試析國際私法中實體問題與程序問題的劃分標準

1、試析國際私法中實體問題與程序問題的劃分標準摘要: 在國際私法領域，研究實體問題與程序問題的劃分有著重要意義。目前國際上對劃分標準并沒有統(tǒng)一認識，從而使案件審理時缺乏權威依據(jù)，因此法官在執(zhí)法上都是依據(jù)本國利益進行劃分處理的。對國際上有關國際私法中實體問題與程序問題劃分標準主流觀點作了綜述和評析，探討了實體問題與程序問題劃分標準的理論依據(jù)，分析了實體問題和程序問題劃分標準對國際私法理論與實踐的影響。關鍵詞: 國際私法; 實體問題; 程序問題; 劃分標準; 理論基礎0 引言在國際私法中，法院受理案件的第一步就是要對案件進行識別，從而使程序問題適用法院地法、實體問題依據(jù)沖突規(guī)范的指引。也就是說，對于國

2、際私法案件的審理，劃分實體問題和程序問題這個步驟是必不可少的。如果一個問題被識別為程序問題，法院一般就徑行適用法院地法; 如果被識別為實體問題，不管法院適用本國法還是外國法，都必須經過法院地法沖突規(guī)范的指引。1141這已成為各國在通常情況下公認的規(guī)則。美國第二部沖突法重述第122 節(jié)規(guī)定: “關于訴訟如何進行，法院常適用法院地法，即使它在解決該案件的其他問題時適用另一個州的法律?！?79烏拉圭、巴西、哥倫比亞、玻利維亞、阿根廷、秘魯和巴拉圭七國于1940 年3 月19 日在蒙得維的亞簽訂的關于國際民事訴訟程序法的條約第1 條規(guī)定: “不論何種性質的審判及其有關的活動均應依審判地國的訴訟程序法進

3、行?！?791 實體問題與程序問題劃分標準的研究述評關于國際私法中劃分實體問題與程序問題的標準，國際上有不同的觀點。由于各國之間的利益關系以及對國際私法的不同認識，各國學者均提出了有關劃分標準的理論。這里，筆者主要列舉其中幾種影響較大的理論。( 1) 目的說。有些國家或地區(qū)的法律工作者主張，實體和程序的界限可以根據(jù)其目的來劃分。不僅可以依據(jù)沖突法目的來劃分，而且可以依據(jù)其他目的來劃分。3421在戴西和莫里斯論沖突法中也提及: “實體與程序的區(qū)別絕不是涇渭分明的。在劃分它們之間界限的時候，應該具體考慮做這種劃分的目的?！?1707對于目的說而言，每一個國家的每一部立法( 甚至每一條立法) 都有各

4、自的立法目的，可以說每個國家都是站在自己國家利益的角度進行立法的。也就是說，從某種意義上講，就算兩個國家的法律規(guī)定是一樣的，如根據(jù)目的說區(qū)分，也可能得出完全不同的劃分結果。這樣便會出現(xiàn)這樣的局面: 每個國家都從本國利益出發(fā)去判定某個問題到底是屬于實體問題還是程序問題; 相同的法律規(guī)定可能會得到完全不同的劃分結果; 國際私法案件中問題的實體性與程序性，甚至可以說案件所適用的法律根本無法預測。筆者認為，這會導致某種程度上國際私法發(fā)展的一種倒退，因為沖突規(guī)范在一定程度上失去了它原本的意義，所以這種學說還是存在一定的問題。( 2) 具體分析說。該學說主張實體問題與程序問題并沒有一個鮮明的分界，并且要找

5、到一個既比較合理、又具體的劃分標準實屬不易，所以，要根據(jù)具體問題的各種相關因素來考量，最終確定其屬實體問題還是程序問題，即具體問題具體分析。庫克主張國際私法中實體問題與程序問題的區(qū)分要根據(jù)立法目的和社會政策做靈活處理。在他看來，劃分實體問題與程序問題除了要考慮立法時的目的外，還要根據(jù)社會政策靈活應對與處理。庫克的主張是目的說與具體問題具體分析說的結合。對于具體分析說，支持該學說的學者大多數(shù)主張根據(jù)案件具體的背景、利益關系等因素公平地判定其到底屬于程序問題還是實體問題。這樣做的確對于復雜的國際私法案件來說比較公平，但是卻需要大量的時間和精力對每個案件中的每個具體問題進行分析和判斷。這樣的方式不僅

