(四)大陸法國(guó)家民法典研究

1、大陸法國(guó)家民法典研究(四)謝懷栻上傳時(shí)間:2001-7-11瀏覽次數(shù):6719字體大?。捍?中 小第五節(jié)日本民法典一、概說日本明治維新是世界史上的一件大事，維新的重要內(nèi)容之一是“變法”，而變法，只是把西方法制移植到日本，用以取代全部舊有的法制。對(duì)于外國(guó)法的全面的、徹底的“繼受”像日本這樣的例子，在世界歷史上是少有的(被動(dòng)的、強(qiáng)迫的繼受，如當(dāng)一個(gè)國(guó)家或地區(qū)被另一國(guó)家滅亡或征服、侵占時(shí)除外)。在這次對(duì)西方法制的繼受中，日本在短短的十年內(nèi)，制定公布了8部法律或法典：刑法(1880年)、刑事訴訟法(1880年)、(明治)憲法(1889年)、法院組織法(1889年)、行政訴訟法(1890年)、商法(18

2、90年)、民事訴訟法(1890年)和民法(舊民法、1890年)。其中有的簡(jiǎn)直就是外國(guó)法律的翻譯。例如民事訴訟法幾乎就是那時(shí)的德國(guó)民事訴訟法的翻譯本。即使是這樣，這種立法的規(guī)模和速度也是令人驚異的。一個(gè)東方的封建國(guó)家，原來什么近代法律也沒有，在十年內(nèi)一變而與歐洲的一些先進(jìn)國(guó)家(如法國(guó)、德國(guó))“并立”(這一點(diǎn)正是當(dāng)時(shí)日本的先進(jìn)志士所企求的)，當(dāng)然是非同小可的。而且這些法律中，如明治憲法(以普魯士憲法為藍(lán)本)一直施行到二次大戰(zhàn)之后才被迫廢除;民事訴訟法施行了三十余年，到1926年才加以修改。這些清形都成為研究日本法制史和比較法學(xué)的人們注意的焦點(diǎn)。在這8部法律中，只有民法很是特別，是上述情形的一個(gè)例外

3、，這一點(diǎn)更引人注意。圍繞著民法發(fā)生的“法典論爭(zhēng)”，被人們以之與發(fā)生在德國(guó)的法典論爭(zhēng)相提并論，議論不休。1890年公布的日本舊民法后來被1896年和1897年公布的新民法所取代，后者一直施行到今天。這部民法典是亞洲的第一部完整的、直追法國(guó)、德國(guó)民法典的民法典，還要早于瑞士民法典。日本民法典對(duì)中國(guó)也有一定的影響。今天我們研究它，也還有現(xiàn)實(shí)的意義。二、日本民法的制定經(jīng)過(一)急于制定民法的原因日本在明治維新后立即著手制定各種法律，甚至直接翻譯外國(guó)的法律，將之作為日本法律而公布。當(dāng)然有其不得已的原因?？偟恼f來，這是維新后適應(yīng)經(jīng)濟(jì)發(fā)展的需要，統(tǒng)一分散的封建法制的要求。但是在當(dāng)時(shí)卻有特殊的原因。這就是想要

4、通過調(diào)整人民間的民事關(guān)系，為國(guó)家的“富強(qiáng)”打下基礎(chǔ)。除此之外，最重要的還是對(duì)外的原因，即改訂不平等條約的需要。當(dāng)時(shí)法國(guó)、英國(guó)、美國(guó)、荷蘭等都與日本訂有不平等條約，在日本享有領(lǐng)事裁判權(quán)和關(guān)稅決定權(quán)。前者使日本處于殖民地地位，感到屈辱，后者減少政府的稅收，阻礙民族資本與國(guó)內(nèi)產(chǎn)業(yè)的發(fā)展。明治政府與外國(guó)交涉，外國(guó)政府均以日本必須整備法制，建立與歐洲各國(guó)相同的民刑訴訟審判制度為要挾。明治27年(1894)，日本與英國(guó)簽訂條約，以后相繼與各國(guó)訂約，修訂以前的不平等條約，還是以重要法典(刑法、刑事訴訟法、民法、商法、民事訴訟法等)的施行為條件。日本政府急于制定與歐洲各國(guó)類似的各種法律的急迫心情，可以從制定民

