在建工程抵押貸款的法律風險及其防范

1、在建工程抵押貸款的法律風險及其防范隨著我國房地產(chǎn)業(yè)的迅速發(fā)展，以在建工程抵押向銀行申請貸款已經(jīng)成為房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)融資的重要方式，在建工程抵押貸款占銀行開發(fā)貸款的比重也逐步增加。由于在建工程抵押同時涉及房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)、銀行、購房人、在建工程承包人、稅收部門、保險人、抵押登記部門等多方當事人，法律關(guān)系特別復雜，銀行必須十分謹慎地操作才能防范風險。本文擬結(jié)合信貸實踐，在現(xiàn)有的法律、法規(guī)框架內(nèi)，對銀行在辦理在建工程抵押貸款過程中可能存在的法律風險進行分析，并就如何防范、化解風險進行初步探討，以求拋磚引玉之效。 一、在建工程抵押的定義及其構(gòu)成要件 關(guān)于在建工程抵押，我國擔保法和其他法律、法規(guī)并沒有做出明

2、確規(guī)定。建設部城市房地產(chǎn)抵押登記辦法(以上簡稱辦法)第3條規(guī)定：“本辦法所稱在建工程抵押，是指抵押人為取得在建工程繼續(xù)建造資金的貸款，以其合法方式取得的土地使用權(quán)連同在建工程的投入資產(chǎn)，以不轉(zhuǎn)移占有的方式抵押給貸款銀行作為償還貸款改造擔保的行為?！鞭k法第11條同時規(guī)定：“以在建工程已完工部分抵押的，其土地使用權(quán)隨之抵押?！庇捎谵k法屬于國務院的部門規(guī)章，僅能作為人民法院審理案件的“參照”，而不是“依據(jù)”，因此理論界和司法部門對在建工程抵押在法律上的有效性一直有爭議。最高人民法院關(guān)于適用中華人民共和國擔保法若干問題的解釋(以下簡稱解釋)的出臺才為在建工程抵押的有效性作了明確規(guī)定，解釋第47條規(guī)定：

3、“以依法獲準尚未建造的或者正在建造中的房屋或者其他建筑物抵押的，當事人辦理了抵押物登記，人民法院可以認定抵押有效。”結(jié)合建設部的辦法和最高院的解釋，在建工程抵押的構(gòu)成要件如下： (1)目的要件：在建工程抵押的目的是“抵押人為取得在建工程繼續(xù)建筑資金的貸款”，該貸款的用途是繼續(xù)建造工程。這就要求銀行不能接受在建工程抵押而發(fā)放流動資金貸款或者其他類型的貸款。 (2)主體要件：在建工程抵押的抵押權(quán)人是具有貸款經(jīng)營權(quán)的金融機構(gòu)(一般是商業(yè)銀行)，也就是借款合同的貸款人。而抵押人必須是借款合同的債務人，同時也是在建工程所占用土地的使用權(quán)人。這就要求銀行不能接受債務人以第三人的在建工程作為抵押物向銀行申請

4、貸款。 (3)客體要求：在建工程抵押的抵押物必須是債務人“合法方式取得的土地使用權(quán)連同在建工程的投入資產(chǎn)”，同時必須是“依法獲準尚未建造的或者正建造中的房屋或者其他建筑物”。因此，抵押人必須已經(jīng)取得在建工程占用土地的國有土地使用權(quán)，同時還必須已經(jīng)獲得有關(guān)部門關(guān)于同意其進行建造的建設用地規(guī)劃許可證及其他證件。這就要求銀行在辦理在建工程抵押貸款時不僅必須查看和收集有關(guān)證件，還必須準確評估在建工程的價值。 4)形式要件：在建工程抵押要在法律上有效，不僅當事人之間必須簽訂抵押合同，而且必須依法辦理抵押物登記，否則抵押行為不具有法律效力。這就要求銀行在辦理在建工程抵押貸款時，必須到登記部門辦理合法有效的

