淺議建設(shè)工程價款優(yōu)先權(quán)與相關(guān)銀行抵押權(quán)的保障.doc

淺論建設(shè)工程價款優(yōu)先權(quán)及相關(guān)銀行抵押權(quán)的保障中國農(nóng)業(yè)銀行珠海市分行 鄧小耀目錄：一、建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)的權(quán)利屬性 （一）優(yōu)先權(quán)的概念及特征 （二）我國現(xiàn)行法律中對建設(shè)工程價款優(yōu)先權(quán)的規(guī)定 1、合同法中對建設(shè)工程價款優(yōu)先權(quán)的表述 2、批復(fù)對建設(shè)工程價款優(yōu)先權(quán)的認(rèn)定二、建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)對銀行貸款抵押權(quán)的沖擊 （一）銀行資金在房地產(chǎn)建設(shè)項目中的安全性風(fēng)險（二）銀行抵押權(quán)在司法實踐中的執(zhí)行性風(fēng)險（三）銀行資金在房地產(chǎn)建設(shè)項目中的比重風(fēng)險三、對涉及建設(shè)工程的銀行貸款抵押權(quán)的保障 （一）對個人消費按揭貸款抵押權(quán)的保障 1、批復(fù)對個人消費者購買商品房的司法支持 2、個人消費按揭貸款抵押優(yōu)先權(quán)的確定（二）銀行對房地產(chǎn)開發(fā)貸款抵押權(quán)的保障 1、提高建設(shè)工程項目的銀行貸款準(zhǔn)入門檻 2、完善在建工程開發(fā)貸款的擔(dān)保制度 3、設(shè)立建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)備案登記制度 4、采取“以資抵債”方式避免優(yōu)先權(quán)對銀行抵押權(quán)的順位沖擊 內(nèi)容摘要：本文通過對相關(guān)法律規(guī)定、司法解釋的分析， 認(rèn)為建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)的法律性質(zhì)應(yīng)該盡快在立法上確立為擔(dān)保物權(quán)中的優(yōu)先權(quán)，同時贊成法律不賦予建設(shè)工程的承包人就消費者已支付全部或大部分價款的商品房（含在建工程）享有優(yōu)先權(quán)的權(quán)利。文章還分析了工程價款優(yōu)先受償權(quán)對銀行貸款抵押權(quán)造成的沖擊，以及對銀行抵押權(quán)保障的實務(wù)思考，力圖在保障銀行抵押權(quán)的實現(xiàn)方面作一些方法探討和創(chuàng)新。 關(guān)鍵詞 ：工程價款 優(yōu)先權(quán) 抵押權(quán) 保障2002年6月27日施行的最高人民法院關(guān)于建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)問題的批復(fù)（以下簡稱批復(fù)），對1999年10月1日起施行的合同法第 286 條的規(guī)定進(jìn)行了操作性較強的司法解釋， 其中的主旨是認(rèn)定了（“確立”則屬立法部門的權(quán)力）建設(shè)工程承包人的被拖欠工程價款的優(yōu)先受償權(quán)優(yōu)于抵押權(quán)和其他債權(quán)。該司法解釋的出臺實施，對采用司法途徑解決拖欠工程價款問題提供了有力的司法支持，使建筑工程承建商通過行使工程價款優(yōu)先受償權(quán)解決拖欠工程價款問題成為可操作的現(xiàn)實，長期困擾建筑行業(yè)的工程價款拖欠問題有望得到紓解，受到建筑業(yè)界的普遍歡迎。然而，該司法解釋的實施對銀行信貸資產(chǎn)的安全產(chǎn)生了較大的不利影響和沖擊。應(yīng)如何正確理解建設(shè)工程中被拖欠工程價款的優(yōu)先受償權(quán)？銀行應(yīng)如何保障債權(quán)中涉及建設(shè)工程的抵押權(quán)？近一年多時間以來，銀行界在信貸業(yè)務(wù)和訴訟追債的司法實踐過程中，一直多有討論。筆者結(jié)合工作實踐，試就此談一些粗淺認(rèn)識和思考。一、建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)的權(quán)利屬性 （一）優(yōu)先權(quán)的概念及特征優(yōu)先權(quán)，是指由法律直接規(guī)定的特種債權(quán)的債權(quán)人享有的優(yōu)先受償?shù)臋?quán)利。