5、法的情形看出來。一方面忙于翻譯外國(guó)法律，一方面頻繁地設(shè)置、改設(shè)各種機(jī)構(gòu)。早在明治3年(1870年)，日本政府在大政官之下設(shè)制度調(diào)查局，以江藤新平為長(zhǎng)官。江藤即命令箕作麟祥翻譯法國(guó)民法典，甚至指示說：“盡快地翻譯，有誤譯也無妨”，打算就之修改后即作為日本的民法。以后甚至把制定民法的工作一度交給外務(wù)省以求速成。以后又聘請(qǐng)外國(guó)人來工作。這些說明，“條約改正”是當(dāng)時(shí)(明治初二十年內(nèi))最大的政治問題，而其前提則是“近代法典之完備?！边@一點(diǎn)，在刑事法律方面比較容易，所以刑法和刑事訴訟法都在1880年制定公布。民法則幾經(jīng)周折，10年之后才得以制定。(二)“舊民法”明治6年(1873年)，日本政府在司法省設(shè)民

6、法編纂課，于明治9年(1876年)著手起草民法，到明治11年(1878年)完成初稿。明治12年(1879年)又聘請(qǐng)法國(guó)專家來日委以民法起草工作。明治13年(1880年)在司法省設(shè)民法編纂局，加緊起草工作。民法編纂局一度劃歸外務(wù)省，后來又歸司法省，由法國(guó)專家負(fù)責(zé)財(cái)產(chǎn)法部分，另由日本人負(fù)責(zé)親屬法部分，最后在明治21年(1888年)完成草案。明治23年3月與10月，分兩次將經(jīng)過立法程序的民法公布，定于明治26年(1893年)1月1日施行。這次公布的民法，被稱為日本的“舊民法”。舊民法基本上以法國(guó)民法為蘭本，分為人事編、財(cái)產(chǎn)編、財(cái)產(chǎn)取得編、債權(quán)擔(dān)保編、證據(jù)編，共5編1760條。內(nèi)容也大體上與法國(guó)民法典

7、相同，關(guān)于人的能力和親屬關(guān)系在人事編，繼承、贈(zèng)與、遺贈(zèng)、夫妻財(cái)產(chǎn)制都在財(cái)產(chǎn)取得編。在繼承部分規(guī)定了家督繼承制度。在財(cái)產(chǎn)編中規(guī)定了公用征收、水利等行政規(guī)定。從法國(guó)民法典承繼而來的這些編制方面的缺點(diǎn)，如物權(quán)債權(quán)不分、繼承與夫妻財(cái)產(chǎn)制列入財(cái)產(chǎn)取得編，在民法中加入了程序法(如證據(jù)編)和有關(guān)行政的規(guī)定等，在當(dāng)時(shí)(1988年)德國(guó)民法典第一草案已經(jīng)公布的情況下，當(dāng)然顯得落后，但是這些并沒有成為大的問題。這部民法仍預(yù)定于1893年施行。可是由于其他的原因，終于發(fā)生了法典論爭(zhēng)而使這部民法夭折了。(三)“法典論爭(zhēng)”日本的舊民法是以法國(guó)民法典為蘭本的。早在制定之初，就把財(cái)產(chǎn)法部分委托給從法國(guó)聘來的專家(巴黎大學(xué)教

8、授布瓦松納)(這位專家先受聘起草了刑法和刑事訴訟法，這兩個(gè)法律很快被日本接受，于1880年公布施行)，把親屬法部分交給日本學(xué)者，并且要求后者注意日本固有的風(fēng)俗習(xí)慣?？梢姰?dāng)時(shí)已經(jīng)注意到這兩部分的不同。在公布的舊民法里，財(cái)產(chǎn)法部分不用說，基本上是以法國(guó)民法典的精神為指導(dǎo)的，其內(nèi)容也與法國(guó)民法典相同。這一方面，沒有引起人們的異議。親屬法部分雖然也保留了一些日本固有的制度，如家制、“家督相續(xù)”(身份繼承制)等，但因當(dāng)時(shí)主持工作的人究竟受到法國(guó)民法的影響，舊民法中的人事編就成了被稱為體現(xiàn)“西方原則”的法律，其中散見著一些具有“近代性”的規(guī)定。如在形式上，采用了先規(guī)定婚姻、接著規(guī)定親子關(guān)系，最后才規(guī)定家長(zhǎng)

