第三章獨(dú)立董事.ppt

1.2.區(qū)分一般獨(dú)立性和特殊獨(dú)立性、名義獨(dú)立性和事實獨(dú)立性兩組概念的不同涵義；3.了解不同治理模式下獨(dú)立董事的“獨(dú)立性”差異；4.,第三章獨(dú)立董事,第一節(jié)獨(dú)立董事制度,經(jīng)理人員的高薪酬引發(fā)爭議股東抱怨一是如果把經(jīng)理人員的薪酬決策比作分蛋糕，切蛋糕的刀子掌握在打工者（經(jīng)理人員）而非老板（股東）的手中；二是且不說經(jīng)理人員的報酬并不總是與公司盈利的增長相聯(lián)系，即使是相聯(lián)系，公司盈利的增長也很難僅歸因于經(jīng)理人員的工作努力，因為許多影響公司盈利的因素不受經(jīng)理人員控制；三是經(jīng)理人才市場的競爭程度不足以成為經(jīng)理人員獲取高薪的正當(dāng)藉口。,強(qiáng)生公司CEO薪酬引起爭議生公司是位于美國新澤西州的一家制藥公司。1994年該公司董事會確定的上一經(jīng)營年度經(jīng)理人員報酬情況是：CEO的年薪為138萬美元，其他經(jīng)理人員為10.6萬至60萬美元不等。這一方案提交股東會討論時引起了很大爭議。許多股東認(rèn)為這一薪金太高了。因為無論公司的規(guī)模和業(yè)務(wù)復(fù)雜程度有多高都無法與國家相比，甚至還比不上政府中的一個下屬機(jī)構(gòu)。而作為美國政府的首腦，美國總統(tǒng)的年薪只有20萬美元，部長及國會議員的年薪也只有10萬美元左右。與他們相比，公司經(jīng)理人員近百萬美元的年薪太高了?？紤]到企業(yè)不同于政府的諸多性質(zhì)，年薪40萬美元作為上限足以激勵任何人做好本職工作。公司經(jīng)理人員只是雇員而非公司的主人，但是從報酬支付看，他們卻領(lǐng)取數(shù)百萬元的年薪，外加股票期權(quán)和其他報酬，顯然是貪婪和濫用權(quán)力。公司的盈利事實上與經(jīng)理人員的報酬也沒有直接的相關(guān)關(guān)系，甚至在利潤下降時，他們的報酬仍在增加。這說明董事會已經(jīng)成了自我永續(xù)的集團(tuán),第一節(jié)獨(dú)立董事制度,二、引入獨(dú)立董事制度的意義和作用獨(dú)立董事在公司治理中發(fā)揮作用的基礎(chǔ)在于獨(dú)立性派生出的客觀性獨(dú)立董事可以做到旁觀者清，幫助經(jīng)理人員識別市場發(fā)出的預(yù)警信號，認(rèn)識到公司可能面臨的潛在危機(jī)和商業(yè)周期的影響?yīng)毩⒍峦ǔ＞哂胸S富的經(jīng)驗和特殊的知識和才能，能夠處理特別問題當(dāng)公司由一個強(qiáng)有力的CEO控制時，獨(dú)立董事可以避免其過度一手遮天，及時識別和限制不當(dāng)行為公司專門聘請擅長處理社會責(zé)任事務(wù)的獨(dú)立董事負(fù)責(zé)監(jiān)督公司的行為是否符合社會道德規(guī)范,第一節(jié)獨(dú)立董事制度,三、我國公司引入獨(dú)立董事制度的歷程獨(dú)立董事制度在我國股份公司的引入，首先是從赴境外證券交易所上市的公司中開始的。1997年12月16日中國證監(jiān)會于發(fā)布的上市公司章程指引中第112條首次提出“公司根據(jù)需要，可以設(shè)立獨(dú)立董事”。1999年3月29日國家經(jīng)貿(mào)委、中國證監(jiān)會聯(lián)合發(fā)布關(guān)于進(jìn)一步促進(jìn)境外上市公司規(guī)范化運(yùn)作和深化改革的意見,第一節(jié)獨(dú)立董事制度,2000年4月召開的全國企業(yè)改革與管理工作會議上，國家經(jīng)貿(mào)委明確提出，今后要在大型公司制企業(yè)中逐步建立獨(dú)立董事制度。2000年11月上海證券交易所于制定了上海證券交易所上市公司治理指引就上市公司建立獨(dú)立董事制度作了較為詳細(xì)的規(guī)定2001年，中國證監(jiān)會發(fā)布關(guān)于在上市公司建立獨(dú)立董事制度的指導(dǎo)意見,獨(dú)立董事的獨(dú)立性,“獨(dú)立性”的不同層次名義獨(dú)立性與事實獨(dú)立性,獨(dú)立董事的獨(dú)立性,名義獨(dú)立性與事實獨(dú)立性名義上的“獨(dú)立性”是指擔(dān)任獨(dú)立董事的人員符合市場監(jiān)管部門有關(guān)獨(dú)立董事“獨(dú)立性”的相關(guān)規(guī)定，具備擔(dān)任獨(dú)立董事的資格。