其中就債權(quán)人的全部財產(chǎn)優(yōu)先受償?shù)膬?yōu)先權(quán)為一般優(yōu)先權(quán)，就特定財產(chǎn)優(yōu)先受償?shù)膬?yōu)先權(quán)為特別優(yōu)先權(quán)。1 王利明主編：中國物權(quán)法草案建議稿及說明（即人民大學(xué)建議稿）第513頁。 優(yōu)先權(quán)是一種法定權(quán)利，是基于法律的直接規(guī)定而產(chǎn)生的權(quán)利，不是由當(dāng)事人任意創(chuàng)設(shè)。在國外立法體例上，優(yōu)先權(quán)制度最初淵源于羅馬法，后為法國民法典所接受，以法國法為藍(lán)本的大陸法系國家， 不同程度上對優(yōu)先權(quán)制度也有所接受。 就我國民事立法而言，雖以大陸法系為主要淵源，但至今未有成文的民法典和物權(quán)法，以及關(guān)于優(yōu)先權(quán)的基本規(guī)定；在現(xiàn)有的民法通則和擔(dān)保法中也未明確規(guī)定優(yōu)先權(quán)，僅在合同法和一些民商事特別法（如海商法、民用航空法）中有優(yōu)先權(quán)的表述或規(guī)定。優(yōu)先權(quán)具有以下特點：第一、優(yōu)先權(quán)是一種依法律的直接規(guī)定而取得的擔(dān)保物權(quán)，不能由當(dāng)事人約定，不以占有債務(wù)人的財產(chǎn)為前提，不以登記為要件，不是在具備法律規(guī)定的一定條件時才發(fā)生的， 而是由法律直接規(guī)定的。第二、優(yōu)先權(quán)是擔(dān)保特種債權(quán)的擔(dān)保權(quán)，是法律根據(jù)一國的立法政策為維護(hù)社會公平和社會秩序而賦予特種債權(quán)的債權(quán)人的一項權(quán)利，其作用是對個別的特殊種類的債權(quán)加以特別保護(hù)，而不是在當(dāng)事平等的基礎(chǔ)上成立的對某一特定債權(quán)的特別保護(hù)。第三、優(yōu)先權(quán)是以債務(wù)人的全部財產(chǎn)和特定財產(chǎn)擔(dān)保特種債權(quán)的擔(dān)保權(quán)，它的標(biāo)的物只能是債務(wù)人的全部財產(chǎn)或是特定財產(chǎn)，而不能是第三人的財產(chǎn)。第四、優(yōu)先權(quán)既可以針對動產(chǎn)，又可以針對不動產(chǎn)而享有，且不需要登記，因而它可以彌補留置權(quán)和抵押權(quán)的不足。 第五、優(yōu)先權(quán)是債權(quán)人就擔(dān)保財產(chǎn)的價值進(jìn)行變價以后所享有的優(yōu)先受償其債權(quán)的權(quán)利。中國人民大學(xué)王利明教授認(rèn)為，優(yōu)先權(quán)是一種與抵押權(quán)、質(zhì)權(quán)、留置權(quán)并列的擔(dān)保物權(quán)，建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)是一種擔(dān)保物權(quán)范疇優(yōu)先權(quán)中的特定不動產(chǎn)優(yōu)先權(quán)。筆者贊成王利明教授的觀點。建設(shè)工程承包人的價款優(yōu)先受償權(quán)既與抵押權(quán)不符，也與質(zhì)權(quán)不合，與留置權(quán)也不盡相同，它應(yīng)該是一種擔(dān)保物權(quán)性質(zhì)的法定優(yōu)先權(quán)。因為，承包人的價款債權(quán)是因不動產(chǎn)的建設(shè)而直接發(fā)生的，又是為工程增值直接付出的，其擔(dān)保債權(quán)的實現(xiàn)理應(yīng)從該不動產(chǎn)的價值中先于所有債權(quán)優(yōu)先受償。 （二）我國現(xiàn)行法律中對建設(shè)工程價款優(yōu)先權(quán)的規(guī)定 1、合同法中對建設(shè)工程價款優(yōu)先權(quán)的表述合同法第286條規(guī)定：“發(fā)包人未按照約定支付價款的，承包人可以催告發(fā)包人在合理期限內(nèi)支付價款。發(fā)包人逾期不支付的，除按照建設(shè)工程的性質(zhì)不宜折價、拍賣的以外，也可以申請人民法院將該工程依法拍賣。