5、抵押物登記手續(xù)。 二、在建工程抵押貸款的主要法律風險及防范措施 1、在建工程抵押權(quán)與建設工程價款優(yōu)先權(quán)沖突的風險及防范 在實踐中，房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)常常不是自己建設工程，而是將工程發(fā)包給施工企業(yè)。1999年3月全國人大通過的合同法第286條規(guī)定：“發(fā)包人未按照約定支付價款的，承包人可以催告發(fā)包人在合理期限內(nèi)支付價款。發(fā)包人逾期不支付的，除按照建設工程的性質(zhì)不宜折價、拍賣的以外，承包人可以與發(fā)包人協(xié)議將該工程折價，也可以申請人民法院將該工程依法拍賣。建設工程的價款就該工程折價或者拍賣的價款優(yōu)先受償?！?002年6月20日，最高人民法院在關(guān)于建設工程價款優(yōu)先受償權(quán)問題的批復中規(guī)定：人民法院在審理房地產(chǎn)

6、糾紛案件和辦理執(zhí)行案件中，應依照合同法第286條的規(guī)定，認定建筑工程的承包人的優(yōu)先受償權(quán)優(yōu)于抵押權(quán)和其他債權(quán)。建筑工程價款包括承包人為建設工程應當支付的工作人員報酬、材料款等實際支出的費用，不包括承包人因發(fā)包人違約所造成的損失。該解釋對建設工程承包人行使優(yōu)先權(quán)的期限做了限制，規(guī)定了行使優(yōu)先權(quán)的期限為六個月，自建設工程竣工之日或者建設工程合同約定的竣工之日起計算。按照上述規(guī)定，在建工程承包人的優(yōu)先受償權(quán)優(yōu)于抵押權(quán)的優(yōu)先受償權(quán)，貸款銀行抵押權(quán)的優(yōu)先受償權(quán)將處于“有名無實”的境地。在實踐中，甚至會出現(xiàn)工程發(fā)包人與承包人串通虛構(gòu)“發(fā)包人未按照約定支付價款”的事實，導致抵押權(quán)處于法律有上效、實際上無效的

7、狀態(tài)。 由于在建工程承包人的優(yōu)先受償權(quán)優(yōu)于抵押權(quán)的優(yōu)先受償權(quán)，而現(xiàn)實中又無法禁止，房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)對工程抵押貸款時要做到：一是要選擇資信良好、工程開發(fā)前景看好的客戶，提高開發(fā)企業(yè)的申請條件，并對其資質(zhì)、還款能力進行嚴格審查；二是在放貸前向抵押人索取其與承包人簽訂的建設工程合同，了解合同涉及的價款、約定的竣工期限和已經(jīng)支付的價款，從而決定是否辦理抵押貸款；三是在建工程已經(jīng)竣工的，要求借款人提供在建工程價款已經(jīng)支付的證明，并盡量要求借款人提供除在建工程以外的抵押擔保，以減少風險；四是要求提供建設工程承包人自愿放棄優(yōu)先的書面承諾，在開發(fā)企業(yè)與建設工程承包人是關(guān)聯(lián)企業(yè)、母子公司或控股公司的情形下，要求建

8、設工程承包人對貸款承擔連帶責任保證；五是嚴密監(jiān)測貸款資金的使用，確保房地產(chǎn)貸款的投向是用于在建工程，及時了解工程款的支付進度；六是在抵押人與承包人發(fā)生訴訟時，要及時向法院要求以第三人身份參加訴訟，對建筑工程價款的數(shù)額和是否在六個月內(nèi)行使權(quán)利進行核實。 2、劃撥土地上在建工程抵押的風險及防范 一般說來，開發(fā)企業(yè)往往通過出讓的方式獲得土地使用權(quán)，但如果在舊城改造等帶有政府行為的開發(fā)過程中，開發(fā)企業(yè)也可以有通過劃撥方式獲得土地使用權(quán)。由于在建工程抵押是以有限的已完工部分的價值及所附著的土地使用權(quán)合并抵押的，如相關(guān)土地使用權(quán)是劃撥土地使用權(quán)，抵押權(quán)人在實現(xiàn)抵押權(quán)時，根據(jù)擔保法第56條的規(guī)定：“拍賣劃撥

9、的國有土地使用權(quán)所得的價款，在依法繳納相當于應繳納的土地使用權(quán)出金的款額后，抵押權(quán)人有優(yōu)先受償權(quán)?！敝劣趹U納的土地使用權(quán)出讓金的款額，按照國家土地管理局頒布的劃撥土地使用權(quán)管理暫行辦法第26條規(guī)定：“土地使用權(quán)出讓金，區(qū)別土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓、出租、抵押等不同方式，按標定地價的一定比例收取，最低不得低于標定地價的40%。標定地價由所在地市、縣人民政府土地管理部門根據(jù)基準地價，按土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓、出租、抵押期限和地塊條件核定?！卑凑丈鲜鲆?guī)定，土地管理部門收取有關(guān)國有土地使用權(quán)出讓金的權(quán)利也優(yōu)先于銀行的在建工程抵押權(quán)的優(yōu)先受償權(quán)。另外，2003年4月16日最高人民法院在關(guān)于破產(chǎn)企業(yè)國有劃撥土地使用權(quán)應否