6、會耗費較大的成本，而且也會使得審理案件的效率大大降低。另外，具體問題具體分析說所主張的觀點可能會導致不同的法官( 甚至為同一法院地的法官) 審理相同的案件，最后得到的劃分結果是不同的。因為這種學說本來就給予了法官太大的空間，使得在具體問題的實體性與程序性劃分上法官的主觀性占決定性因素，導致所謂的“具體問題具體分析”這一標準形同虛設，實際上并沒有什么標準可言。這也導致對于國際私法案件最終所適用的法律變得難以估計。所以，在其具有具體問題具體分析的好處的同時，在實踐中也存在一定的弊端。( 3) 案件結果說。一些學者指出，劃分國際私法中實體問題與程序問題的標準可以依其是否對案件結果有實質性的影響。一般

7、來說，那些會在實質上影響案件結果的所有爭議都被確認為實體性的，而關于訴訟的日常例行規(guī)則，即對案件結果影響很小的方面，則應受法院地法支配，理由是方便和實際，并能保證司法工作的順利進行。對于案件結果說，許多法學界的大家都比較認同這種觀點。但是筆者認為從法理學角度來說，憑借是否對案件的結果造成影響，或者說造成多大影響來判斷該具體問題是屬于實體問題還是程序問題似乎缺乏理論支撐。畢竟一些明顯屬于程序問題范疇的問題也對案件的結果造成影響，此時就難以自圓其說了。另外，到底什么是所謂的“實質影響”，影響到什么程度才算得上“實質影響”呢? 或者哪些方面的影響稱得上是“實質影響”，并沒有公認的說法，而且這種界定實

8、質程度方面的問題也很難得到統(tǒng)一。( 4) 以區(qū)分權利和救濟方式角度劃分。這種觀點的持有者認為可以從區(qū)分權利和救濟方式出發(fā)來對實體問題與程序問題進行劃分。任何同權利本身有關的法律規(guī)則、有關權利成立的條件、權利的范圍，由于同意或侵犯而發(fā)生的權利變更，以及權利消滅的規(guī)則等都是屬于實體法，而所有關于救濟方法的法律規(guī)則都是程序規(guī)則。6255對于以區(qū)分權利和救濟方式角度劃分的觀點，可以說在某種程度上，筆者下文所提及的新標準就是從這種說法上演變出來的，也是筆者受到馬丁沃爾夫在其國際私法中提及的這種劃分方法之啟發(fā)，從而分析出來的。2 實體問題與程序問題劃分標準的依據(jù)分析國際上關于劃分標準的理論是各國學者基于對

9、國際私法相關問題從不同角度提出的。所以，每一種理論都有其歷史來源和現(xiàn)實意義，同時也有其不足和一定的局限性。這就需要我們對劃分標準及其相關理論有正確的認識。筆者認為，討論實體問題與程序問題的劃分標準，必須弄清劃分實體問題與程序問題的目的。多數(shù)學者認為其目的在于明確到底什么問題依法院地法審理比較妥當。這里就涉及一個問題，是要求得“妥當”還是要求得“正當”? 二者當然是不同的。求得“妥當”是指什么問題依法院地法比較適宜，或者說公平合理; 而求得“正當”就是指什么問題是必須由法院地法來調整的。筆者認為，在國際私法中區(qū)分程序問題和實體問題的目的是，界定什么問題由法院依本地法判決方為正當; 而準據(jù)法才是界