建設(shè)工程的價款就該工程折價或者拍賣的價款優(yōu)先受償”。該條款被視作對建筑商與發(fā)包商關(guān)系的平衡，對建筑商不利地位的補救，為解決我國長期以來難以解決的工程款拖欠問題提供了法律途徑。筆者支持并認(rèn)為，合同法第286條的規(guī)定，是“在建設(shè)工程合同制度中確立了一項新的法律制度”（最高人民法院汪治平同志的表述）1 蔣志培等著：最高人民法院司法解釋理解與適用（2002），中國法制出版社，2003年6月第1版第143頁。，其實就是在合同法中吸收了擔(dān)保物權(quán)的優(yōu)先權(quán)法理理論，承認(rèn)建設(shè)工程承包人的優(yōu)先權(quán)是優(yōu)先于抵押權(quán)和其他債權(quán)受償?shù)摹?只是該規(guī)定未有明確地確立建設(shè)工程承包人的被拖欠工程價款的優(yōu)先受償權(quán)是一種法定優(yōu)先權(quán)， 也未具體地明示為優(yōu)先于抵押權(quán)和其他債權(quán)受償， 僅在2002年6月的批復(fù)第1條中進(jìn)行了“認(rèn)定”。合同法第286條規(guī)定的“優(yōu)先受償”與擔(dān)保物權(quán)的“特定不動產(chǎn)優(yōu)先權(quán)”在性質(zhì)和法理上完全吻合：一是切實反映了建設(shè)工程（施工）承包合同履行過程中的公平性；二是明確體現(xiàn)了建設(shè)工程項目所包含的社會公益和公正； 三是及時催動了建設(shè)工程項目的經(jīng)濟(jì)效用，有利于釋放效益和效率價值，促進(jìn)利益關(guān)系的合理配置和平等互動；四是能更有效地解決現(xiàn)實中大面積拖欠工程款、承包人的權(quán)利普遍得不到保護(hù)的嚴(yán)重問題， 是理清建設(shè)工程（ 施工 ）承包合同所涉及的各種法律關(guān)系、促進(jìn)市場經(jīng)濟(jì)氛圍下建設(shè)工程項目運作良性循環(huán)的一項必不可少的法律手段。1 周林彬著：物權(quán)法新論一種法律經(jīng)濟(jì)分析的觀點，北京大學(xué)出版社2002年3月第1版，第735頁。2、批復(fù)對建設(shè)工程價款優(yōu)先權(quán)的認(rèn)定2002年6月27日正式施行的批復(fù)，進(jìn)一步明確認(rèn)定了建設(shè)工程承包人的優(yōu)先受償權(quán)優(yōu)先于抵押權(quán)和其他債權(quán)，并就工程價款的組成范圍和優(yōu)先權(quán)的行使限制、行使期限均作了具體的、可操作性的規(guī)定，同時也規(guī)定了工程承包人對已售（含預(yù)售）商品房只能有限制地行使優(yōu)先權(quán)。筆者認(rèn)為，該批復(fù)正是在總結(jié)了司法實踐和吸收物權(quán)法理的基礎(chǔ)上而及時出臺的，必將極大地引導(dǎo)公眾正確理解和操作執(zhí)行合同法第286條的規(guī)定，切實保障有關(guān)各方在涉及建設(shè)工程價款方面的權(quán)益。其中，該司法解釋的第1條規(guī)定：“人民法院在審理房地產(chǎn)糾紛案件和辦理執(zhí)行案件中，應(yīng)當(dāng)依照中華人民共和國合同法第286條的規(guī)定，認(rèn)定建筑工程的承包人的優(yōu)先受償權(quán)優(yōu)于抵押權(quán)和其他債權(quán)?！?這一條規(guī)定不僅與海商法第21、22條和民用航空法第18、19、22條對優(yōu)先受償權(quán)的規(guī)定的法旨相同； 而且事實上，在發(fā)包人拖欠的工程價款中，相當(dāng)一部分是施工承包人應(yīng)當(dāng)支付的工作人員的工資和其他勞務(wù)費用， 根據(jù)民事訴訟法和其他相關(guān)法律法規(guī)的規(guī)定 2 如國務(wù)院辦公廳關(guān)于做好農(nóng)民進(jìn)城務(wù)工就業(yè)管理和服務(wù)工作的通知（國辦發(fā)20031號），國務(wù)院關(guān)于促進(jìn)房地產(chǎn)市場持續(xù)健康發(fā)展的通知（國發(fā)200318號），勞動和社會保障部、建設(shè)部關(guān)于切實解決建筑業(yè)企業(yè)拖欠農(nóng)民工工資問題的通知(勞社部發(fā)200327號)。 ，法律應(yīng)當(dāng)優(yōu)先保護(hù)工人工資和其他勞動報酬。認(rèn)定承包人的優(yōu)先受償權(quán)優(yōu)先于抵押權(quán)，符合 法律保護(hù)勞動者利益的宗旨。如果承包人的應(yīng)得工程價款不能實現(xiàn)，則工人的工資和其他勞動報酬將難以保障，顯然違反了勞動立法的旨意。二、建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)對銀行貸款抵押權(quán)的沖擊由于合同法第286條的規(guī)定過于原則，各方對如何理解和操作爭論頗多，一直難以在司法實踐中運用。而且，在合同法的體例結(jié)構(gòu)上，該條款也僅是在屬于 “分則”部分格式合同中的 “ 建設(shè)工程合同”一章中進(jìn)行表述。因此，在批復(fù)正式施行前，對建設(shè)工程中的被拖欠工程價款與銀行債權(quán)的抵押權(quán)沖突時，司法實踐大多以合同履行中的“違約責(zé)任”或擔(dān)保法的相關(guān)規(guī)定作為司法執(zhí)行的依據(jù)。因而相當(dāng)部分的銀行也在涉及建設(shè)工程的抵押權(quán)司法實現(xiàn)過程和日常銀行信貸業(yè)務(wù)工作中，仍高枕無憂；直至2002年6月27日批復(fù)正式施行， 一石擊起千層浪， 在銀行業(yè)界議論紛起 ，方力盡“亡羊”未晚“補牢”之事。 從前文所述也可以看出，無論是從現(xiàn)行立法、司法解釋，還是從法律學(xué)界和我國未來物權(quán)立法的價值取向，建設(shè)工程價款的優(yōu)先受償權(quán)均被確立為先于其他債權(quán)的。因此，在我國的房地產(chǎn)乃至整個建設(shè)工程領(lǐng)域，以銀行信貸資金投入為主要建設(shè)資金來源的現(xiàn)狀下，此種法律取向?qū)︺y行界在建設(shè)領(lǐng)域的抵押權(quán)產(chǎn)生莫大的沖擊。 （一）銀行資金在房地產(chǎn)建設(shè)項目中的安全性風(fēng)險建設(shè)工程價款的優(yōu)先受償權(quán)屬于法定優(yōu)先權(quán)，其效力優(yōu)于抵押權(quán)等約定權(quán)利。根據(jù)擔(dān)保法的規(guī)定，銀行債權(quán)本可就抵押房產(chǎn)處置所得優(yōu)先受償，現(xiàn)在卻變成其次受償了，即在承包人行使優(yōu)先受償權(quán)的情況下，必須確保工程價款優(yōu)先償付后，銀行貸款債權(quán)才能優(yōu)于其他一般債權(quán)受償，這樣即使抵押權(quán)已經(jīng)得了法院判決的確認(rèn)，最終也可能無法實現(xiàn)。有關(guān)統(tǒng)計資料顯示，我國建筑領(lǐng)域中拖欠工程價款問題嚴(yán)重， 1990年為36億元， 1992年為200億元， 1993年為308億元， 1995年為600億元，2001年為1000億元，嚴(yán)重威脅建筑施工企業(yè)的生存。1 廖雪芹 、邱紀(jì)成著：工程款法定優(yōu)先權(quán)對商業(yè)銀行抵押權(quán)的影響及對策，摘自中國金融家網(wǎng)金融法苑，2003年8月11日。1 合同法 第286條和最高人民法院批復(fù)司法解釋的頒行， 讓建筑行業(yè)看到了清收拖欠價款的希望，受到了他們的熱烈歡迎。但如果這些施工欠款的清收主要通過行使法定優(yōu)先權(quán)來實現(xiàn)，那就意味著銀行的抵押貸款將受到幾乎相同程度的損失。建筑行業(yè)清收工程欠款時銀行必將產(chǎn)生大量呆賬貸款（僅指開發(fā)貸款部分），銀行已投放在建設(shè)工程上的存量信貸資產(chǎn)的安全受到巨大威脅。（二）銀行抵押權(quán)在司法實踐中的執(zhí)行性風(fēng)險 根據(jù)合同法第286條的規(guī)定和最高人民法院批復(fù)的司法解釋，被拖欠工程價款優(yōu)先受償權(quán)的行使方式比銀行抵押權(quán)的行使方式更便捷。根據(jù)擔(dān)保法的規(guī)定和現(xiàn)行的金融行業(yè)通常做法，除抵押人與抵押權(quán)人協(xié)議處置抵押物抵頂債務(wù)外（即業(yè)界所稱“以資抵債” 1 以資抵債，狹義上僅指銀行在依法行使債權(quán)或擔(dān)保物權(quán)時，因債務(wù)人、擔(dān)保人無法以貨幣資金償還銀行債務(wù)，經(jīng)協(xié)商或經(jīng)法院判決（裁定）、仲裁機構(gòu)裁決接收債務(wù)人、擔(dān)保人用以抵償銀行債務(wù)的非貨幣性資產(chǎn)的一種債權(quán)實現(xiàn)方式。 ），抵押權(quán)人必須通過向法院提起訴訟的方式主張行使抵押權(quán)。此訴訟的性質(zhì)屬于對人訴訟，即應(yīng)以抵押人為對象，是抵押權(quán)人與抵押人之間關(guān)于抵押權(quán)行使的爭議，適用一般民事訴訟程序。在抵押權(quán)得到確認(rèn)之后，絕大多數(shù)情況下，銀行還必須進(jìn)入強制執(zhí)行程序，通過法院強制執(zhí)行，才可能最終達(dá)到實現(xiàn)銀行貸款抵押權(quán)的目的；而工程款法定優(yōu)先權(quán)的行使則不然。 合同法第286條規(guī)定：“發(fā)包人未按照約定支付價款的.，發(fā)包人逾期不支付的.，承包人可以與發(fā)包人協(xié)議將該工程折價，也可以申請人民法院將該工程依法拍賣”；以及批復(fù)第3條“建筑工程價款包括承包人為建設(shè)工程應(yīng)當(dāng)支付的工作人員報酬、材料款等實際支出的費用”，第4條“建設(shè)工程承包人行使優(yōu)先權(quán)的期限為六個月，自建設(shè)工程竣工之日或者建設(shè)工程合同約定的竣工之日起計算”。 而且，發(fā)包人未按照約定支付的價款，就包含了工程預(yù)付款、工程進(jìn)度款、竣工結(jié)算款在內(nèi)的所有工程價款。2 建設(shè)部：建設(shè)工程施工發(fā)包與承包價格管理暫行規(guī)定，1999年1月5日發(fā)布，第5、14、15、19條。2 根據(jù)上述規(guī)定，筆者認(rèn)為，只要有“ 發(fā)包人逾期不支付 ”的情形出現(xiàn)，不管工程是否竣工，不管何時，只要在工程的實際竣工日或合同約定竣工日起算六個月屆滿之前，被拖欠工程價款的承包人也無需催告，可以不經(jīng)任何審判程序，直接進(jìn)入司法強制執(zhí)行程序，憑“施工許可證”和“ 建設(shè)工程施工合同”向法院申請強制拍賣建設(shè)工程，以實現(xiàn)其優(yōu)先受償權(quán)（ 即為“對物訴訟”）。 顯然，建設(shè)工程的施工承包人通過向法院直接申請強制執(zhí)行處置建設(shè)工程，來實現(xiàn)被拖欠工程價款的優(yōu)先受償，比貸款銀行經(jīng)過繁瑣、漫長的民事訴訟程序來確認(rèn)、行使抵押權(quán)要方便、快捷、經(jīng)濟(jì)得多。（三）銀行資金在房地產(chǎn)建設(shè)項目中的比重風(fēng)險我國金融監(jiān)管的法律法規(guī)、行業(yè)規(guī)章制度對銀行資金投入房地產(chǎn)項目有著嚴(yán)格的比例限制。如銀行向房地產(chǎn)項目發(fā)放開發(fā)貸款，開發(fā)商必須有該項目總投資額30以上的自有資金到位；發(fā)放“一手樓”個人消費按揭貸款 1 按揭貸款，系源于港澳地區(qū)的粵語詞匯，指銀行向個人消費者發(fā)放貨款，專門用于購買某種大額耐用消費品或服務(wù)，并以該商品或其他擔(dān)保物提供給貸款銀行作為貸款抵押物，由貸款銀行受借款人委托直接將款項劃入該商品或服務(wù)的提供商，借款人按月等額（或不等額）分期向銀行還本付息的一種個人消費貸款方式。1,則必須是在項目工程進(jìn)度為“總投資的25以上”2 國家建設(shè)部：城市商品房預(yù)售管理辦法（2001年8月15日修正），第5條第3款。2（后逐步嚴(yán)格為“多層住宅主體結(jié)構(gòu)已經(jīng)封頂、高層住宅完成總投資的三分之二”3 中國人民銀行：關(guān)于規(guī)范住房金融業(yè)務(wù)的通知銀發(fā)2001195號，2001年6月19日，第2條。3 和“商業(yè)銀行只能對購買主體結(jié)構(gòu)已封頂住房的個人發(fā)放個人住房貸款”4 中國人民銀行：關(guān)于進(jìn)一步加強房地產(chǎn)信貸業(yè)務(wù)管理的通知銀發(fā)2003121號，2003年6月，第4條第1款。4 ），并且開發(fā)商已取得“商品房預(yù)售許可證”的前提下，商業(yè)銀行才能夠提供不超過房價80、期限不超過30年的按揭貸款（目前大多數(shù)銀行將此上限緊縮為不超過房價70、期限不超過20年）。