10、列入破產(chǎn)財產(chǎn)等問題的批復中規(guī)定：企業(yè)對其以劃撥方式取得的國有土地使用權(quán)無處分權(quán)，以該土地使用權(quán)為標的物設定抵押，除依法辦理抵押登記手續(xù)外，還應經(jīng)具有審批權(quán)限的人民政府或土地行政管理部門批準。否則，該抵押應認定抵押無效。建筑物附著于以劃撥方式取得的國有土地使用權(quán)之上，將該建筑物與土地使用權(quán)之上，將該建筑物與土地使用權(quán)一并設定抵押的，對使用權(quán)的抵押需履行法定的審批手段，否則，應認定抵押無效。 由于銀行在實現(xiàn)劃撥土地在建工程抵押權(quán)時，所得價款必須先向土地部門交納土地使用權(quán)出讓金，因此，銀行在評估抵押物價值時，必須扣除土地部門核定的出讓金，然后再以剩余的價值在一定的抵押率下設定抵押。根據(jù)最高人民法院的

11、規(guī)定，設定劃撥土地使用權(quán)及其建筑物抵押。根據(jù)最高人民法院的規(guī)定，設定劃撥土地使用權(quán)及其建筑物抵押，必須提供具有審批權(quán)限的人民政府或土地行政管理部門批準的文件(值得注意的是，有權(quán)批準國有劃撥土地使用權(quán)抵押的部門是“具有審批權(quán)限的人民政府或土地行政管理部門”，而不是企業(yè)的主管部門，也不是國有資產(chǎn)管理部門)。目前國家對劃撥土地使用權(quán)及其建筑物抵押的批準手續(xù)如何辦理沒有統(tǒng)一的規(guī)定。例如，福建省國土資源廳關(guān)于進一步規(guī)范國有行政劃撥土地使用權(quán)抵押管理的通知對行政劃撥土地使用權(quán)設定抵押的審批、登記程序、補繳出讓金等問題做出了詳細的規(guī)定，銀行在辦理涉及行政劃撥土地使用權(quán)抵押時，應嚴格按照要求，要求抵押人與有審

12、批權(quán)的國土資源管理部門簽訂設定抵押行政劃撥土地使用權(quán)處置協(xié)議，并取得相關(guān)同意抵押的批復文件，然后一同辦理好抵押登記手續(xù)。 3、在建工程抵押權(quán)與商品房預售沖突的風險及防范 房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)為籌集資金，常常在開發(fā)的過程中就進行預售，一般說來，在建工程抵押與商品房預售不能同時并存，也就是說，商品房預售時，開發(fā)企業(yè)應當與銀行解除已設定的抵押關(guān)系，否則購房人將無法獲得房屋的產(chǎn)權(quán)證。根據(jù)城市房地產(chǎn)管理法第44條的規(guī)定，開發(fā)企業(yè)只要“按提供預售的商品房計算，投入開發(fā)建設的資金達到工程建設總投資的百分之二十五以上，并已經(jīng)確定施工進度和竣工交付日期”，就可以向縣級以上人民政府房產(chǎn)管理部門辦理預售登記，取得商品房預

13、售許可證明，進而進行商品房預售。預售是一種轉(zhuǎn)讓行為，根據(jù)擔保法第49條：“抵押期間，抵押人轉(zhuǎn)讓已辦理登記的抵押物的，應當通知抵押權(quán)人并告知受讓人轉(zhuǎn)讓物已經(jīng)抵押的情況；抵押人未通知抵押權(quán)人或者未告知受讓人的，轉(zhuǎn)讓行為無效。”此時，由于在建工程已經(jīng)抵押給銀行，如果銀行同意開發(fā)企業(yè)進行預售，作為抵押物的土地連同房地產(chǎn)將被逐步地分割出去，銀行的抵押權(quán)就逐步落空，而銀行的債權(quán)尚未獲得清償，因此，銀行如何同意、何時同意房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)進行商品房預售，成為銀行防范風險的關(guān)鍵所在。另外，如果購房人在購買房屋時需向銀行申請貸款的，根據(jù)中國人民銀行個人住房擔保貸款管理試行辦法第14條：“借款人以所購自用住房作為貸款