事實上的“獨(dú)立性”是指獨(dú)立董事在公司重大決策參與方面能夠做出獨(dú)立判斷并發(fā)揮相應(yīng)的作用。,“花瓶”獨(dú)立董事：狀告監(jiān)管機(jī)構(gòu),“鄭百文事件”作為中國股市的標(biāo)志性事件曾給出了太多懸念虛假上市、虛增利潤、信達(dá)收購、三聯(lián)過戶。其獨(dú)立董事狀告證監(jiān)會也引發(fā)了對獨(dú)立董事制度的第一次全面思考。鄭百文弄虛作假事件披露后，2001年9月27日，中國證監(jiān)會做出決定：對鄭百文董事長和副董事長分別處以30萬元和20萬元罰款；對包括獨(dú)立董事在內(nèi)的全部董事處以10萬元罰款。這在我國證券市場開了先河，使得我國獨(dú)立董事的尷尬處境被凸顯放大：一方面可能成為“擺設(shè)”，另一方面又因“擺設(shè)”而被市場“打板子”。接到行政處罰決定書后，該公司獨(dú)立董事向中國證監(jiān)會提出了行政復(fù)議，要求免除罰款。證監(jiān)會卻做出維持原處罰決定的行政復(fù)議決定，認(rèn)為獨(dú)立董事應(yīng)當(dāng)對董事會決議通過的有關(guān)上市申報材料、年度報告的真實性、完整性負(fù)責(zé)。不能以不在公司任職、不參加公司日常經(jīng)營管理、不領(lǐng)取工資報酬或津貼等理由主張減免處罰。之后，該獨(dú)立董事向北京市一中院起訴證監(jiān)會被以“超過法定訴訟期限”為由駁回。該獨(dú)立董事不服，提出上訴。法院卻做出終審裁定維持原判。在這起案件中，該獨(dú)立董事不服中國證監(jiān)會行政處罰的主要理由就是對于自己在鄭百文公司“董事”身份的認(rèn)定。中國證監(jiān)會認(rèn)定其擔(dān)任的是董事，應(yīng)該對鄭百文公司違規(guī)行為承擔(dān)直接責(zé)任的董事。該獨(dú)立董事則一再宣稱自己實際擔(dān)任的是完全獨(dú)立于公司管理層、不參與公司經(jīng)營管理、不拿任何報酬的“獨(dú)立董事”、“花瓶董事”。,引入外部董事應(yīng)防止獨(dú)立董事制度容易出現(xiàn)的問題,變成了“花瓶董事”,獨(dú)立董事：不聽、不看、不說,鄭百文公司獨(dú)立董事陸家豪的經(jīng)歷,獨(dú)立董事的獨(dú)立性,不同治理模式下獨(dú)立董事的“獨(dú)立性”英美模式德日模式東南亞模式,獨(dú)立董事的獨(dú)立性,不同國家公司法對“獨(dú)立性”的界定英國公司法獨(dú)立董事非經(jīng)股東大會批準(zhǔn)不得從公司購買大額資產(chǎn)。大額資產(chǎn)是指超過5萬英磅的現(xiàn)金或超過公司總資產(chǎn)10%的非現(xiàn)金資產(chǎn)。獨(dú)立董事可以持有公司股份，但必須有償取得。獨(dú)立董事在買進(jìn)或賣出公司股份時，需公開披露。獨(dú)立董事一般不能從公司獲取報酬。獨(dú)立董事的津貼、差旅費(fèi)用等應(yīng)在公司財務(wù)報告中加以反映。獨(dú)立董事不能向公司貸款，或要求公司提供貸款擔(dān)保。,獨(dú)立董事的獨(dú)立性,特拉華州公司法（美國）獨(dú)立董事可以持有公司股份。擔(dān)任獨(dú)立董事的人員不能與公司存在“重大”利益關(guān)聯(lián)。不存在重大利益關(guān)聯(lián)是指在過去的兩年中未受雇于公司，不是公司主要經(jīng)理人員的親屬，未與公司發(fā)生總額超過20萬美元的交易，不是受聘于公司的律師或投資顧問。,獨(dú)立董事的獨(dú)立性,密歇根州公司法（美國）擔(dān)任獨(dú)立董事的人員在過去3年內(nèi)不得是公司的雇員，未與公司發(fā)生總額超過100萬美元交易。獨(dú)立董事的任職時間不得超過3年。如超過3年，可以作為董事留任，但失去獨(dú)立董事資格。