論保證的擔(dān)保效力

1、.精品文檔.論保證的擔(dān)保效力保證的效力取決于保證人清償債務(wù)的能力，保證合同訂立時(shí)，判斷保證人是否具有清償能力，應(yīng)根據(jù)保證人當(dāng)時(shí)的財(cái)產(chǎn)數(shù)量。具有債務(wù)清償能力是保證主體資格要件之一，但具備了保證主體資格，并不能保證完全實(shí)現(xiàn)擔(dān)保效力，保證的擔(dān)保效力還取決于保證人的資產(chǎn)質(zhì)量。為了有效減少保證 風(fēng)險(xiǎn)，必須對(duì)保證人的保證總額作出必要的限制。一為了確 保保證的效力，保證人必須具有債務(wù)代償能力。擔(dān)保法第 7條明確規(guī)定：“具有代為清償債務(wù)能力的法人 ，其他組織或 者公民，可以作保證人?！标P(guān)于構(gòu)成保證主體資格的要件 ，目 前學(xué)術(shù)界和司法界有不同的看法。有一種觀點(diǎn)認(rèn)為，擔(dān)保法的規(guī)定并不是說(shuō)不具備清償能力的人就不能擔(dān)

2、任保證人 其所訂立的保證合同均屬無(wú)效，而只是說(shuō)作為保證人一般應(yīng) 具備這種能力，保證人的清償能力并不是保證人的主體資格 要件，不是保證合同是否有效的要件。還有一種觀點(diǎn)與上 述觀點(diǎn)基本相同，認(rèn)為擔(dān)保法規(guī)定保證人具有代償能力，僅是一種提示性條款，意在提醒債權(quán)人注意審查保證人的代 償能力，不能把保證人無(wú)代償能力作為認(rèn)定保證合同無(wú)效的 依據(jù)，并且在這種情況下認(rèn)定保證合同無(wú)效并不比認(rèn)定合同 有效對(duì)債權(quán)人有利，也就沒(méi)有必要去認(rèn)定合同無(wú)效。上述 這兩種觀點(diǎn)均認(rèn)為清償債務(wù)能力不是構(gòu)成保證主體資格的要件，這樣只要符合法定主體條件就能夠成為保證人，由其作出的保證均是有效保證 ，這實(shí)際上是曲解了擔(dān)保法的 立法意圖。全

3、國(guó)大常委會(huì)法制工作委員會(huì)主任顧昂然在關(guān)于中華人民共和國(guó)擔(dān)保法 （草案）所作的說(shuō)明中指出：“保 證是擔(dān)保的一種方式，即由第三人作為保證人 ，當(dāng)債務(wù)人不 履行債務(wù)時(shí)，按照約定由保證人履行債務(wù)。目前 ，采取這種擔(dān) 保方式的比較多，問(wèn)題也比較多，主要是保證人的資格問(wèn)題。 作為保證人應(yīng)當(dāng)具備必要的條件 ，關(guān)鍵是要具有代為清償?shù)?能力。針對(duì)實(shí)際存在的問(wèn)題，草案規(guī)定，具有代為履行債務(wù)能 力的法人，其他組織或者公民，可以作保證人”。擔(dān)保法正 式通過(guò)時(shí)，“履行債務(wù)能力”改成了“清償債務(wù)能力”，比原草案表達(dá)更加準(zhǔn)確。具有清償債務(wù)的能力是保證債權(quán)人債權(quán) 不致落空的關(guān)鍵所在,在保證主體資格要件中處于十分重要 的位置，

4、決不是可有可無(wú)的。上述后一種觀點(diǎn)認(rèn)為，如認(rèn)定不具備清償債務(wù)能力的保證合同無(wú)效，不利于保護(hù)債權(quán)人的利 益，因此不必把清償債務(wù)的能力作為保證合同有效的要件。 這樣做的后果，表面上保護(hù)了債權(quán)人的利益，實(shí)際效果可能剛好相反，因?yàn)橐呀?jīng)喪失了清償債務(wù)能力的保證合同即使認(rèn) 定有效，保證人也無(wú)法實(shí)際履行清償債務(wù)的義務(wù)，這種保證合同僅是徒有虛名的一紙空，還不如認(rèn)定其為無(wú)效，可督促債權(quán)人在交易中更加謹(jǐn)慎地審查保證人的代償能力，從而有效地減少無(wú)效保證合同的發(fā)生。在擔(dān)保實(shí)務(wù)中，有些保證人負(fù)債累累，職工的工資都無(wú)法按時(shí)發(fā)放，卻還頻頻為他人的 債務(wù)作擔(dān)保，這樣的擔(dān)保如還不認(rèn)定無(wú)效，債權(quán)如何能得到保障呢？至于明知或應(yīng)知是無(wú)