9、和家制的歐洲式序列(在東方古老的傳統(tǒng)里，應(yīng)該是先有“家”，而后才有夫妻關(guān)系和子女)。關(guān)于血親、姻親和配偶的劃分也是西方式的。在內(nèi)容上，雖然保留了家長(zhǎng)權(quán)，卻不承認(rèn)家長(zhǎng)權(quán)(戶主權(quán))的核心之一的家屬居所的指定權(quán)，對(duì)家長(zhǎng)也沒有授與對(duì)家屬婚姻的否決權(quán)(無效訴權(quán))，這樣就大大削弱了家長(zhǎng)的權(quán)力;關(guān)于家督相續(xù)人(身份繼承人)因婚姻和收養(yǎng)而離去家庭，不予禁止。這些規(guī)定與以后的新民法(1898年)比起來，顯然是具有更強(qiáng)的“近代性”。因而在舊民法公布前，這些已受到指摘了。舊民法公布后，人事編立即受到批評(píng)，許多人認(rèn)為舊民法無視了日本的“固有的淳風(fēng)美俗”，特別是破壞了家族制度。這樣就形成了對(duì)舊民法擁護(hù)和反對(duì)的兩派，而展

10、開了“法典論爭(zhēng)”。早在1889年(公布前一年)就出現(xiàn)了反對(duì)意見，公布后，反對(duì)意見與擁護(hù)意見逐漸增多，論爭(zhēng)逐漸激烈。這兩方面與日本法學(xué)界原已存在的兩個(gè)學(xué)派結(jié)合到一起，形成兩個(gè)嚴(yán)峻的陣營(yíng)。擁護(hù)派的中心是傾向于自然法的法國(guó)法學(xué)派，當(dāng)時(shí)稱為“斷行派”(立即施行派)。反對(duì)派則以傾向于歷史法學(xué)的英國(guó)法學(xué)派為中心，稱為“延期派”(延期施行，然后進(jìn)行改廢)。這樣，法律意見之爭(zhēng)與流派之爭(zhēng)、學(xué)派之爭(zhēng)相結(jié)合，再擴(kuò)大到政治思想和主張不同的派系之爭(zhēng)(具有自由民權(quán)思想的政見者當(dāng)然加入擁護(hù)派，主張以家長(zhǎng)制為基礎(chǔ)而建立保守的國(guó)家的國(guó)家主義者加入反對(duì)派)，這種論爭(zhēng)日益劇烈。延期派提出，這部民法破壞了日本立國(guó)的基礎(chǔ)絕對(duì)主義的家長(zhǎng)

11、至高無上的家族制度，與大日本帝國(guó)憲法的精神不符。家長(zhǎng)權(quán)是尊嚴(yán)的、不可動(dòng)搖的，正如天皇的大權(quán)是神圣不可侵犯的一樣。動(dòng)搖家族制就動(dòng)搖了“大日本帝國(guó)”的立國(guó)之本。這樣，法典論爭(zhēng)由學(xué)術(shù)之爭(zhēng)發(fā)展為政治斗爭(zhēng)，由民法范圍擴(kuò)展到憲法與政治文化各方面。1892年，穗積八束在法學(xué)新報(bào)(反對(duì)派的機(jī)關(guān)刊物)上發(fā)表論文民法出而忠孝亡，論爭(zhēng)達(dá)到白熱化，而且反對(duì)派的勢(shì)焰已不可當(dāng)。論爭(zhēng)當(dāng)然反映到政府和議會(huì)里。當(dāng)時(shí)，商法(在德國(guó)顧問主持下制定公布的)方面也出現(xiàn)了問題，都引起了議會(huì)里的斗爭(zhēng)。當(dāng)時(shí)議會(huì)里的議員多是具有保守思想的上層人士(特別在貴族院)，結(jié)果是想得到的。明治25年(1892年)，兩院(貴族院和眾議院)以壓倒多數(shù)相繼通

