淺談民事責任制度與證券法宗旨的實現(xiàn)研究與分析.doc

省人民政府水行政主管部門建立水土保持淺談民事責任制度與證券法宗旨的實現(xiàn)淺談民事責任制度與證券法宗旨的實現(xiàn) 作者中國社會科學院法學研究所研究員 陳 甦已經(jīng)實施兩年的證券法，在維持證券市場秩序和保護投資者權(quán)益方面發(fā)揮了積極的作用，但其中隱含的一些制度缺陷也逐漸顯現(xiàn)出來。近期證券市場上出現(xiàn)了一些嚴重侵害投資者權(quán)益的事件，雖然證券監(jiān)管機構(gòu)依法追究了違法者的法律責任，但受損害的投資者卻未能得到充分的法律救濟，其原因就在于證券法上的民事責任制度存在嚴重缺陷。如何完善證券法上的民事責任制度，成為當前證券法研究的重點。敬請關(guān)注 證券法上的民事責任制度必須完善 證券法上的民事責任制度問題，可以從兩個層面上展開討論：一個是技術(shù)層面上的，就是從立法技術(shù)角度研究如何建構(gòu)民事責任制度，例如證券法上民事責任的性質(zhì)如何界定，證券違法行為的構(gòu)成要件如何確定，更為具體的，是研究證券違法行為造成的損失怎樣計算，具體的訴訟制度如何設(shè)定等等。另一個是觀念層面上的，就是在立法理念上研究和討論證券法為什么要規(guī)定民事責任制度，民事責任制度在證券市場監(jiān)管機制中應(yīng)處于何種地位，證券法上規(guī)定的民事責任制度要達到何種法律效果等等。這兩個層面是互相聯(lián)系互相影響的，并且立法理念上的認識與選擇會決定立法技術(shù)上的選擇與運用。 但當前有關(guān)證券法上民事責任制度的一些討論中，似乎隱含了這樣一個前提：現(xiàn)行證券法中民事責任制度上的欠缺，僅僅是立法技術(shù)上的原因所導致的，而且立法技術(shù)上的欠缺主要是證券立法經(jīng)驗欠缺所導致的，畢竟我國證券市場形成和發(fā)展的歷史較短，而證券法又是建國以來第一部調(diào)整證券發(fā)行和交易活動的法律。這一前提導出的結(jié)論是：證券法上民事責任制度的完備化，僅僅是一個立法技術(shù)方案的設(shè)計和選擇方面的任務(wù)。 雖然現(xiàn)行證券法對民事責任制度有所規(guī)定，但有關(guān)民事責任的規(guī)范往往只起到宣言的作用，在實務(wù)中難以實施。其重要原因之一，就是證券法中民事責任制度在技術(shù)上存在嚴重欠缺，并且這種欠缺難以通過適用民法一般規(guī)則或運用司法解釋來彌補。例如，證券法理論上一般認為，違反信息披露制度的發(fā)行人應(yīng)承擔無過錯責任，發(fā)行人的董事、監(jiān)事和經(jīng)理等應(yīng)承擔過錯推定責任，但證券法對違反信息披露制度行為的歸責原則并無明確規(guī)定。我國民法以過錯責任為原則，承擔無過錯責任或過錯推定責任的情形須由法律特別規(guī)定，在證券法沒有明確規(guī)定的情況下，法院在審理證券糾紛案件時，是不能自行適用無過錯原則或過錯推定原則的。再如，對于虛假陳述、內(nèi)幕交易等違法行為，受害人只能通過推定的方法予以確定，違法行為所造成的損失結(jié)果以及違法行為與損失結(jié)果之間的因果關(guān)系，也只能通過推定的方法予以確定。在證券法沒有明確規(guī)定這些推定制度時，法院在審判相關(guān)案件時就不能自行采取這些推定方法?？梢姡C券法上的民事責任制度在技術(shù)上有特殊性，如果不在技術(shù)層面上完善證券法上的民事責任制度，是不可能公正有效地處理證券糾紛案件的。 