同作為一種民事合同被集中地歸入在第12章中。其中，第1條規(guī)定：“借款合同是指借款人向貸款人借款，到期返還借款并支付利息的合同。”第210條規(guī)定：“自然人之間的借貸合同，自貸款人提供貸款時生效?！钡?11條規(guī)定：“自然人之間的借款合同對支付利息沒有約定或約定不明的，視為不支付利息，自然人之間的借款合同約定支付利息的，借款的利率不得違反國家有關限制利率的規(guī)定?！焙苊黠@，合同法對民間借貸合同是采取區(qū)別對待的，主要表現(xiàn)在借款主體和無息推定原則上。該意見可以說是人民法院在審理借貸案件過程中的一個最具直接意義的指導性文件，旗幟鮮明地承認民間借貸的存在與發(fā)展并且持積極支持的態(tài)度。從意見整個內(nèi)容來看，盡管其中個別條款同樣可以適用于金融機構的借貸糾紛，但所有條款都充滿了一種專門針對民間借貸而為的精神。意見認為，第一，民間借貸法律關系主體的一方總是公民，民間借貸不可能離開公民一方面而存在；第二，公民之間的借貸糾紛、公民與法人之間的借貸糾紛以及公民與其他組織之間的借貸糾紛，應作為借貸案件來處理。后來，鑒于實踐中公民與企業(yè)的借貸行為的效力認定混亂，最高人民法院于1999年制定了相關的批復，即關于符合確認公民與企業(yè)之間借貸行為的效力問題的答復。該批復規(guī)定：公民與非金融企業(yè)之間的借貸，屬于民間借貸。只要雙方當事人意思表示真實即可認定，從而將公民與企業(yè)之間借貸行為的含義進一步明確化。根據(jù)該批復，民間借貸可以理解為公民之間及公民與法人和其他組織之間的借貸。民間借貸不僅是一種經(jīng)濟現(xiàn)象，同時又是一種法律現(xiàn)象，具有以下幾個主要法律特征： （1）民間借貸是一種民事法律行為。借貸雙方通過簽訂書面借貸協(xié)議或達成口頭協(xié)議形成特定的債權債務關系，從而產(chǎn)生相應的權利和義務。債權債務關系是我國民事法律關系的重要組成部分，這種關系一旦形成便受法律的保護。 （2）民間借貸是出借人和借款人的合約行為。借貸雙方是否形成借貸關系以及借貸數(shù)額、借貸標的、借貸期限等取決于借貸雙方的書面或口頭協(xié)議。只要協(xié)議內(nèi)容合法，都是允許的，受到法律的保護。 （3）民間借貸關系成立的前提是借貸物的實際支付。借貸雙方間是否形成借貸關系，除對借款標的、數(shù)額、償還期限等內(nèi)容意思表示一致外，還要求出借人將貨幣或其他有價證券交付給借款人，這樣借貸關系才算正式成立。 （4）民間借貸的標的物必須是屬于出借人個人所有或擁有支配權的財產(chǎn)。不屬于出借人或出借人沒有支配權的財產(chǎn)形成的借貸關系無效，不受法律的保護。 （5）民間借貸可以有償，也可以無償，是否有償由借貸雙方約定。只有事先在書面或口頭協(xié)議中約定有償?shù)?，出借人才能要求借款人在還本時支付利息。三、民間借貸利息和利率(一)利率問題 民間借貸的利率最高不得超過同期銀行貸款利率的4倍，雙方可在銀行同期貸款利率4倍內(nèi)協(xié)商由此可歸納為在銀行同期貸款利率4倍以內(nèi)的屬于合法利率，超過4倍的，屬于高利貸，而高利貸的部分是不受法律保護的。 (二)利息問題 1、法律對民間借貸的利息并無強制要求，有償或無償由雙方約定。如當事人對利息有約定的，借款人應按約定支付利息;如當事人對對利息沒有約定或約定不明確的，視為不支付利息。因此，貸款人要想收取利息，必須對利息作出明確的約定，否則，按無息處理。 