房地產(chǎn)合作開發(fā)的商業(yè)模式及法律風(fēng)險防范

1、房地產(chǎn)合作開發(fā)的商業(yè)模式及法律風(fēng)險防范講座題綱 主講人；上海建緯（長沙）律師事務(wù)所 戴勇堅 第一部分 房地產(chǎn)開發(fā)及合作開發(fā)一、房地產(chǎn)開發(fā)及合作開發(fā)概念二、房地產(chǎn)合作開發(fā)的法律性質(zhì)及特點第二部分 合作開發(fā)房地產(chǎn)的商業(yè)模式設(shè)計一、非法人型合作開發(fā)（合伙型合作開發(fā)）模式二、法人型合作開發(fā)模式三、委托建設(shè)與經(jīng)營管理模式第三部分 合作開發(fā)房地產(chǎn)合同條款的模式設(shè)計一、合同條款主要內(nèi)容 二、合作開發(fā)合同應(yīng)注意的法律問題 第四部分 合作開發(fā)房地產(chǎn)合同的效力及法律依據(jù)分析 一、合作開發(fā)房地產(chǎn)合同的效力認定二、房地產(chǎn)合作開發(fā)的法律依據(jù) 劃撥土地使用權(quán)管理暫行辦法 第 40 條、城市房地產(chǎn)管 理法第27條、城市房地

2、產(chǎn)轉(zhuǎn)讓管理規(guī)定 第3條、公司法 第27條、民法通則 第 52 條、第 53 條第五部分 合作開發(fā)的法律糾紛種類及不屬于房地產(chǎn)合作開發(fā)合同的范疇 一、合作開發(fā)房地產(chǎn)合同七種常見糾紛形式二、四類合同不屬于合作開發(fā)房地產(chǎn)合同第六部分 合作開發(fā)房地產(chǎn)合同的法律風(fēng)險防范 一、房地產(chǎn)合作開發(fā)經(jīng)營相關(guān)法律風(fēng)險的防范措施 二、律師在法律培訓(xùn)、商業(yè)模式設(shè)計及融資操作方案中提供專業(yè)法律服務(wù)。三、律師應(yīng)為合作開發(fā)房地產(chǎn)合同提供訴訟與非訴訟專業(yè)法律服務(wù) 第七部分 溝通與交流房地產(chǎn)合作開發(fā)的商業(yè)模式及法律風(fēng)險防范主講人；上海建緯（長沙）律師事務(wù)所 戴勇堅第一部分 房地產(chǎn)開發(fā)及合作開發(fā)一、房地產(chǎn)開發(fā)及合作開發(fā)概念房地產(chǎn)開

3、發(fā)是指在依據(jù)城市房地產(chǎn)管理法 取得國有土地使用的土地上進行基礎(chǔ)設(shè)施、 房屋建設(shè)的行為。 包括房地產(chǎn)開發(fā)完畢后的房地產(chǎn)交易、 房地產(chǎn)轉(zhuǎn)讓、 房地產(chǎn)抵 押和房屋租賃的行為。房地產(chǎn)合作開發(fā) 是指合作各方當(dāng)事人以提供、出讓土地使用權(quán)，資金等行為共同投資、共享利潤，共擔(dān)風(fēng)險合作開發(fā)房地產(chǎn)的行為， 以此權(quán)利義務(wù)作為基本內(nèi)容的協(xié)議稱為 合作開發(fā)房地產(chǎn)合同。二、房地產(chǎn)合作開發(fā)的法律性質(zhì)及特點1. 從合作開發(fā)房地產(chǎn)的定義可以看出，房地產(chǎn)合作開發(fā)的法律性質(zhì)屬于民法 通則所規(guī)定的聯(lián)營，應(yīng)依據(jù)民法通則第三章第四節(jié)關(guān)于聯(lián)營的規(guī)定以 及最高人民法院關(guān)于審理聯(lián)營合同糾紛案件若干問題的解答以及關(guān)于 審理涉及國有土地使用權(quán)合同