5、效保證 ，債權(quán)人仍接受，那么其 產(chǎn)生的保證風(fēng)險(xiǎn)由債權(quán)人自負(fù)。二代償債務(wù)能力是一個(gè)籠統(tǒng)、 抽象的概念。同樣是具有代償債務(wù)能力的法人、其他組織或 者公民，它們的財(cái)產(chǎn)狀況是不同的 ，而且處于不斷的變化之 中。如果保證人在訂立保證合同時(shí)具有代償能力，但在保證期間屆滿之時(shí)又喪失了債務(wù)清償能力，保證也就不具備擔(dān)保效力了。所以，在保證實(shí)務(wù)中，判斷保證人是否具有代償債務(wù) 能力,應(yīng)有統(tǒng)一的時(shí)間規(guī)定。從理論上說(shuō) ，整個(gè)保證期間均可 作為考慮范圍，但在訂立保證合同時(shí)，如何預(yù)見(jiàn)在保證債務(wù) 實(shí)際承擔(dān)時(shí)保證人必然具備代償能力呢？有的學(xué)者認(rèn)為，保證合同成立時(shí)，就有足額代償財(cái)產(chǎn)，固然表明保證人有代償 能力；保證合同成立時(shí)，雖

6、無(wú)足額的代償財(cái)產(chǎn)，但于保證責(zé)任 實(shí)際承擔(dān)時(shí)，具有足額的財(cái)產(chǎn)，亦為保證人有代償能力。這 種觀點(diǎn)是主張既要看保證合同成立時(shí)保證人是否有足額的 代償財(cái)產(chǎn)，又要看保證責(zé)任實(shí)際承擔(dān)時(shí)是否有足額的代償財(cái) 產(chǎn)。還有一種觀點(diǎn)認(rèn)為，如果在保證合同訂立時(shí)，保證人尚無(wú) 相當(dāng)?shù)呢?cái)產(chǎn)，但主債務(wù)履行期滿時(shí)，保證人能夠取得代償全 部債務(wù)的足夠財(cái)產(chǎn)的，仍應(yīng)認(rèn)定其有代償能力。綜合上述 觀點(diǎn),判斷保證人是否具有代償能力的時(shí)間有三個(gè)：一、保證合同成立時(shí)，二、主債務(wù)履行期滿時(shí)，三、保證責(zé)任實(shí)際承擔(dān)時(shí)。從實(shí)踐看，債權(quán)人判斷保證人是否具有代償債務(wù)能力，只能在訂立保證合同時(shí)，根據(jù)保證人現(xiàn)有的財(cái)產(chǎn)數(shù)額，去推測(cè)保證責(zé)任實(shí)際承擔(dān)時(shí)保證人的清償債

7、務(wù)能力。因此，在保證合同成立時(shí)，保證人具備代償債務(wù)能力 ，所作保證就是有效 保證;不具備代償債務(wù)能力，所作保證就是無(wú)效保證。三保證 人清償債務(wù)的能力是有限的 ，因此保證人的保證總額也應(yīng)該 是有限的。保證人在已設(shè)定的保證期限未滿、保證責(zé)任未免 除的情況下，又連續(xù)為第三人債務(wù)作擔(dān)保 ，這種情況經(jīng)常發(fā) 生。如果保證人新設(shè)定的保證未超出其代償債務(wù)的能力，這新設(shè)定的保證仍具有擔(dān)保效力。如果保證人新設(shè)定的保證 已超出其代償債務(wù)的能力，這種保證就不具備擔(dān)保效力。因 此債權(quán)人在審查保證人清償債務(wù)的能力時(shí)，不僅要審查其財(cái)產(chǎn)狀況，還應(yīng)審查其已設(shè)定的各種擔(dān)保的總量。代償債務(wù)能 力不僅取決于保證人的資產(chǎn)數(shù)量 ，而且取