2、即使是無息借貸，借款人逾期不還款，貸款人有權要求償付逾期利息;或不定期無息借貸經(jīng)催討不還，貸款人要求償付催后利息的，可參照銀行同類貸款利率計息。 (三)“超四倍”利息在合同履行后的返還問題 在此，我們不得不提醒借款人注意：雙方約定利率超過四倍，在履行完畢后，借款人又起訴，要求對超過四倍部分予以返還。對以上請求是否支持，司法實踐是，對已履行的超過四倍的利息不判令返還。其理由是根據(jù)訴訟法規(guī)定：當事人雙方約定的“不得超過同期同類貸款利率的四倍，超過的部分不受保護”按此條規(guī)定：“超過部分的不保護”既不保護貸款人收取超過的部分，也不保護借款人返還多付的部分。借款人可以再履行期間拒絕支付多付的利息，但已多付的部分屬于贈與部分，根據(jù)訴訟法第一百八十五條規(guī)定的贈與行為，屬于單向合同，借款人有權行使撤銷權，但雙方同意的情況下，且受贈人即貸款人沒有違反撤銷權內(nèi)容的規(guī)定，借款人無權行使撤銷權，即要求返還多付的部分法院將不支持。 同時，根據(jù)關于貫徹執(zhí)行民法通則若干問題的意見第125條規(guī)定，貸款人不得將利息計入本金計算復利。由此可見，民間借貸也不得約定復利(即利滾利)。根據(jù)新的意見的解釋規(guī)定，可以約定復利，但復利后的利息不可超過四倍。實踐中對于下列情形之一的，應當認定借貸合同無效： （1）企業(yè)以借貸名義向職工非法集資。 （2）企業(yè)以借貸名義向社會非法集資。 （3）企業(yè)以借貸名義向社會公眾發(fā)放貸款。 （4）其他違反法律、行政法規(guī)的借貸行為。四、注意事項1、簽訂書面合同：民間借貸大多以“借據(jù)”的形式代表合同，一般來說這也是可以的。但由于借據(jù)過于簡單，如果發(fā)生糾紛很難憑此處理。因此借貸雙方最好簽訂正式的借貸合同，詳細確定當事人的權利義務，以免留下后患。當然，如果當事人之間確實沒有書面借據(jù)或合同的，但雙方都承認借貸一事的，可以確認雙方借貸關系存在。2、利息約定要合法在民間借貸中，借貸雙方最易產(chǎn)生矛盾的是利息。法律對此有明確規(guī)定： （1）借貸雙方對有無約定利率發(fā)生爭議，又不能證明的，可以參照銀行同類貸款利率計息。 （2）當事人約定了利率標準發(fā)生爭議的，可以在最高不超過銀行同類貸款利率的4倍的標準內(nèi)確定其利率標準。 （3）在有息借貸中，利率可適當高于銀行利率，但不得超過銀行同類貸款利率的4倍，即不得搞高利貸。 如果超過4倍(按現(xiàn)行利率，4倍是百分之29點多)也沒關系，最多有糾紛時，法院不保護超出部分，但沒有糾紛時，就可以獲得更高收益。說明這條規(guī)定不具備懲罰性。 （4）出借人不得將利息計入本金計算復利，否則不受法律保護。 這條規(guī)定在司法實踐中具備一定的懲罰性，如果違反了該規(guī)定，有可能被法院判定為同期貸款利率支付利息，那么，你當初約定的倍數(shù)，本來可以主張要回的也可能要不回了。 （5）當事人因借貸外幣、臺幣等發(fā)生糾紛的，出借人要求以同類貨幣償還的，可以準許。借款人確無同類貨幣的，可以參照償還時的外匯牌價折合人民幣償還。出借人要求支付利息的，可以參照中國銀行的外幣儲蓄利率計息。3、注意訴訟時效民間借貸由于大部分發(fā)生在親朋好友之間，很多人并沒有對它給予應有的重視。孰料，一些無賴之徒正好鉆了這個空子，采取賴賬、久拖、回避的方式，以逃避債務。在此提醒大家：還款期限屆滿之日起2年，是法律規(guī)定的訴訟時效。在此期間，你必須向借款人主張債權，2年之后，法院對你的債權不予保護；如果沒有寫明還款日期，適用最長訴訟時效20年。