12、過了民法商法延期施行案，將民法和商法的施行期都延長(zhǎng)到1896年年底。法典論爭(zhēng)以延期派的徹底勝利而告終。日本的具有“近代化”因素的民法夭折了。日本的法典論爭(zhēng)顯然是兩種思潮的斗爭(zhēng)，資產(chǎn)階級(jí)的自由思想與封建主義的反動(dòng)思想的斗爭(zhēng)。隨著“斷行論”的失敗，當(dāng)時(shí)日本初露端倪的自由民權(quán)思想被壓下去了，通過維護(hù)家族制度而維護(hù)天皇制度的思想站穩(wěn)了腳跟。有人指出，日本的舊民法規(guī)定了一夫一妻制，只此一點(diǎn)，就是對(duì)當(dāng)時(shí)日本上層社會(huì)的一個(gè)沖擊。在大多數(shù)議員都是多妻者的情形下，議會(huì)是當(dāng)然不會(huì)通過的。 1這種說法雖然偏激，卻道出了事情的實(shí)質(zhì)。(四)新民法舊民法施行延期后，日本政府著手重新起草民法。明治26年(1893年)，設(shè)置

13、法典調(diào)查會(huì)，以伊藤博文為總裁、西園寺公望為副總裁，以穗積陳重、富井政章、梅謙次郎三人為起草委員，另以數(shù)十人為委員。這次起草，在維持日本舊有習(xí)俗、特別是家族制度的原則下，特別參照當(dāng)時(shí)的德國(guó)民法第一草案進(jìn)行，于1895年完成總則編、物權(quán)編和債權(quán)編，次年這三編在議會(huì)通過，于當(dāng)年4月27日公布。親屬編與繼承編于1898年通過公布(同時(shí)公布的還有法例與民法施行法)。全部民法于1898年7月16日施行。這是日本的“新民法”，又被稱為“明治民法”。這部民法一直施行到現(xiàn)在。其中親屬編與繼承編在二次大戰(zhàn)后經(jīng)過了重大修改。 2公布新民法的同時(shí)，將以前公布的舊民法廢除。三、日本民法的編制與內(nèi)容(一)編制日本的新民法

14、明治民法在編制上改依德國(guó)民法典，分為5編。第l編總則，分為人、法人、物、法律行為、期間、時(shí)效6章。第2編物權(quán)，分為總則、占有權(quán)、所有權(quán)、地上權(quán)、永佃權(quán)、地役權(quán)、留置權(quán)、先取特權(quán)、質(zhì)權(quán)、抵押權(quán)10章。第3編債權(quán)，分為總則(債權(quán)的標(biāo)的、債權(quán)的效力、多數(shù)當(dāng)事人的債權(quán)、債權(quán)的讓與、債權(quán)的消滅)、契約(又分為總則與贈(zèng)與、買實(shí)等14節(jié))、無因管理、不當(dāng)?shù)美?、侵?quán)行為4章。第4編親屬，分為總則、戶主及家屬、婚姻、父母子女、親權(quán)、監(jiān)護(hù)、親屬會(huì)議、扶養(yǎng)的義務(wù)8章。第5編繼承，分為家督繼承、遺產(chǎn)繼承、繼承的承認(rèn)及拋棄、財(cái)產(chǎn)的分離、繼承人的曠缺、遺囑、特留分7章?？倓t編是以德國(guó)民法典為蘭本的。物權(quán)編和債權(quán)編的順序沒

15、有依照德國(guó)民法典(巴伐利亞民法草案的順序)，而依撒克遜民法，物權(quán)在債權(quán)之前?！罢加小北灰?guī)定為“占有權(quán)”。永佃權(quán)是日本特有的。先取特權(quán)來自法國(guó)民法。親屬編顯然與舊民法的規(guī)定有所不同。把“戶主及家屬”放在開頭，回到“以家統(tǒng)率個(gè)人”的封建原則。繼承編里也是家督繼承和遺產(chǎn)繼承分開。編制上的這些地方已看得出“新民法”的“新”之所在。(二)內(nèi)容日本民法(不再稱“新民法”)的各部分存在著嚴(yán)重的矛盾。就民法的全部說，其中的兩大部分即財(cái)產(chǎn)法和身份法(親屬編和繼承編)是矛盾的。財(cái)產(chǎn)法是建立在個(gè)人主義的自由經(jīng)濟(jì)的基礎(chǔ)上、以近代民法中的所有權(quán)不可侵犯、契約自由、個(gè)人責(zé)任的三大原則為指導(dǎo)的，符合于資本主義發(fā)展需要的近代