4、糾紛案件適用法律問題的解釋 （以下簡稱解 釋）等相關(guān)規(guī)定執(zhí)行。2. 合作開發(fā)房地產(chǎn)合同的特征：a）主體的特定性和復(fù)雜性b）合作方式的多樣性c）開發(fā)標的特殊性d）法律效力的不確定性e）行政干預(yù)性強第二部分 合作開發(fā)房地產(chǎn)的商業(yè)模式設(shè)計一、非法人型合作開發(fā)（合伙型合作開發(fā)）模式1. 概念：是指合作開發(fā)各方以投資各方名義共同辦理有關(guān)手續(xù)， 合作方式、 投資及權(quán) 益分配比例均由合作協(xié)議約定， 并以各自所有的或者經(jīng)營管理的財產(chǎn)承擔(dān)民事責(zé) 任的房地產(chǎn)合作開發(fā)行為， 不設(shè)立具有獨立法人資格的項目公司， 合作各方直接 以一方或者多方的名義進行房地產(chǎn)項目的開發(fā)。2. 形式：a) 合作一方擁有土地使用權(quán)，另一方擁

5、有資金和技術(shù)并具備資質(zhì)，以雙方 名義共同開發(fā)依約定分配房屋。b) 合作一方擁有資金，另一方擁有房地產(chǎn)開發(fā)資質(zhì)，還有一方擁有土地， 三方合作開發(fā)。c) 由非法人型合作開發(fā)轉(zhuǎn)換為法人型合作開發(fā)(混合型合作開發(fā))d) 表現(xiàn)形式以“聯(lián)建”或“參建”等模式二、法人型合作開發(fā)模式1. 概念： 是指提供資金、技術(shù)、勞務(wù)一方與提供土地的另一方通過組建法人資格的 經(jīng)濟實體(通常為有限公司) 來合作進行房地產(chǎn)開發(fā)的行為， 并以項目公司名義 辦理有關(guān)手續(xù)，權(quán)利義務(wù)由公司項目章程具體明確。2. 形式：a) 合作開發(fā)房地產(chǎn)成立新的項目公司b) 合作開發(fā)房地產(chǎn)增資入股項目公司三、委托建設(shè)與經(jīng)營管理模式1. 概念： 合作一

6、方擁有建設(shè)用地，負責(zé)辦理政府各項報批手續(xù)，將項目的設(shè)計、建設(shè)(銷售) 等全部委托合作另一方， 由另一方負責(zé)承擔(dān)項目的設(shè)計、 建設(shè)等全部費 用，并負責(zé)承擔(dān)該項目建成后若干年的管理工作， 獲得委托經(jīng)營管理的勞務(wù)和報 酬。2. 形式：a) 合作雙方依據(jù)合同法簽訂委托建設(shè)合同以及經(jīng)營管理合同b) 合作雙方依據(jù)合同法簽訂委托建設(shè)與經(jīng)營管理合同第三部分 合作開發(fā)房地產(chǎn)合同條款的模式設(shè)計一、 合同條款主要內(nèi)容：1. 當(dāng)事人條款（合同主體資格）2. 項目概況及現(xiàn)狀（建設(shè)手續(xù)的辦理及取得）3. 合作形式條款4. 合作條件及權(quán)利義務(wù)條款 （具體建設(shè)工作、建設(shè)資金及有關(guān)稅費的承擔(dān)）5. 項目的總投資及土地使用權(quán)條款

7、（土地使用權(quán)及資金技術(shù)投入）6. 合作建設(shè)計劃及工期條款7. 收益分配條款8. 特別約定條款9. 合同解除及違約責(zé)任條款（對外法律責(zé)任承擔(dān)）10. 爭議解決方式及其他事項條款合作開發(fā)合同應(yīng)注意的法律問題1. 合作各方的主體資格及相關(guān)資質(zhì)應(yīng)明確（慎重選擇合作伙伴）2. 合同中應(yīng)當(dāng)對合作模式作出明確的約定?；旌闲秃献鏖_發(fā)其承擔(dān)方式先 后不同；更應(yīng)明確約定先后的權(quán)利義務(wù)關(guān)系及辦理相應(yīng)手續(xù)的責(zé)任主體； 法人型合作開發(fā)，要明確注冊資本投入方式，以及注冊資本與投資總額 的差異處理對策及相應(yīng)的責(zé)任（預(yù)防簽訂無效合同） 。3. 合同中土地使用權(quán)條款作出詳細約定。土地使用權(quán)入股組成項目公司、 土地使用權(quán)的取得方