4、補充事項一是不要輕易將錢借給不熟悉的人。從法院受理的案件看，借貸雙方不熟悉的還款成功率要遠遠低于熟人之間的民間借貸。不少陌生人借了錢后一走了之，還款日期到了，人卻找不到了。 二是借款人還款時應有收據(jù)，或者還款后將借條當面銷毀，以免以后惹來不必要的麻煩。另外，借錢還款最好能有中間人證明。五、民間借貸優(yōu)勢1、低利率互助型借貸這種形式也就是民間常見的“幫困濟貧”，主要是城鄉(xiāng)居民、個體私營企業(yè)主之間用自有閑置資金進行的無償或有償?shù)南嗷ソ栀J行為。相互熟悉、相互信任的借貸雙方直接見面，約定借款金額、期限、利息，由口頭約定、或打個借條，用于個人之間，主要是親友之間臨時性資金調(diào)劑，金額從幾百元到數(shù)萬元，企業(yè)之間金額由數(shù)萬元到數(shù)百萬元，有的民間抵押借款甚至單筆達上千萬元。2、民間貸款公司借貸借款期限靈活，有不定期、幾天、幾個月，借貸雙方私交好時期限可以長達幾年。互助型借貸基本不考慮盈利或只有微小利益。民間貸款的用途主要是解決生活、生產(chǎn)急需。3、條件相對較低民間貸款普遍門檻低，顯然更加適合于小企業(yè)。資金使用效率較高銀行貸款期限一般以定期形式出現(xiàn)，而民間貸款可以即借即還，適合小企業(yè)使用頻率高的特點。4、民間貸款公司發(fā)放高息型借貸。這種借貸的融資主體主要是個體及民營中小企業(yè)，以關系和信譽為基礎，籌措資金多用于生產(chǎn)資金的周轉(zhuǎn)。資金相對比較富裕的個體戶和中小企業(yè)主，在暫時沒有新的資金投向的情況下，為了給閑置資金尋求新的“出路”，向一些資金匱乏且又急需資金的企業(yè)及個人提供高息借貸。5、節(jié)省費用由于民間借貸省去了公證、鑒定、驗資、抵(質(zhì))押登記等手續(xù)，也就節(jié)省了不菲的中介費用。民間借貸融資正是具備了這些比較優(yōu)勢，才使得民間融資市場日趨活躍起來。6、不規(guī)范的中介借貸。這些中介公司對外公開的身份是“投資咨詢”、“投資顧問”、“投資管理”、 “財務管理”和“財務顧問”公司等，它們借助于正規(guī)中介機構的融資行為或以非正規(guī)中介機構為依托進行民間借貸。另外，民間注冊成立擔保公司，為企業(yè)（多為中小企業(yè)）、個體私營業(yè)主、自然人借款提供擔保。按銀行的正常貸款程序，企業(yè)從向銀行申請貸款到獲得貸款，期間大約需要一個月，即使是長期合作客戶，最快也需要10天左右;而上海民間貸款一般僅需要35天甚至更短的時間即可獲得所需資金。六民間借貸賦稅一、需要申報繳納營業(yè)稅，按“金融保險業(yè)”稅目，稅率是5%；二、需要申報繳納個人所得稅，按“利息、股息、紅利所得”稅目，稅率是20%。七、民間借貸與銀行借款對比銀行辦理抵押貸款： 條件限制多對房齡、面積、額度有具體要求 放款慢 （1530天時間） 手續(xù)繁瑣,審批時間長（需要通過審計來審批） 資金利用率低本息同步還清 利率：比較低 民間借貸： 房齡、面積要求適當放寬，借貸額度可由借貸雙方約定。 下款快3至5個工作日 手續(xù)簡便 資金利用率高分期分付 利率：非常高八民間借貸機構發(fā)放貸款的一般流程 提交證件審核資料看房評估簽署協(xié)議借貸合同簽訂辦理抵押登記領取他項權證發(fā)放貸款1、辦理借款注意事項：應注意所需證件是否齊全、所需人員是否能到場、所提交的證件材料是否符合抵押登記的要求。