14、抵押物的，必須將住房價值全額用于貸款抵押。”這樣，怎樣部分地解釋原有的在建工程抵押并辦理按揭貸款的新的抵押，也成為銀行必須面對的問題。 已設定在建工程抵押權(quán)項目的商品房的預售，可按如下步驟操作：首先，要理清法律關(guān)系，預售部分要先解除抵押關(guān)系，后簽訂預售合同，否則，簽訂的預售合同將是無效合同。即先由開發(fā)企業(yè)向銀行支付與解除預售房屋所需償還貸款額度相當?shù)目铐?，或提供與該款項等值的其他財產(chǎn)作擔保后，銀行同意解除預售部分的抵押關(guān)系，開發(fā)企業(yè)再將已解除抵押關(guān)系的部分商品房預售給購房人。如此反復，流動銷售，實現(xiàn)良性循環(huán)。其次，銀行要深度介入預售過程，包括具體到每一宗合同的簽訂，甚至直接掌管銷售專用章、定期

15、盤點庫存商品房、向房地產(chǎn)管理部門查詢驗證銷售進度等，防止不法開發(fā)企業(yè)隱瞞真情、賤價拋售。第三，也是最重要的，銀行應該盡可能地成為唯一的監(jiān)管銀行，全權(quán)收存售房款。開發(fā)企業(yè)在申請辦理預售許可證明時，即選定抵押權(quán)銀行作為監(jiān)管銀行，在該行設立一個專門用于在收存預售款的監(jiān)管賬戶，并與監(jiān)管銀行簽訂監(jiān)管協(xié)議，明確雙方的權(quán)利、義務。預售許可證載明該監(jiān)管賬戶，預售款包括其他銀行為購房人提供的購房抵押貸款均必須存入該指定的監(jiān)管賬戶。監(jiān)管銀行必須根據(jù)工程監(jiān)理單位出具的工程進度核定意見書撥付預售款。開發(fā)企業(yè)應嚴格按照施工計劃組織施工，在實際工程進度與計劃進度一致的前提下，允許根據(jù)相應的預算方案使用預售款，實際工程進度

16、落后于計劃進度時禁止使用預售款。 4、在建工程抵押權(quán)與稅收優(yōu)先權(quán)沖突的風險及防范 2001年新修訂的稅收征收管理辦法規(guī)定了稅收優(yōu)先權(quán)，該優(yōu)先權(quán)在順序上優(yōu)先于抵押權(quán)。該法第45條第1款規(guī)定：“稅務機關(guān)征稅款，稅收優(yōu)先于無擔保債權(quán)，法律另有規(guī)定的除外；納稅人欠繳的稅款發(fā)生在納稅人以其財產(chǎn)設定抵押、質(zhì)押或者納稅人財產(chǎn)被留置之前的，稅收應當先于抵押權(quán)、質(zhì)權(quán)、留置權(quán)執(zhí)行?！痹撘?guī)定表明，只要納稅人欠繳稅款的行為發(fā)生在納稅人以其財產(chǎn)設定擔保之前，即納稅人欠繳稅款在先，以其財產(chǎn)設定擔保在后，稅收作為國家公權(quán)力就優(yōu)先于擔保物權(quán)這種私權(quán)力。如果房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)在以開發(fā)項目占用范圍內(nèi)的土地使用權(quán)或在建工程提供抵押之前

17、已經(jīng)拖欠稅款的，商業(yè)銀行在處置抵押物時就要受到限制，稅務機關(guān)有權(quán)先于商業(yè)銀行處置并就處置價款優(yōu)先受償，收稅后的剩余部分，商業(yè)銀行才可以受償。如果商業(yè)銀行私自處置抵押物進行受償，稅務機關(guān)知道后有權(quán)在抵押物價值范圍內(nèi)向商業(yè)銀行追償欠稅企業(yè)應繳的稅款。 為避免企業(yè)因欠稅而銀行貸款帶來的風險，銀行在接受房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)提供在建工程抵押之前，首先，信貸調(diào)查過程中應通過各種途徑獲得企業(yè)是否欠稅和欠稅的時間、金額：一是通過稅務機關(guān)在媒體上對納稅人欠稅情況的定期公告了解抵押人是否欠稅；二是直接要求房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)說明其納稅情況，提供完稅憑證；三是請示稅務機關(guān)提供有關(guān)抵押人的欠稅情況。其次，銀行在獲悉企業(yè)欠稅時，應