8、式及相關(guān)費用和稅費應(yīng)明確， 土地使用權(quán)須作評估； 合作一方以土地使用權(quán)作為合作投資， 應(yīng)辦理變?nèi)?、變性變更登記手續(xù)， 并明確相關(guān)費用及稅費的承擔(dān)方式和責(zé)任人。4. 以籌建處或聯(lián)建指揮部等其他名義合作開發(fā)的，使之成為獨立承擔(dān)權(quán)利 義務(wù)的其他組織，并應(yīng)明確合作籌建各方的權(quán)利義務(wù)和責(zé)任承擔(dān)方式。5. 對合作開發(fā)房地產(chǎn)過程中各種審批程序及證照辦理的義務(wù)應(yīng)作出明確的 約定。一個地塊涉及幾個性質(zhì)不同的合作開發(fā)項目，應(yīng)分別立項、分別 報建、審批并辦理不同的證照手續(xù)。6. 合同中應(yīng)當(dāng)對合作條件及收益分配作出明確的約定。合作開發(fā)的投資回 報的方式有不同的規(guī)定，若投資回報系采取分房的，應(yīng)明確房屋的具體 面積、位置

9、。戶型及分配的具體方法；投資回報分配利潤的，應(yīng)約定利 潤的計取方式。7. 合同中應(yīng)明確約定投資數(shù)額增加，建筑面積減少時的分配方式。對此內(nèi) 容雙方應(yīng)簽訂補充協(xié)議，合作開發(fā)合同應(yīng)約定建筑面積增加時，政府批 準手續(xù)的辦理義務(wù)人和造成各種成本增加的分擔(dān)方式，且面積的分配方 式都應(yīng)作相應(yīng)的規(guī)定。8. 合同中應(yīng)當(dāng)避免約定“保底條款” ，對共同承擔(dān)風(fēng)險應(yīng)作出明確約定。9. 合作開發(fā)合同處于效力約定時，合作各方應(yīng)具體約定一旦合同被確認無 效或不生效時的具體處理方法。10. 雙方當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)在合同中如實表達合作的意圖，而不能借聯(lián)合開發(fā)房地 產(chǎn)項目之名，而行借貸之實，避免非法集資的刑事風(fēng)險。11. 合作開發(fā)合同應(yīng)約

10、定一方或雙方做好聯(lián)合開發(fā)審批備案工作，確保項目 的合法性。12. 合同中應(yīng)當(dāng)對項目資金的監(jiān)管作出約定，避免一方完全控制賬務(wù)的情況 發(fā)生，應(yīng)當(dāng)建立共管賬戶。 合同應(yīng)對每一事項的履行主體、 方式、時間、 地點等內(nèi)容作出詳細具體的約定，避免不明確、不具體的詞語，建議使 用附件、附圖、備忘錄、補充協(xié)議等作出補充描述。第四部分 合作開發(fā)房地產(chǎn)合同的效力及法律依據(jù)分析一、 合作開發(fā)房地產(chǎn)合同的效力認定1. 房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)資質(zhì)對合同效力的影響解釋第 15 條規(guī)定，合作開發(fā)房地產(chǎn)經(jīng)營合同中要求，合作雙方 至少有一方當(dāng)事人具有房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營資質(zhì)， 如果合作各方都不具備房地產(chǎn) 經(jīng)營資質(zhì)，合作合同無效，但在起訴前一

11、方已經(jīng)取得房地產(chǎn)開發(fā)資質(zhì)或者各 方當(dāng)事人已經(jīng)合作成立房地產(chǎn)開發(fā)資質(zhì)的企業(yè)除外。2. 劃撥土地使用權(quán)作為投資對合同效力的影響解釋第 16 條規(guī)定，未經(jīng)有批準權(quán)的人民政府批準，以劃撥土地 使用權(quán)作為出資與他人訂立合作開發(fā)房地產(chǎn)合同， 但是起訴前已經(jīng)辦理批準 手續(xù)的除外。3. 出讓土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓的限制條件對合作開發(fā)合同效力的影響（審批 與登記對合作合同效力的影響）城市房地產(chǎn)管理法第 38條以及第 39 條規(guī)定，沒有完成開發(fā)投資總額的 25%，屬管理性規(guī)范，不屬于合同無效效力的強制性規(guī)定及效力規(guī)定4. 未取得土地使用權(quán)證對合同效力的影響。見解釋第 14 條二、 房地產(chǎn)合作開發(fā)的法律依據(jù)劃撥土地使用權(quán)管