16、法律。身份法則是建立在封建的、家長(zhǎng)制的家族制度基礎(chǔ)之上的，不承認(rèn)家族成員(包括家屬、妻、子女)的獨(dú)立人格和平等地位的法律。表面上，似乎這兩部分互不相關(guān)，兩部分建立在不同的基礎(chǔ)上，不同的原則上，互不影響。實(shí)際上，經(jīng)濟(jì)關(guān)系和身份關(guān)系是密切相關(guān)的，身份上的支配關(guān)系與經(jīng)濟(jì)上的平等關(guān)系是互不相容的。在中世紀(jì)的農(nóng)奴制之上不可能存在自由平等的身份關(guān)系，就是這個(gè)道理。日本親屬法的基本在家制。家的核心是戶主(家長(zhǎng))，戶主為進(jìn)行其對(duì)全家族的支配(統(tǒng)治)，擁有強(qiáng)大的戶主權(quán)。在日本舊民法中，稍稍受到削弱的戶主權(quán)，在新民法中得到加強(qiáng)。戶主權(quán)的內(nèi)容主要有：(1)對(duì)家屬的居所指定權(quán)(明治民法第749條);(2)對(duì)家屬入家去

17、家的同意權(quán)(第735、?37、738、;43條);(3)對(duì)家屬的婚姻、收養(yǎng)的同意權(quán)(第750、776、848條);(4)對(duì)不服從統(tǒng)治的家屬進(jìn)行制裁的離籍權(quán)與復(fù)籍拒絕權(quán)(第741、749、750條);(5)對(duì)家屬的婚姻、收養(yǎng)的撤銷權(quán)(第780條)等。明治民法中規(guī)定的戶主權(quán)，較之明治維新前封建社會(huì)家族制度中的強(qiáng)大的戶主權(quán)當(dāng)然略有不同，但仍足以對(duì)家族進(jìn)行統(tǒng)治，加上舊日習(xí)慣力量的影響，戶主事實(shí)上具有較民法規(guī)定的更強(qiáng)大的統(tǒng)治力。戶主的這種地位，又因家督繼承中的全部財(cái)產(chǎn)獨(dú)占繼承而得到加強(qiáng)。在這種家族制度之下，婚姻關(guān)系、親子關(guān)系都從屬于維持“家”這最終目的。在法律上必然表現(xiàn)為男尊女卑、夫尊妻卑等等。法國(guó)民法

18、典中原來也有許多限制妻的能力的規(guī)定，例如要夫經(jīng)夫的許可不得進(jìn)行訴訟(第2l5條)，妻未經(jīng)夫同意，不得為某些法律行為(第217條)，但法律同時(shí)規(guī)定了補(bǔ)救辦法(如審判員得許可妻進(jìn)行訴訟，法院得經(jīng)妻的請(qǐng)求許可其實(shí)施法律行為，第218、219條)。但日本民法硬性規(guī)定妻的能力是受限制的。因而在日本民法里，妻與未成年人、禁治產(chǎn)人并列為無能力人。日本民法里的家制自始至終是新舊思潮的斗爭(zhēng)焦點(diǎn)。這是因?yàn)椋@不僅僅是民法中的問題，而且聯(lián)系到憲法問題，實(shí)質(zhì)上是一個(gè)政治性問題。在明治憲法的整體體制之下，家為國(guó)之本，家長(zhǎng)(戶主)制與天皇制是一脈相承的。忠孝一本，否定對(duì)家長(zhǎng)的孝，也是否定對(duì)天皇的忠?！懊穹ǔ龆倚⑼觥?，當(dāng)

19、然是絕對(duì)不可以的。在財(cái)產(chǎn)法的內(nèi)部，也存在著矛盾。日本民法物構(gòu)權(quán)編里的永佃權(quán)就是從封建的地主佃農(nóng)關(guān)系沿襲下來的封建的不平等關(guān)系。永佃權(quán)(永久耕作權(quán))稱為“永”，而民法規(guī)定不得超過50年(第278條)，這實(shí)際上是對(duì)農(nóng)民的剝奪(德川時(shí)代還允許農(nóng)民對(duì)自己開墾的土地有永久耕作權(quán))。在永佃權(quán)里，有許多不利于農(nóng)民或?qū)r(nóng)民極其苛酷的規(guī)定，如永佃權(quán)人只要繼續(xù)兩年怠付佃租或受破產(chǎn)宣告時(shí)，地主就可請(qǐng)求消滅永佃權(quán)(第276條)，又如永佃權(quán)人即使因不可抗力而減少收益受到損失，仍不得請(qǐng)求減免佃租(第274條)，第275條規(guī)定，永佃權(quán)人因不可抗力連續(xù)3年全無收益，或在5年以上期內(nèi)收益少于佃租時(shí)，可以拋棄其權(quán)利。這一條表面上