10、定什么問題依法院法判決方為妥當。也就是說，區(qū)分程序問題與實體問題的實質是界定何種問題必須使用法院地法，而準據(jù)法則是指引哪一國法在所涉?zhèn)€案中適用更加公平合理。將國際私法中實體問題與程序問題的劃分目的界定為依法院地法的正當性是有一定原因的。首先，程序問題可謂一個國家司法制度構建的一部分，應該屬于一國的主權問題。一國法院在審理涉外民商事案件時，必須適用自己國家的程序法，這正是國家主權在司法活動中的體現(xiàn)。1141其次，不論是多么優(yōu)秀的法官都不可能熟練地掌握外國的程序規(guī)則，實際上，在實踐中他們對于外國的程序規(guī)則都是比較陌生的。那么讓程序問題適用法院地法也是出于提高案件審理質量和效率的角度來考量的。再次，

11、在有些國家，法院在審理國際私法案件時通常先確定準據(jù)法，若準據(jù)法是法院地法則直接適用; 若準據(jù)法為外國法再確定該問題是程序性的還是實體性的，程序性的問題就適用法院地法，實體性的問題再依該外國法進行審理。實際上，這樣選擇法律的過程并不是很合理的。要達到一個公平且高效的案件審理結果，需要構建公平且高效的案件審理程序。在審理國際私法案件的過程中，會涉及非常具體的問題，有的案件可能涉及的問題相對少一些，但是有的案件涉及的具體問題是相當繁雜的。而在這樣的案件中，對于每一個具體問題都要通過法律的選擇，從而分別進行法律的適用。這時候就更加需要一個比較高效的程序去選擇每個具體問題應適用的法律。筆者認為，在各國法

12、院審理國際私法案件時，應當先對案件中涉及的具體問題分別進行實體性與程序性的劃分，將程序問題直接適用法院地法;然后對實體問題進行識別，從而確定該問題應當援引的沖突規(guī)范; 最后根據(jù)沖突規(guī)范確定該問題所適用的準據(jù)法，這才是比較合理并有效地審理國際私法案件的程序。而國際私法案件審理過程若是如此，必定在確定準據(jù)法之前就要開始進行相關的程序問題，若不將程序問題歸于法院地法，勢必給整個國際私法案件審理過程添加更為復雜的審理步驟，同時也會導致同一個具體問題不停地重復尋找其應當適用的準據(jù)法。所以從這一層面上來說，程序問題也是必須適用法院地法規(guī)范的。最后，一國的法院在審理本國案件和涉外案件的時候，適用不同的程序法

13、顯然是有失公平的。由上可以看出，程序問題的性質以及其專業(yè)性決定必須適用法院地法進行調整。所以，將國際私法中實體問題與程序問題的劃分目的界定為依法院地法的正當性，而不是妥當性。明確了劃分國際私法中實體問題與程序問題的目的，就可以根據(jù)其目的探討劃分的標準，即到底什么問題屬于必須由法院地法調整的程序問題。筆者對劃分標準的觀點是，依據(jù)國際私法案件中的具體問題是否與訴訟活動有關進行劃分。在具體案件中，若不進行訴訟就存在并需要解決的問題是實體問題; 而必須進入訴訟程序后，涉及的與訴訟相關的問題，即程序問題。這個劃分標準的思想是來源于馬丁沃爾夫在其國際私法中提到的以區(qū)分權利和救濟方式角度劃分的觀點。較之以區(qū)

14、分權利和救濟方式角度劃分的標準，上述標準可以說更加具體，前者更加抽象一些。因為馬丁沃爾夫在著作中也提到: “救濟方法這個概念絕不是清楚無疑的?！倍鴮澐謽藴示唧w化在司法活動中應當更容易被接受和運用。并且從某種程度上來說，這個標準中的程序問題比馬丁沃爾夫觀點中的程序問題范圍要相對廣一些。因為作者對救濟方式的概念也不能很清楚的界定，所以只能從實體問題方面看任何同權利本身有關的法律規(guī)則都屬于實體問題，顯然這個界定將實體問題的范圍較依據(jù)國際私法案件中的具體問題是否與訴訟活動有關進行劃分要廣得多。所以，在筆者對劃分標準的認識中，程序問題相對馬丁沃爾夫的劃分的程序問題涉及內容要多。相信這更利于在現(xiàn)代國際私