,獨(dú)立董事的獨(dú)立性,中國公司法獨(dú)立董事不得自營或者為他人經(jīng)營與其所任職公司同類的業(yè)務(wù)或者從事?lián)p害本公司利益的活動。從事上述活動所得收應(yīng)當(dāng)歸公司所有。獨(dú)立董事除經(jīng)公司章程或股東大會同意外，不得與公司訂立合同或進(jìn)行交易。,獨(dú)立董事最根本的特征是獨(dú)立性和專業(yè)性所謂“獨(dú)立性”，是指獨(dú)立董事必須在人格、經(jīng)濟(jì)利益、產(chǎn)生程序、行使權(quán)力等方面獨(dú)立，不受控股股東和公司管理層的限制。1、資格上的獨(dú)立性。2、產(chǎn)生程序上的獨(dú)立性。3、經(jīng)濟(jì)上的獨(dú)立性。4、行使權(quán)力上的獨(dú)立性。所謂“專業(yè)性”是指獨(dú)立董事必須具備一定的專業(yè)素質(zhì)和能力，能夠憑自己的專業(yè)知識和經(jīng)驗對公司的董事和經(jīng)理以及有關(guān)問題獨(dú)立地做出判斷和發(fā)表有價值的意見。,獨(dú)立董事與外部董事的關(guān)系,外部董事是指非公司雇員或高級職員的董事會成員。他并不參與公司日常事務(wù)的管理。獨(dú)立董事是指不在所受聘公司擔(dān)任除董事及董事會內(nèi)職務(wù)以外的其他職務(wù)，并與公司及其主要股東不存在可能妨礙其獨(dú)立客觀判斷的實質(zhì)性利益關(guān)系的董事。,外部董事包括獨(dú)立董事和灰色董事。所謂灰色董事，是那些除了董事關(guān)系外與公司還有其他聯(lián)系的外部董事。因為他們不是公司的雇員，因此是外部董事。外部董事未必是獨(dú)立董事，但獨(dú)立董事一定是外部董事，準(zhǔn)確地說是獨(dú)立的外部董事。,獨(dú)立董事的獨(dú)立性,四、公司治理章程對“獨(dú)立性”的指引紐約證券交易所香港聯(lián)交所上市規(guī)則香港公司治理委員會中國證監(jiān)會于2002年底發(fā)布的關(guān)于在上市公司建立獨(dú)立董事制度的指導(dǎo)意見英國公司治理委員會,第二節(jié)獨(dú)立董事的運(yùn)行機(jī)制,一、獨(dú)立董事制度的理論基礎(chǔ)（委托代理理論）二、獨(dú)立董事的職責(zé)和權(quán)利對股東履行受托責(zé)任對公司履行忠誠責(zé)任（著眼公司利益；服務(wù)所有股東；不損害公司利益）特有的職責(zé)（監(jiān)督公司管理層；為公司決策提供建議；評價董事會；提升公司名譽(yù)）,第二節(jié)獨(dú)立董事的運(yùn)行機(jī)制,獨(dú)立董事的權(quán)利（知情權(quán)；監(jiān)督權(quán)；審核權(quán)；否決權(quán)）獨(dú)立董事的激勵和約束機(jī)制（獨(dú)立董事行事傾向于規(guī)避風(fēng)險，謹(jǐn)慎行事），激勵包括：股東薪金、持有公司股票、延期支付、股票期權(quán)、保險保障制度；約束包括：聲譽(yù)約束、法律約束、股權(quán)約束、市場約束,第二節(jié)獨(dú)立董事的運(yùn)行機(jī)制,一、制約獨(dú)立董事發(fā)揮作用的主要因素過度集中的股權(quán)結(jié)構(gòu)導(dǎo)致獨(dú)立董事缺乏流動性治理機(jī)制不相容限制了獨(dú)立董事的影響力上市公司經(jīng)理人員缺乏聘請獨(dú)立董事的動力獨(dú)立董事能力欠缺獨(dú)立董事受制于訴訟風(fēng)險,第二節(jié)獨(dú)立董事的運(yùn)行機(jī)制,二、獨(dú)立董事作用評價獨(dú)立董事提名獨(dú)立董事來源獨(dú)立董事人數(shù),第二節(jié)獨(dú)立董事的運(yùn)行機(jī)制,二、獨(dú)立董事作用評價獨(dú)立董事兼任獨(dú)立董事如何獲取信息獨(dú)立董事與執(zhí)行董事的信息非對稱,第二節(jié)獨(dú)立董事的運(yùn)行機(jī)制,獨(dú)立董事報酬獨(dú)立董事工作內(nèi)容獨(dú)立董事作用的主觀評價,第二節(jié)獨(dú)立董事的運(yùn)行機(jī)制,三、獨(dú)立董事決策參與機(jī)制的設(shè)計強(qiáng)化董事會監(jiān)督經(jīng)理人員參與公司戰(zhàn)略規(guī)劃協(xié)調(diào)公司所有利害相關(guān)者獨(dú)立董事戰(zhàn)略參與,案例討論,“伊利風(fēng)波”與尷尬的獨(dú)立董事伊利股份是在上海證券交易所上市的公司，主要業(yè)務(wù)為牛奶制品的生產(chǎn)和銷售。