盡管如此，有一個疑問還是難以打消的：民事責任制度在保護投資者權(quán)益方面的作用是顯而易見的，信息時代的信息交流在相當程度上可以彌補經(jīng)驗欠缺或者說是可以縮短經(jīng)驗的形成過程，但證券法何以對民事責任制度規(guī)定得如此簡略以致其不具有起碼的操作性？我們還應(yīng)該在立法理念上尋找一下原因。 從法律規(guī)范的內(nèi)容來看，證券法為實現(xiàn)其宗旨所建構(gòu)的證券市場監(jiān)管體制，實際上是一個糾察式的監(jiān)管體制，就是行政權(quán)力主導下并發(fā)揮全面監(jiān)控作用的市場監(jiān)管機制。證券法“法律責任”一章共條，幾乎每一條都與行政責任有關(guān)，其中絕大多數(shù)是關(guān)于行政處罰的規(guī)定。證券法幾乎對每一種違法行為都規(guī)定了行政責任。證券法上規(guī)定的行政處罰種類相當之多，包括：警告；罰款；責令停止發(fā)行；責令改正；責令退還所募資金；沒收非法所得；予以取締；責令停業(yè)；取消從業(yè)資格；取消業(yè)務(wù)許可等。實務(wù)中又有一些新發(fā)展，如通報批評、公開譴責等等。在糾察式的監(jiān)管體制下，實現(xiàn)證券法宗旨的機制是：通過對具體違法者的行政處罰，使其不敢或者無力再進行違法行為，同時對其他市場主體起到警示和教育作用，從而實現(xiàn)證券市場的整體公正和整體秩序。這種機制是用一般性保護實現(xiàn)或替代個別性保護，用行政權(quán)力統(tǒng)治市場，客觀上最大限度地減少司法機制的介入和投資者對證券法的主動運用。在糾察式的證券市場監(jiān)管體制中，證券法實質(zhì)上是一個證券市場上的“治安管理條例”，證券監(jiān)管機構(gòu)及其工作人員實際上在起市場警察的作用。按照這種模式的建構(gòu)理念，既然警察已經(jīng)把市場秩序維持得很好，既然證券市場的整體公正已經(jīng)建立，那么對待具體投資者的個別公正就已不在話下了。 糾察式的監(jiān)管體制確有其不可替代的效用，但要成為證券市場上惟一有效的監(jiān)管力量時，就必須存在這樣一些假設(shè)條件：對于證券市場上的違法行為，基本上能夠被監(jiān)管者所發(fā)現(xiàn)；監(jiān)管機構(gòu)及其人員總是積極負責，像關(guān)心自己利益一樣關(guān)心投資者權(quán)益；監(jiān)管者有足夠的力量對證券市場上的行為實施普遍監(jiān)管，能夠根據(jù)證券市場監(jiān)管的需要隨時增減其監(jiān)管力量，而不受財政預算和人事制度的約束，并且證券市場總是能夠負擔任何龐大的行政監(jiān)管機構(gòu)等等。但現(xiàn)實卻告訴我們，行政力量主導下的監(jiān)管雖然是有效的，但卻是有限的，因為上述條件不可能得到充分滿足。以糾察式的市場監(jiān)管體制為核心的證券法，基本上只是國家監(jiān)管證券市場的工具和監(jiān)管機構(gòu)的執(zhí)法依據(jù)?？墒菍`法者給予行政處罰，只是懲罰了違法者，對于具體受侵害的投資者權(quán)益，卻未能給予救濟和保護。而投資者實際上很難運用證券法保護自己的權(quán)益，因為民事責任制度存在嚴重缺陷的證券法沒有可訴性，不能被投資者主動運用。從建設(shè)法治國家的角度上看，可訴性是把證券法交給投資者的必要制度措施。欠缺投資者主動參與的監(jiān)管機制，不可能是持續(xù)有效的監(jiān)管機制。如果我們?nèi)匀粌H僅滿足于一個糾察式的證券市場監(jiān)管機制，那么證券法上的民事責任制度就會始終處于可有可無的境地，有關(guān)民事責任制度的任何技術(shù)層次的改進，都不可能達到應(yīng)有的制度效果。 