12、理暫行辦法第 40條、城市房地產(chǎn)管理法第 27 條、城市房地產(chǎn)轉(zhuǎn)讓管理規(guī)定第 3 條、公司法第 27條、民法通則第 52條、第 53條第五部分 合作開發(fā)的法律糾紛種類及不屬于房地產(chǎn)合作開發(fā)合同的范疇、 合作開發(fā)房地產(chǎn)合同七種常見糾紛形式1. 投資額超出合作開發(fā)房地產(chǎn)合同的約定，對增加的投資數(shù)額的承擔(dān)比例 糾紛。見解釋第 17 條。2. 房屋實際建筑面積少于合作開發(fā)合同的約定，對實際建筑面積的分配比 例的糾紛。見解釋第 18 條。3. 依法需經(jīng)有批準權(quán)的人民政府批準但未經(jīng)批準，沒有取得建設(shè)工程規(guī)劃 許可證，擅自變更建設(shè)工程規(guī)劃的情形。見解釋第 19 條。4. 房屋實際建筑面積超出規(guī)劃建筑面積時對

13、超出部分的房屋分配比例的糾 紛。見解釋第 20 條。5. 違反規(guī)劃開發(fā)建設(shè)的房屋被拆除后， 對損失承擔(dān)比例的糾紛。 見解釋 第 21 條。6. 出資不足時，利潤分配比例的糾紛。見解釋第 22 條。7. 禁止當(dāng)事人將房屋預(yù)售款作為投資而要求參與利潤分配。見解釋第23 條。、 四類合同不屬于合作開發(fā)房地產(chǎn)合同1. 因提供土地使用權(quán)的當(dāng)事人不承擔(dān)經(jīng)營風(fēng)險，應(yīng)當(dāng)認定為土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓 合同的情形。見解釋第 24 條。2. 因提供資金的當(dāng)事人不承擔(dān)經(jīng)營風(fēng)險，應(yīng)當(dāng)認定為房屋買賣合同的情形。 見解釋第 25 條。3. 因提供資金的當(dāng)事人不承擔(dān)經(jīng)營風(fēng)險， 應(yīng)當(dāng)認定為借款合同的情形。 見解 釋第 26 條。4.

14、因提供資金的當(dāng)事人不承擔(dān)經(jīng)營風(fēng)險，應(yīng)當(dāng)認定為房屋租賃合同的情形。見解釋第 27 條。第六部分 合作開發(fā)房地產(chǎn)合同的法律風(fēng)險防范一、 房地產(chǎn)合作開發(fā)經(jīng)營相關(guān)法律風(fēng)險的防范措施1. 關(guān)于合作方主體資格的風(fēng)險控制。解決措施，慎重選擇合法主體，防止 無效合同2. 關(guān)于合同名不符實的風(fēng)險控制。 解決措施，一定要名實相符的合同內(nèi)容， 共同投資，共享利潤，共擔(dān)風(fēng)險一定體現(xiàn)，防止無效條款。3. 關(guān)于房地產(chǎn)合同開發(fā)合同內(nèi)容不完善的風(fēng)險控制。解決措施，一定要注 意簽約管理，簽訂一份有效，內(nèi)容完備的合同，若不完備，在履行中應(yīng) 簽訂補充協(xié)議、備忘錄等相關(guān)附件。4. 關(guān)于合作開發(fā)房地產(chǎn)合同中出資方的風(fēng)險控制。解決措施，

15、合同中應(yīng)盡 量完備出資方權(quán)利(投資權(quán)、經(jīng)營權(quán)、收益權(quán)、債權(quán)變物權(quán))設(shè)定的條 款及履約過程中相關(guān)制度的制訂，建議建立有效的擔(dān)保機制。5. 關(guān)于劃撥土地使用權(quán)投資合作開發(fā)的風(fēng)險控制。解決措施，應(yīng)完善政府 及相關(guān)的批準登記變更手續(xù)。6. 關(guān)于合作開發(fā)房地產(chǎn)合同的解除及違約風(fēng)險控制。解決措施，建議在合 同中約定在一方當(dāng)事人不履行合同義務(wù)或者履行不符合約定，或者在合 同解除后，守約方都有權(quán)要求對可得利益獲得賠償?shù)臋?quán)利。二、 律師在法律培訓(xùn)、商業(yè)模式設(shè)計及融資操作方案中提供專業(yè)法律服務(wù)。1. 幫助委托人防范開發(fā)過程中的民事、刑事及行政風(fēng)險。2. 防范紅頭文件對于合作開發(fā)經(jīng)營房地產(chǎn)合同的影響。三、律師應(yīng)為合作開發(fā)房地產(chǎn)合同提供訴訟與非訴訟專業(yè)法律服務(wù)。1. 專業(yè)律師在簽約階段提供非訴服務(wù)a) 開展律師盡職調(diào)查，出具律師盡職調(diào)查報告b) 提供法律咨詢，出具法律意見書c) 參與項目談判d) 草擬合作開發(fā)房