2004年4月，“伊利股份”的獨(dú)立董事俞伯偉與公司管理層發(fā)生了矛盾沖突。伊利股份聲稱，俞伯偉于2002年6月22日股東大會被選舉為公司獨(dú)立董事。以俞伯偉近親為法人代表的上海承祥商務(wù)有限公司分別于2002年9月4日、2003年3月4日、2003年5月24日與公司簽訂合同金額分別為130萬元、180萬元和200萬元的咨詢項目合同。對于該筆業(yè)務(wù)，俞伯偉事先沒有按照相關(guān)規(guī)定向伊利股份進(jìn)行通報并履行相應(yīng)回避表決程序。這種行為與其對公司應(yīng)擔(dān)負(fù)之誠信義務(wù)相違，與其作為公司獨(dú)立董事應(yīng)具備之獨(dú)立性相沖突。因此，伊利股份于6月16日召開臨時董事會宣布俞伯偉已經(jīng)不適合繼續(xù)擔(dān)任公司獨(dú)立董事職務(wù)。,俞伯偉則對臨時董事會決議免去其獨(dú)立董事的程序和理由提出質(zhì)疑，認(rèn)為既不合法又缺乏公正。俞伯偉提出，1999年，在他擔(dān)任亞商咨詢副總期間即為伊利股份做咨詢業(yè)務(wù)。2002年之后，他受聘為伊利股份獨(dú)立董事，便不直接從事與伊利股份相關(guān)的業(yè)務(wù)了。他認(rèn)為，導(dǎo)致其獨(dú)立董事資格被罷免的真正原因是他對公司國債投資項目的質(zhì)疑。但作為獨(dú)立董事，俞伯偉認(rèn)為他就國債投資所提出的質(zhì)疑、聲明與報告，是基于獨(dú)立董事的職責(zé)，完全符合公司章程第103條第11項的規(guī)定，不存在違規(guī)披露問題。他同時強(qiáng)調(diào)，獨(dú)立董事依法履行職責(zé)的權(quán)利，應(yīng)該得到尊重和法律保護(hù)。他認(rèn)為6月16日臨時董事會決議審議通過的罷免議案違背了法律和公司章程的規(guī)定，存在著損害公司和股東權(quán)益的風(fēng)險。公司業(yè)已進(jìn)行的巨額國債投資屬于非理性和非正常的投資，直接威脅到股東，特別是中小股東的權(quán)益，而且它可能與公司高管層的收購或者挪用公司資金，甚至經(jīng)濟(jì)犯罪有關(guān)。俞伯偉說，作為獨(dú)立董事，他“有理由表示質(zhì)疑和關(guān)注”，并再次強(qiáng)調(diào)和堅持“應(yīng)由獨(dú)立董事聘請專門的審計機(jī)構(gòu)和律師事務(wù)所對公司國債投資進(jìn)行專項審計和合法性調(diào)查”。基于審計機(jī)構(gòu)和律師事務(wù)所的調(diào)查結(jié)果，根據(jù)章程和指導(dǎo)意見的規(guī)定，公司屆時應(yīng)及時召開董事會和臨時股東大會，依據(jù)審計和律師調(diào)查的結(jié)果，做出相應(yīng)的處理決定。,“伊利風(fēng)波”與尷尬的獨(dú)立董事（續(xù)）,獨(dú)立董事與公司沖突的焦點(diǎn)是國債投資項目。伊利股份曾經(jīng)于3月9日發(fā)布公告，稱根據(jù)2002年10月18日召開的公司四屆四次董事會關(guān)于“公司利用部分閑置資金購買國債事項”的決議及公司內(nèi)部審批程序，公司在閩發(fā)證券北京所屬營業(yè)部開戶，進(jìn)行國債投資，總額約3億元。這項投資在公司公開披露的財務(wù)報表中以“短期投資”的形式加以反映。俞伯偉則表示，在伊利股份3月9日的公告之前，公司3名獨(dú)立董事對國債投資一事完全不知情。在3億元國債投資被媒體曝光和上交所質(zhì)疑后，伊利股份才發(fā)布公告并賣掉了一部分國債。在5月26日的董事會上，獨(dú)立董事對此提出質(zhì)疑，大額國債資金投入，沒有經(jīng)過董事會合理授權(quán)，在國債持續(xù)走低并出現(xiàn)大額變現(xiàn)損失時