為了保障貸款的安全性，銀行通常會就發(fā)放的開發(fā)貸款要求開發(fā)商將土地使用權(quán)、在建工程、已竣工房產(chǎn)根據(jù)房地產(chǎn)建設(shè)的不同進(jìn)展程度抵押給銀行，在發(fā)放按揭貸款方面則要求消費者就已購買的商品房（含在建樓宇即“樓花”）作為按揭貸款的抵押。在當(dāng)前市場環(huán)境下，房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)建設(shè)房地產(chǎn)的主要資金來源：一是自有資金，二是商業(yè)銀行貸款，三是預(yù)售房產(chǎn)資金，四是建設(shè)過程中的工程欠款。5 主要有對材料供應(yīng)商的欠款和對施工企業(yè)的欠款，然而大多數(shù)房產(chǎn)的開發(fā)都以包工（即含施工工人的勞務(wù)費用）包料方式承建，因此，主要的工程欠款為對施工企業(yè)的欠款。5 因此，就房地產(chǎn)開發(fā)項目所承載的資金負(fù)債和比重而言，據(jù)筆者估計，一是銀行項目開發(fā)貸款占30 ， 二是開發(fā)商自有資金占10（所謂30的自有資金通常向施工企業(yè)融資20湊齊），三是施工欠款40 ，四是購房者支付的現(xiàn)金20左右。1 僅指2003年6月央行121號文出臺以前的存量， 121號文出臺后，增量貸款方面的比重會有所下降，開發(fā)商可能會轉(zhuǎn)而提高對施工承包方的欠款（即要求承包方提高代墊材料款的比例）。因為央行121號文第2條第2款規(guī)定“商業(yè)銀行不得向房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)發(fā)放用于繳交土地出讓金的貸款”、第4條第1款規(guī)定“商業(yè)銀行只能對購買主體結(jié)構(gòu)已封頂住房的個人發(fā)放個人住房貸款”，開發(fā)商因而從銀行取得的貸款資金會有所下降。1 事實上銀行提供按揭貸款之前，銀行發(fā)放的開發(fā)貸款一般會達(dá)到60左右，項目預(yù)售后則部分（約30）轉(zhuǎn)化為按揭貸款，故此后雖然按揭貸款的比重會隨銷售情況逐步升高，但銀行開發(fā)貸款的比重并不會同步下降，施工欠款的比重反而會逐步升高。因為開發(fā)商即使通過按揭貸款收回售樓資金，既不會還清銀行的開發(fā)貸款，也不會足額支付拖欠的施工欠款和勞務(wù)費用，開發(fā)商在中間環(huán)節(jié)已抽逃了大部分資金，施工欠款所占的比例將上升到50 ，整個項目基本靠銀行貸款資金和建筑商墊付資金在支撐（兩者合占約80，另20由購房者現(xiàn)金支付）?？梢哉f，施工承包人工程價款的優(yōu)先就是相對銀行貸款的優(yōu)先，建筑行業(yè)清收工程欠款的成果，就是銀行在建設(shè)工程項目開發(fā)貸款上新增的損失額（即最高可達(dá)工程資金總量的30）。在工程款優(yōu)先受償權(quán)得到法律確認(rèn)前， 銀行貸款相對而言是安全的，但在現(xiàn)行法律環(huán)境下，銀行的抵押權(quán)受到了極大沖擊。三、對涉及建設(shè)工程的銀行貸款抵押權(quán)的保障在當(dāng)前法律環(huán)境下，以及操作性較強的批復(fù)出臺后，工程價款優(yōu)先受償權(quán)對銀行建設(shè)工程貸款特別是房地產(chǎn)項目開發(fā)貸款構(gòu)成巨大威脅，在一些情況下甚至還喪失了第一位的擔(dān)保抵押優(yōu)先受償權(quán)，導(dǎo)致發(fā)放的貸款面臨無法追回的風(fēng)險。當(dāng)然，銀行投放在建設(shè)工程中的貸款資金，除房地產(chǎn)項目開發(fā)貸款外，還有相當(dāng)部分是通過個人消費按揭貸款的方式投放的。在銀行工作實踐中，這兩種不同種類的貸款所面臨的風(fēng)險不盡相同，兩者的貸款債權(quán)保障方法當(dāng)然也有所不同。 （一）對個人消費按揭貸款抵押權(quán)的保障 1、批復(fù)對個人消費者購買商品房的司法支持批復(fù)第2條規(guī)定：“消費者交付購買商品房的全部或者大部分款項后，承包人就該商品房享有的工程價款優(yōu)先受償權(quán)不得對抗買受人?！惫P者支持并認(rèn)為，該規(guī)定實際上是在我國目前尚沒有成文的物權(quán)法情況下，司法部門吸收了擔(dān)保物權(quán)的法理旨義 ，1 中國人民大學(xué)王利明教授在中國物權(quán)法草案建議稿及說明中認(rèn)為，優(yōu)先權(quán)的標(biāo)的物以債務(wù)人所有的物和財產(chǎn)權(quán)利為限，由于優(yōu)先權(quán)的無公示性，除有對抗效力的優(yōu)先權(quán)外，優(yōu)先權(quán)的標(biāo)的物被轉(zhuǎn)讓給善意第三人后，不得對之行使優(yōu)先權(quán)。