18、督促企業(yè)及時納稅，并把企業(yè)是否完稅作為貸款的條件之一。再次，在對抵押物、質(zhì)物的評估時，即便不把企業(yè)的欠稅金額給予扣除，也應該把企業(yè)欠稅情況作為重要內(nèi)容在材料中體現(xiàn)。最后，可以把開發(fā)企業(yè)已經(jīng)繳清稅款作為銀行接受在建工程抵押貸款的前提條件。 5、土地抵押轉(zhuǎn)為在建工程抵押過程中的操作風險及防范 開發(fā)企業(yè)向銀行申請貸款時，常常雖然取得了有關(guān)部門關(guān)于同意其進行建造的建設用地規(guī)劃許可證及其他證件，但是尚未進行實質(zhì)性的開發(fā)，此時銀行僅僅能夠接受其土地使用權(quán)作為抵押物。一旦開發(fā)企業(yè)已經(jīng)開始開發(fā)，形成部分完工建筑，根據(jù)銀行的信貸實踐，都要求將土地使用權(quán)抵押轉(zhuǎn)為在建工程抵押。由于我國土地抵押轉(zhuǎn)為在建工程抵押過程中

19、，由于我國土地和房產(chǎn)的登記部門不同，土地使用權(quán)抵押在土地管理部門登記，在建工程抵押則在房地產(chǎn)管理部門登記，在將土地使用權(quán)抵押轉(zhuǎn)為在建工程抵押的過程中，必須簽訂新的抵押合同，并重新辦理登記，原有的抵押合同和登記必須注銷，否則就成了重復抵押。此時，如果操作不當，將會使銀行的抵押權(quán)落空：首先，作為抵押物的土地使用權(quán)如果已被法院或其他司法部門查封的，此時銀行若到登記機關(guān)注銷了原登記，卻因為抵押物已經(jīng)被查封而無法辦理新的登記，一旦注銷后甚至連恢復原狀也無法做到。其次，土地使用權(quán)雖然沒有被查封，但在銀行辦理注銷土地使用權(quán)抵押登記后、在建工程抵押權(quán)登記前的短暫時間內(nèi)，抵押物突然被查封，此時，在建工程抵押權(quán)登

20、記也無法辦理。因為，根據(jù)擔保法第37條第5項的規(guī)定，依法被查封的財產(chǎn)是不能抵押的。另外，根據(jù)辦法第37條第2款：“抵押的房地產(chǎn)在抵押期間竣工的，當事人應當在抵押人領(lǐng)取房地產(chǎn)權(quán)屬證書后，重新辦理房地產(chǎn)抵押登記?！痹谧N在建工程抵押、重新辦理房地產(chǎn)抵押登記的過程中也可能存在上述風險。 銀行在因辦理土地使用權(quán)抵押轉(zhuǎn)為在建工程抵押、在建工程抵押轉(zhuǎn)為房地產(chǎn)抵押而必須重新辦理抵押登記時，首先要到登記部門查明抵押物是否被法院或其他司法部門查封，如果被查封的，不得辦理新的登記手續(xù)，而只能要求借款人歸還貸款或依法起訴要求行使抵押權(quán)。抵押物沒有被查封的，在辦理新的抵押手續(xù)過程中，要帶好完備的登記資料，力求使登記手續(xù)在盡量短的時間里完成。同時做好保密措施，防止借款人的其他債權(quán)人獲悉后通知司法機關(guān)查封抵押物。 6、在建工程抵押辦理保險過程中的風險及防范 辦法第23條規(guī)定：“抵押當事人約定對抵押房地產(chǎn)保險的，由抵押人為抵押的房地產(chǎn)投保，保險費由抵押人負擔。抵押房地產(chǎn)投保的，抵押人應當將保險單移送抵押權(quán)人保管。在抵押期間，抵押權(quán)人為保險賠償?shù)牡谝皇芤嫒?。”建設銀行貸款擔保辦法第31條規(guī)定：“建設銀行同意接受抵押物的，應要求抵押人辦理抵押物在抵押期間的財產(chǎn)保險，并應當在保險合同中明確建設銀行為該項保險的第一受益人。財產(chǎn)保險費用由抵