8、決于保證人的資產(chǎn) 質(zhì)量。一種情況是保證人的資產(chǎn)質(zhì)量已經(jīng)惡化，資不抵債，此時(shí)保證人已經(jīng)喪失了清償債務(wù)的能力，所作保證自然不具備擔(dān)保效力。另一種情況是保證人的資產(chǎn)質(zhì)量并未惡化或并未 嚴(yán)重惡化,但其為第三人所作的保證總額已大大超出了自己 的代償債務(wù)能力，此時(shí)的保證顯然也不具備擔(dān)保效力。在保 證實(shí)務(wù)中，保證人的保證總額數(shù)倍于保證人凈資產(chǎn)的情況，常常發(fā)生在信用較好的保證人身上。因此，債權(quán)人不僅要審查保證人是否具備保證主體的資格，而且要審查其資產(chǎn)質(zhì)量及其變動(dòng)狀況。為了使保證在保證期間始終具有擔(dān)保效力，可以借鑒國(guó)外的經(jīng)驗(yàn)，對(duì)保證人是否具備清償能力規(guī)定一個(gè) 標(biāo)準(zhǔn)。如法國(guó)民法典規(guī)定，保證人的清償能力僅以其不 動(dòng)

9、產(chǎn)所有權(quán)為標(biāo)準(zhǔn)，但涉訟的不動(dòng)產(chǎn)或其所在地距離遙遠(yuǎn)難 以追索者，不計(jì)入不動(dòng)產(chǎn)之內(nèi)。這是因?yàn)椴粍?dòng)產(chǎn)是所有財(cái)產(chǎn) 中最穩(wěn)定，價(jià)值最少變化的部分。法國(guó)民法典又規(guī)定，如 設(shè)立保證時(shí)具有債務(wù)清償能力，以后無(wú)清償能力時(shí)，債務(wù)人應(yīng)另提供一名保證人。這是對(duì)設(shè)立保證時(shí)具有債務(wù)清償能力，后又喪失清償能力的有效保證的一種補(bǔ)救措施。這一規(guī)定有 利于債權(quán)的實(shí)現(xiàn)，所以為日本民法典所吸收。另一種做 法是借鑒外匯擔(dān)保中按保證人凈資產(chǎn)占總資產(chǎn)的比例，確定保證人是否具有清償債務(wù)能力，并嚴(yán)格禁止為虧損企業(yè)提供 但保。我國(guó)有關(guān)法規(guī)規(guī)定，貿(mào)易型企業(yè)的負(fù)債率不得超過(guò)85%,非貿(mào)易型企業(yè)的負(fù)債率不得超過(guò)70%,超過(guò)此限均被認(rèn)為不具備代償債務(wù)能

10、力。另外，外匯擔(dān)保中還規(guī)定保證人的擔(dān)保 債務(wù)總額不得超過(guò)其凈資產(chǎn)的50%擔(dān)保債務(wù)總額不超過(guò)其凈資產(chǎn)的50%，為具有清償債務(wù)的能力，否則，為不具有清償 債務(wù)的能力。這是由于保證人除保證債務(wù)之外，一般還會(huì)有其它負(fù)債，擔(dān)保債務(wù)總額控制在凈資產(chǎn)50%以下,是一條比較安全的保證債務(wù)警戒線。我國(guó)公司法對(duì)發(fā)行債券也有累 計(jì)債務(wù)總額不超過(guò)公司凈資產(chǎn)額的百分之四十的限制。對(duì)公 司說(shuō),公司債券是主債務(wù)，擔(dān)保債務(wù)是從債務(wù)，擔(dān)保債務(wù)總額占凈資產(chǎn)的比例可以略高一些。我國(guó)的擔(dān)保法僅對(duì)保證 主體的資格作了規(guī)定，但對(duì)如何界定其是否具有清償債務(wù)的 能力，以及作出保證后是否能確保保證的擔(dān)保效力，還缺少明確的規(guī)定，這對(duì)保障債權(quán)的實(shí)現(xiàn)是不利的。筆者認(rèn)為，我國(guó)應(yīng)該參照國(guó)際上一些通行的做法，對(duì)保證主體的資格要件作出詳細(xì)具體的規(guī)定，這樣才能從根本上杜絕各種虛假保證，切實(shí)有