民事責任制度在證券市場監(jiān)管機制中的作用 依據(jù)證券法上民事責任制度的實施機制，當發(fā)生侵害投資者權(quán)益的違法事件時，由投資者主動提出保護其權(quán)益的訴求，由司法機關(guān)按照民事訴訟程序，對特定投資者主動提起的權(quán)益保護訴求進行審判，通過支持投資者的合法訴求以保護投資者權(quán)益。這一機制融入證券法實施機制中，實質(zhì)上就是通過個案公正實現(xiàn)法律公正，通過支持個別投資者的合法訴求實現(xiàn)證券市場的整體秩序，通過維護個別交易的公正性實現(xiàn)證券市場總體交易的公正性，通過投資者的主動參與實現(xiàn)證券市場的民主性和法治化。因此，證券法上民事責任制度在實現(xiàn)證券法宗旨方面，有不可替代的特殊機制和作用。 填補損害的作用。通過民事訴訟程序，使權(quán)益受損害的投資者得到賠償，這是民事責任制度保護具體投資者的直接作用，是實現(xiàn)證券法宗旨的必不可少的具體措施。民事責任制度的實施可以使受損害的投資者得到救濟，這是行政責任和刑事責任制度所不具有的機能。 阻嚇違法行為的作用。即通過追究違法行為人的民事責任，使其失去違法獲取的利益，并對其他意欲實施違法行為的人起到警示作用。例如，在對內(nèi)幕交易行為的受害人范圍及其損失結(jié)果實行推定的情況下，適格受害人的損失總額通常會超過內(nèi)幕交易者的實際獲利數(shù)額，內(nèi)幕交易者承擔民事賠償責任，不僅對受害人有補償作用，同時對內(nèi)幕交易者有懲罰作用。 提高投資者參與監(jiān)管的主動性。民事責任機制的動力來自于投資者對自己權(quán)益的關(guān)心，投資者為維護自己利益，能夠主動追究違法行為人的民事責任，從而最大限度地提高投資者參與證券市場監(jiān)管的主動性，并可彌補行政監(jiān)管機構(gòu)人力、物力、財力的限制，降低證券市場監(jiān)管成本。 發(fā)現(xiàn)違法行為的作用。證券市場上的違法行為（如內(nèi)幕交易等）通常是很隱蔽的，不易被外界發(fā)現(xiàn)。投資者基于對自己利益的關(guān)心，會對相關(guān)交易給予持續(xù)關(guān)注。投資者的身份具有廣泛性，例如，有的投資者也是上市公司內(nèi)部人員，可以對各類人員的交易活動進行廣泛的監(jiān)督。通過投資者向侵害自己利益的人追究民事責任，可以及早發(fā)現(xiàn)證券市場上的違法行為。 民事責任制度的實施具有較強的公開性。如果發(fā)生了侵害投資者權(quán)益的事件，而投資者選擇民事訴訟程序維護其權(quán)益時，該事件在提起民事訴訟時，就已經(jīng)向社會公開，這會提高社會監(jiān)督效果。 彌補行政責任追究機制本身的不足。在民事責任制度中，可以實行連帶責任，實行過錯推定和損害結(jié)果推定等，便于追究違法行為人的法律責任，有利于維護投資者權(quán)益。而行政責任則不能是連帶責任，追究行政責任時對違法行為的損害結(jié)果等不能推定。可見，在違法行為人承擔民事責任的場合，并不必然地承擔行政責任。因此，民事責任追究機制具有更廣泛的適用性。有人認為，由于證券市場活動的特殊性，在涉及虛假陳述、內(nèi)幕交易和操縱市場等案件的處理實務(wù)中，只有證券監(jiān)管機構(gòu)對行為違法性已作認定時，法院才能據(jù)此判定行為人承擔民事責任。這實際上混淆了民事責任制度和行政責任制度在實施機制上的區(qū)別性，并且不恰當?shù)貙⒚袷仑熑巫肪繖C制依附于行政責任追究機制。 擴大司法介入的程度。證券法實施兩年來，法院受理的證券糾紛案件中，以股民和券商之間的糾紛較多，這實際上是一種特殊的合同糾紛，基本上適用合同法；而對于證券發(fā)行和交易中特有的民事糾紛，如虛假信息糾紛、內(nèi)幕交易糾紛和操縱市場糾紛等，法院受理的較少，原因就在于解決后一類糾紛的民事責任制度存在重大缺陷。