15、法案件審理大環(huán)境下實施和運用。3 實體問題與程序問題劃分標準在國際私法中的價值分析在國際私法中，實體問題與程序問題的概念在學術界并沒有統(tǒng)一的觀點，并且許多學者在對上述二者進行劃分標準的論述時并沒有提及二者的含義。當然，這與二者對劃分標準并無統(tǒng)一意見是密不可分的。要對實體問題與程序問題在國際私法中的含義下定義，就必須先對二者的劃分標準有比較準確的定位，可以說，不同的劃分標準當然會得出不同的含義，所以，對什么是實體問題和什么是程序問題的定義與下文所述的劃分標準是分不開的。實體與程序的劃分可以追溯到法律萌生的時期，根據(jù)法學階梯的相關論述可以看出，早在羅馬法時期法學家就將程序法以“訟”的部分與實體法劃

16、分開來。而在國際私法層面對實體法和程序法進行區(qū)分大約是在13 世紀初期。6255由于國際私法案件的國際性，其案件往往涉及兩個以上國家的法律，這時就需要對案件中的具體問題進行定性，從與案件有關的國家法律中，選擇它們各自應當適用的國家的法律規(guī)范。這個選擇法律適用的過程是比較復雜的。而如何確定這些具體問題應當適用何國法律呢? 在進行識別、確定沖突規(guī)范及指引找到準據(jù)法之前，就需要對這些具體問題進行實體性與程序性的劃分，這一步是必不可少的。在國際私法中，從程序問題和實體問題的劃分意義就可以看出其劃分標準的意義。( 1) 對國際私法案件的具體問題進行實體性與程序性的劃分會直接影響案件的法律適用，從而直接影

17、響到案件的審判結果。對程序問題與實體問題的劃分，對到底適用哪國法律是關鍵的步驟之一。在國際社會中，將程序問題適用法院地法已經成為各國共同的慣例，而對于實體問題就依識別、沖突規(guī)范、確定準據(jù)法這樣的程序找到應當適用的法律。然而實體問題與程序問題是依據(jù)二者的劃分標準進行劃分的，顯而易見其劃分標準直接影響二者的劃分結果?？梢?，國際私法上實體問題與程序問題的劃分標準從根本上影響著案件所適用的準據(jù)法。( 2) 對實體問題與程序問題的劃分結果直接影響案件審理的質量。每個國家的實體法結構與規(guī)范都不盡相同，即便有些國家的法律規(guī)定是相同的，但因為不同的歷史原因以及文化原因，其立法的目的和含義也不盡相同。在實際的案

18、件審理中，不能要求審理案件的法官對其他國家的法律都熟練掌握，這也是不可能的。而由于程序相關法規(guī)技術性更強，法官對外國法律( 尤其是程序法) 不熟悉會直接影響到案件的審理質量。故此，要將專業(yè)性較強的程序性問題與實體問題劃分開來，使之適用法院地法，從而提高案件審理的質量。( 3) 劃分為程序法可以直接適用本國法。雖說國際私法相對于國際公法和國際經濟法來說具有相當?shù)淖灾餍?，但是即便如此，也不能改變國際私法國際性的要求。也就是說，正是由于它涉及國際社會中國家與國家之間的關系，所以即使其具有私法的自主性，也不可能忽視或者輕視國家利益在其中的微妙體現(xiàn)。故此，一些國家在識別實體問題和程序問題時，往往傾向于將問題識別成程序問題，因為這樣就使得該問題不用經過沖突規(guī)范的指引，直接適用法院地法的規(guī)定。盡管各國可以借助公共秩序保留制度排除外國法的適用，但援用這種制度容易招致對方國家的不滿，還可能影響兩國之間的關系。1141而將問題識別為程序問題，由于各國對相關劃分并沒有統(tǒng)一的標準，所以可以巧妙地避開