2、對借款人的一般要求：年滿18周歲，不超過65周歲，能獨立表達自我真實意愿的合法公民；有償還貸款的能力；借款人借款的用途必須是合法的；無不良信用記錄。3、借款人所需要提供的證件：（1）自然人：房地產(chǎn)權證或房屋所有權證、土地使用權證；抵押人夫妻雙方身份證、戶口簿、婚姻狀況證明（2）法人：房地產(chǎn)權證或房屋所有權證、土地使用權證；法定代表人身份證明；法人代表委托證明；公司章程；股東會決議；營業(yè)執(zhí)照副本（原件）；組織機構代碼證；稅務登記證明；近三個月的納稅證明。4、借款人需要支付的費用： 利息(支付給放款方) 服務費(公司收取的費用) 抵押 評估(房產(chǎn)價值) 公證(借款額) 5、借款人利息支付方式：民間借貸利息支付方式靈活，一般按月、季或一次性付息。具體付息方式可由借貸雙方協(xié)商而定。而且借款期一般在一年以內(nèi)。 6、對于借貸人的抵押物要求：民間借貸一般要求用不動產(chǎn)做抵押;抵押的房產(chǎn)必須產(chǎn)權明晰，無債務糾紛，符合上市規(guī)定；抵押房產(chǎn)的價值為借款金額的兩倍左右。九、民間借貸房屋抵押：首先，雙方當事人要簽訂一份借款合同寫清雙方的然情況、借款的金額、還償?shù)钠谙薜葘嵸|(zhì)要件，同時還要簽訂一份民間借款抵押合同，這兩份合同最好是由律師來完成，條款內(nèi)容更加完整和嚴謹。之后，借款人、抵押人，抵押權人三者共同到房產(chǎn)交易部門去辦理抵押登記。 雖然各地辦理的部門和所要提供的材料不完成相同，但是都會以各種方式進行提示，如下內(nèi)容供當事人參考： 民間借貸辦理抵押登記須知民間借貸以私有房產(chǎn)抵押辦理登記應提交的資料：1、登記申請書(在登記窗口領取)2、房屋所有權證及共有權證3、國有土地使用證復印件(核對原件)4、借款合同、抵押合同5、可以證明抵押房產(chǎn)價值的資料(或在抵押合同中確認房產(chǎn)價值)6、借款人、抵押權人身份證復印件或營業(yè)執(zhí)照復印件(均須核對原件)7、抵押人婚姻狀況證明、身份證復印件(核對原件)8、登記機關認為必要的其他文件注：登記由借款人、抵押人(所有權人及共有權人)、抵押權人共同申辦，任何一方因故不能親自辦理，應由受托人持法人委托書或經(jīng)公證的委托書(自然人)、受托人身份證代辦。企業(yè)間借貸需通過銀行辦理委托貸款或持有人民銀行同意借貸的批準文件。民間借貸以單位房產(chǎn)抵押辦理登記應提交的資料：1、登記申請書及法人委托書(在登記窗口領取)2、房屋所有權證及共有權證3、國有土地使用證復印件(核對原件)4、借款合同、抵押合同5、可以證明抵押房產(chǎn)價值的資料(或在抵押合同中確認房產(chǎn)價值)6、借款人、抵押權人身份證復印件或營業(yè)執(zhí)照復印件(均須核對原件)7、抵押人營業(yè)執(zhí)照副本及受托人身份證復印件(均須核對原件)8、集體企業(yè)另須提交企業(yè)職代會和上級管理部門同意抵押的書面文書；股份制企業(yè)另須提交股東會或董事會同意抵押的書面文書；“三資企業(yè)”另須提交股東會或董事會或聯(lián)合管列機構同意抵押的書面文書；合伙企業(yè)另須全體合伙人同意抵押的書面文書9、登記機關認為必要的其他文件注：登記由借款人、抵押人、抵押權人共同申辦，任何一方因故不能親自辦理，應由受托人持法人委托書或經(jīng)公證的委托書(自然人)、受托人身份證代辦。企業(yè)間借貸需通過銀行辦理委托貸款或持有人民銀行同意借貸的批準文件。 如果當事人雙方履行了債務，同樣要到辦理抵押登記的部門辦理注銷手續(xù)。