只有在立法上完善民事責任制度，才能在證券市場監(jiān)管機制中擴大司法介入的程度，才能充分利用司法程序的公開性、系統(tǒng)性和公正性。 證券法上民事責任制度的建構(gòu)原則 民事責任制度是一個相對獨立的制度體系，但不同法律上民事責任制度的具體內(nèi)容有所不同。只有把完善證券市場監(jiān)管機制作為制度目標，確定適當?shù)淖C券法民事責任制度的建構(gòu)原則，才能在設(shè)計具體的民事責任法律規(guī)范時，作出適當?shù)募夹g(shù)選擇。 確定性原則。證券法上的民事責任制度首先要具有確定性，這是有效實施民事責任制度的先決條件?，F(xiàn)行證券法為數(shù)不多的民事責任規(guī)范卻存在嚴重的不確定性，例如，對于發(fā)行人的董事、監(jiān)事、經(jīng)理等披露虛假信息的民事責任，證券法未規(guī)定其歸責原則；為證券的發(fā)行、上市或者證券交易活動出具審計報告、資產(chǎn)評估報告或者法律意見書等文件的專業(yè)機構(gòu)和人員，就其負有責任的部分承擔連帶責任，但什么是“負有責任的部分”，證券法語焉不詳；實施內(nèi)幕交易行為和操縱市場行為是否應(yīng)當承擔民事責任，證券法也未予明確。這些勢必導致制度的不能實施，或者實施上的不一致性。因此，證券法應(yīng)當將民事責任制度確定化，明確規(guī)定承擔民事責任的歸責事由、歸責原則及免責事由等。 合理性原則。在證券法當中，許多制度是對民法一般原則和一般規(guī)定的變通運用，其根據(jù)是這些變通運用在保護投資者權(quán)益和維護證券市場公正性方面具有合理性。在完善證券法上的民事責任制度方面亦要貫徹這種合理性，在市場利益和個體利益之間尋求合理平衡。例如，公眾投資者很難了解信息公開的操作過程，證券法應(yīng)當對發(fā)行人董事、監(jiān)事和經(jīng)理的虛假披露信息行為實行過錯推定原則；再如，內(nèi)幕交易的相對人很難確定，但內(nèi)幕交易行為不僅侵害了直接交易相對人的利益，也侵害了市場上所有作相反交易的投資者利益，因此，證券法應(yīng)規(guī)定對內(nèi)幕交易的受害人范圍實行推定，對內(nèi)幕交易行為與損害結(jié)果之間的因果關(guān)系實行推定。 系統(tǒng)性原則。證券法中要系統(tǒng)規(guī)定民事責任制度，要分別明確規(guī)定信息公開的民事責任、內(nèi)幕交易的民事責任、操縱行情的民事責任和欺詐客戶的民事責任等。同時要注意違約責任和侵權(quán)責任的制度協(xié)調(diào)性和可選擇性。例如，發(fā)行人虛假披露信息，這在證券發(fā)行認購關(guān)系上，發(fā)行人對認購者構(gòu)成了違約責任；如果認購者已經(jīng)持有發(fā)行人原先發(fā)行的證券，發(fā)行人同時又構(gòu)成侵權(quán)責任；對于認購者以外的投資者來說，發(fā)行人構(gòu)成的也是侵權(quán)責任。另外，要注意證券法與公司法之間民事責任制度的協(xié)調(diào)。有人擔心，投資者追究上市公司的民事責任，在上市公司向投資者的賠償中，實際上也包括投資者自己的份額。這實際上是用經(jīng)濟學的視角看待法律問題，但也提出了公司法和證券法民事責任制度應(yīng)當協(xié)調(diào)的問題。例如，在虛假信息案件中，如果上市公司向投資者依法賠償后，該公司可以追究有關(guān)董事、監(jiān)事和經(jīng)理等的民事責任，股東也可以在符合條件時提起代表訴訟。如