1 而取消了工程承包人在該種情況下的優(yōu)先權(quán)受償權(quán)，即在消費者交付購買商品房的全部或者大部分款項后，法律沒有賦予建設(shè)工程的承包人就該商品房享有擔(dān)保物權(quán)優(yōu)先權(quán)的權(quán)利。筆者很贊同最高人民法院在起草批復(fù)時，對消費者購買（或預(yù)購）房產(chǎn)的保障方面進(jìn)行的法理討論。固然建設(shè)工程是由承包人通過施工工人的勞動由建設(shè)資金物化而成，并因此創(chuàng)造了建設(shè)工程的價值和使用價值。但相對于作為個體的消費者而言，承包人作為一種經(jīng)營組織，更有能力保護(hù)自己的權(quán)益；相對于承包人而言，消費者是弱者。因此，消費者的利益屬于生存利益，應(yīng)當(dāng)優(yōu)先，承包人的利益屬于經(jīng)營利益，應(yīng)當(dāng)退居其次。如果允許承包人對已銷售（或預(yù)售）的商品房行使其優(yōu)先權(quán)，無異于用消費者的資金清償開發(fā)商的債務(wù)，等于將開發(fā)商的債務(wù)轉(zhuǎn)嫁給廣大消費者，嚴(yán)重違背特殊保護(hù)消費者的法律政策，因此不允許承包人就消費者已支付全部或大部分價款的商品房（含在建工程）享有優(yōu)先權(quán)。2 蔣志培等著：最高人民法院司法解釋理解與適用（2002），中國法制出版社，2003年6月第1版第152頁。22、個人消費按揭貸款抵押優(yōu)先權(quán)的確定如前文所述，批復(fù)第2條規(guī)定了承包人就消費者已支付全部或大部分價款的商品房（含在建工程）不再享有優(yōu)先權(quán)。王利明教授也認(rèn)為，優(yōu)先權(quán)的標(biāo)的物以債務(wù)人所有的物和財產(chǎn)權(quán)利為限，由于優(yōu)先權(quán)的無公示性，除有對抗效力的優(yōu)先權(quán)外，優(yōu)先權(quán)的標(biāo)的物被轉(zhuǎn)讓給善意第三人后，不得對之行使優(yōu)先權(quán)。3 王利明主編：中國物權(quán)法草案建議稿及說明，中國法制出版社，2001年4月第1版第515頁。3 因此筆者認(rèn)為，該規(guī)定同時也很好地保障了銀行對按揭貸款中商品房抵押權(quán)的優(yōu)先實現(xiàn)。銀行對消費者購買商品房（ 含在建工程即“樓花”）提供按揭貸款時，有兩種抵押他項權(quán)利的登記方式：一是消費者以已竣工并可辦理房地產(chǎn)所有權(quán)證的所購商品房提供抵押的，直接按城市房屋權(quán)屬 登記管理辦法、擔(dān)保法和城市房地產(chǎn)抵押管理辦法的規(guī)定，在房地產(chǎn)登記管理部門進(jìn)行房地產(chǎn)所有權(quán)屬登記和抵押登記，提供按揭貸款的銀行據(jù)此享有優(yōu)先受償?shù)牡盅核棛?quán)利。二是消費者以商品房在建工程（即樓花）為按揭貸款提供抵押的，由于購房者向開發(fā)商（發(fā)包人）支付了首期購房款后，又委托貸款銀行將其余購房款（按揭貸款資金）足額付給了開發(fā)商，購房者實際已履行完畢購房的付款義務(wù)，因此購房者有權(quán)對該“樓花”行使處置權(quán)，包括將其抵押給銀行。其依照城市商品房預(yù)售管理辦法和城市房地產(chǎn)抵押管理辦法的規(guī)定，在房地產(chǎn)登記管理部門進(jìn)行房產(chǎn)預(yù)購的登記備案和抵押的登記備案，是將物權(quán)公示的手段運用于其對所購房產(chǎn)交付的請求權(quán)，事實上已取得所購房產(chǎn)“未來”的所有權(quán)（只不過因為非其主觀原因而尚未取得所有權(quán)證書），從而使其對預(yù)購房產(chǎn)的物權(quán)權(quán)利具有對抗第三人的排他效力。同時城市房地產(chǎn)抵押管理辦法也規(guī)定了此兩項登記備案將在工程竣工并可取得房地產(chǎn)所有權(quán)證時，以變更登記的方式進(jìn)行房地產(chǎn)所有權(quán)屬登記和抵押他項權(quán)利登記；提供按揭貸款的銀行據(jù)此享有優(yōu)先受償?shù)牡盅核棛?quán)利。 （二）銀行對房地產(chǎn)建設(shè)項目貸款抵押權(quán)的保障 1、提高建設(shè)工程項目的銀行貸款準(zhǔn)入門檻銀行必須提高房地產(chǎn)貸款業(yè)務(wù)的風(fēng)險意識，準(zhǔn)確把握對新開發(fā)項目的銷售前景預(yù)測，調(diào)整房地產(chǎn)貸款的風(fēng)險控制指標(biāo)，提高房地產(chǎn)開發(fā)商的貸款申請準(zhǔn)入條件，按照合同法第199條、商業(yè)銀行法第36條的規(guī)定嚴(yán)格審查開發(fā)商的還貸能力，并嚴(yán)格遵守中國人民銀行關(guān)于進(jìn)一步加強房地產(chǎn)信貸業(yè)務(wù)管理的通知（即央行2003年第121號文），加強對開發(fā)商必須擁有30以上的項目自有資金的真實性進(jìn)行來源審查和帳戶監(jiān)控，防止施工方對開發(fā)商進(jìn)行“融資性”的墊資行為；對開發(fā)商自有資金不足、有潛在工程款墊資可能、市場容量有限、銷售前景不明、開發(fā)商信譽不佳的項目不宜介入。2、完善在建工程開發(fā)貸款的擔(dān)保制度由于銀行對建設(shè)工程的貸款發(fā)放大多是在建設(shè)初期，因此在開發(fā)商取得“四證” 1 即房地產(chǎn)開發(fā)項目的土地使用權(quán)證書、建設(shè)用地規(guī)劃許可證、建設(shè)工程規(guī)劃許可證和施工許可證。1 后，銀行發(fā)放建設(shè)項目的開發(fā)貸款時，必須按照擔(dān)保法和城市房地產(chǎn)抵押管理辦法的有關(guān)規(guī)定，在規(guī)定的時限內(nèi)進(jìn)行項目在建工程的抵押登記，以保障貸款銀行至少可以取得該項目的第二受償順位，對抗除工程施工承包人外的其他一般債權(quán)人。同時筆者認(rèn)為，還必須要求開發(fā)商將該項目房產(chǎn)的預(yù)售按揭業(yè)務(wù)全部予以該銀行獨家承辦，并按城市房屋權(quán)屬 登記管理辦法和城市房地產(chǎn)抵押管理辦法的規(guī)定， 在房地產(chǎn)登記管理部門進(jìn)行預(yù)售房產(chǎn)按揭開發(fā)商總備案登記；同時要求開發(fā)商在申請項目貸款時，向貸款銀行簽署“委托銀行扣收帳戶資金承諾書”，以便銀行在發(fā)放該項目上的個人消費按揭貸款時，將撥付給開發(fā)商的此項銷售回籠資金等額抵扣歸還項目開發(fā)貸款。 另外，銀行在發(fā)放房地產(chǎn)開發(fā)貸款時，還可要求該項目的施工承包人就開發(fā)商在該項目上的借款提供連帶保證擔(dān)保。這樣貸款銀行就可在承包人依法行使其工程價款優(yōu)先受償權(quán)時，以承包人需對開發(fā)商的該項借款承擔(dān)連帶保證責(zé)任為由，請求法院對該建設(shè)工程或拍賣、變賣該工程所得款項進(jìn)行訴訟保全，以便從中使銀行債權(quán)得到清償。3、設(shè)立建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)備案登記制度由于在現(xiàn)實中，一般的抵押權(quán)人并不知道發(fā)包人和施工承包人的資金往來關(guān)系，施工承包人也不會向銀行的調(diào)查人員坦白是否墊付了建設(shè)資金（因為墊資施工是違反行業(yè)法規(guī)的，將受到建設(shè)行政主管部門的處罰），銀行也就無法在貸款發(fā)放前明了該建設(shè)項目是否存在待清償工程價款，從而無法準(zhǔn)確評估和預(yù)測貸款風(fēng)險。因此筆者認(rèn)為，有必要設(shè)立“建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)備案登記”制度，由建設(shè)工程的施工承包人憑“施工許可證”和“建設(shè)工程施工合同（副本）” ，在現(xiàn)行的房地產(chǎn)登記管理部門（ 如各地方人民政府所屬的房地產(chǎn)登記交易中心）進(jìn)行備案登記，明示其是否保留或拋棄就該項目的建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)，使其與原有的抵押（含在建工程抵押和個人消費按揭貸款抵押備案、預(yù)售房產(chǎn)按揭貸款開發(fā)商總備案）登記和商品房預(yù)售登記一起成為社會公開信息。此種做法既是對施工承包人權(quán)利的確定和保護(hù)