注銷程序抵押注銷登記須提交資料：1、抵押注銷登記申請書及法人委托書(在發(fā)證窗口領取)2、房屋所有權證及共有權證3、房屋他項權證4、抵押人身份證、抵押權人身份證(或受托人身份證、法人委托書)注：注銷登記由抵押雙方共同申辦，任何一方因故不能親自辦理，應由受托人持法人委托書或經(jīng)公證的委托書(自然人)、受托人身份證代辦。業(yè)務流程借款人、抵押人、抵押權人簽訂借款抵押合同一借款人、抵押人、抵押權人申辦抵押登記一領取房屋所有權證、他項權證一借款還清后抵押雙方共同申辦抵押注銷登記。 以個人住房設立抵押作為有關自然人之間民間借貸的擔保事宜，根據(jù)本人曾服務的中行之個人住房抵押貸款業(yè)務經(jīng)驗與流程，可以接受您的委托選擇性完成以下法律服務事項（1)相關法律風險提示;（2)調(diào)查抵押房產(chǎn)權屬狀況;（3)通過公安部全國公民身份證號碼查詢服務中心查詢借款人及其配偶、抵押人及其配偶以及擔保人等身份證明文件的真實性及有效性;（4)起草和準備房產(chǎn)抵押貸款合同及其他法律文件;（5)安排和見證上述合同及文件的簽署;（6)辦理公證(根據(jù)需要)及陪同辦理抵押登記手續(xù);（7)委托人要求的其他事項。簽約前請?zhí)峁┙杩钊?、抵押人下述材料復印件或相關信息，簽約時請帶好相應原件：1、房地產(chǎn)權屬證書復印件1份;2、借款人及抵押人身份證明復印件1份;3、抵押人的結婚證復印件1份(如適用);4、抵押人配偶的身份證明復印件1份(如適用);5、借款人及抵押人等的戶口本復印件(如適用);6、貸款主要條件;7、借款人、抵押人之通訊地址、聯(lián)系電話、傳真等;8、委托人要求的其他材料;一般的借貸步驟：第一步：提交所需證件1、房地產(chǎn)權證或房屋所有權證，土地使用權證2、借款人身份證，戶口本3、還需下列證件（借款人根據(jù)自身情況準備相應證件）a. 單身證明（戶籍所在地民政局出具至今未婚的證明）b. 結婚證明（結婚證、配偶的身份證、戶口本）c. 離婚證明（戶籍所在地民政局出具離婚后至今未婚的證明）第二步：看房評估對抵押物進行實地評估，根據(jù)抵押物所在地位置、樓層、面積、朝向等預估其大約價值。我公司將以預估計價值的1/2作為借款金額。第三步：簽署委托協(xié)議如果借款人和放貸人與我公司談妥一切事項后，我公司與借款人和放貸人分別簽署協(xié)議書。第四步：簽署抵押借款合同借款人與貸款人必須共同到場，共同簽署抵押借款合同（請合同相關人在簽字之前，仔細閱讀合同中的每一個條款，不要漏過任何一個細節(jié)。以后若有任何糾紛，解決時都將以此合同的規(guī)定為法律依據(jù)）第五步：辦理房屋抵押權證（他項權利證書）由我公司派人協(xié)助借款人與放貸人辦理房屋抵押權證書。第六步：借貸、放款在一切手續(xù)都辦理妥當之后，放貸人將把現(xiàn)款打入借款人的戶頭。至此貸款過程即告完成。十、民間借貸的操作方法：1、直存款：直存款是指 “銀主”(放貸的企業(yè)或個人)將資金存入借款方指定的銀行賬戶 (定期存款或活期存款均可，以年為周期單位)，借款方必須向“銀主”貼現(xiàn)的行為，一般發(fā)生在銀行信貸額度緊缺的情況下，它相當于增加了銀行的正常放貸規(guī)模 。在銀行放貸額度用完之后，由于借款人隨符合銀行借貸要求，但是已經(jīng)無法繼續(xù)能從銀行取得貸款，所以就有了直存款這種間接的放貸方式。借款人需向“銀主”貼息。當然，“銀主”也要保證，在一年內(nèi)不查閱