20、是授與永佃權(quán)人一種“權(quán)利”(拋棄)，實(shí)際上是將土地交給地主。第272條又規(guī)定，地主可以約定禁止永佃權(quán)人將永佃權(quán)讓與他人或?qū)⑼恋爻鲎??？傊?，永佃?quán)人完全是個(gè)無權(quán)者。這種不平等的關(guān)系是違反近代民法的精神的，只能說它是一種變相的封建關(guān)系。 3但是就是這樣的一個(gè)充滿封建氣息的民法典，仍然不能見容于日本的一些衛(wèi)道士。原來，在個(gè)人主義的財(cái)產(chǎn)法之下，承認(rèn)家屬個(gè)人享有財(cái)產(chǎn)而且準(zhǔn)許其積累財(cái)產(chǎn)，家屬在經(jīng)濟(jì)上有了地位和實(shí)力就會(huì)發(fā)生“獨(dú)立”思想，他們對(duì)戶主的“恭順意識(shí)”和孝心就減弱了，這當(dāng)然是對(duì)封建家族制度的沖擊。大正8年(1919年)，日本政府根據(jù)臨時(shí)教育會(huì)議的建議，設(shè)置臨時(shí)法制審議會(huì)，著手對(duì)民法的親屬繼承兩編進(jìn)行

21、修改，主要是要恢復(fù)日本自古以來的“淳風(fēng)美俗”。法制審議會(huì)于大正14年(1925年)和昭和2年(1927年)先后提出對(duì)兩編的“改正要綱”。日本政府設(shè)立民法改正調(diào)查委員會(huì)對(duì)民法進(jìn)行修改。正在要進(jìn)行修改時(shí)，日本戰(zhàn)敗，這個(gè)工作被擱置了。如果不是這樣，真正不知這個(gè)“新民法”又會(huì)改成什么樣。 4四、日本民法在戰(zhàn)敗后的發(fā)展早在日本投降之前，1945年7月26日，美國(guó)、中國(guó)(當(dāng)時(shí)的中華民國(guó))、與英國(guó)領(lǐng)導(dǎo)人發(fā)布波茨坦宣言，就提出：“日本國(guó)國(guó)民間的民主主義傾向應(yīng)予恢復(fù)并加強(qiáng)，日本國(guó)政府應(yīng)消除一切障礙?！比毡就督岛螅诿藝?guó)占領(lǐng)下，日本國(guó)憲法于1946年11月公布。憲法第24條規(guī)定，關(guān)于婚姻與家族的法律，應(yīng)該在“個(gè)人

22、尊嚴(yán)與兩性實(shí)質(zhì)的平等”原則下制定。因而民法中親屬繼承兩編必須作根本的修改。憲法定于1947年5月3日施行。要在這個(gè)日期前修改民法是來不及的。于是決定采取應(yīng)急的措施，于1947年公布關(guān)于日本國(guó)憲法施行后民法的應(yīng)急措施的法律，把民法后兩編中與憲法精神抵觸的規(guī)定廢除，制定一些補(bǔ)充規(guī)定。這個(gè)法律與憲法同日(5月3日)施行，到1947年年底為止。1947年12月22日修改民法的一部分的法律公布，于1948年1月1日(應(yīng)急措施失效之日)施行。這個(gè)法實(shí)際上就是對(duì)民法第4、5兩編(親屬編與繼承編)的修改。這次修改就是貫徹憲法第24條的精神，將這兩編里違反個(gè)人尊嚴(yán)與兩性實(shí)質(zhì)上平等的規(guī)定概予刪除。其中主要有關(guān)于戶

23、主權(quán)的規(guī)定、家督繼承的規(guī)定。結(jié)果，把明治民法中第4編第二章(戶主及家屬)全部刪除、其他有關(guān)夫妻不平等的規(guī)定予以刪除、有關(guān)親權(quán)的規(guī)定大多刪除。把第五編第一章(家督繼承)全部刪除。這樣，基本上消除了第4、5兩編中的封建性，使這兩編也與前三編一各成為“近代化”的民法。1947年重新公布、1948年施行的民法第4編(親屬編)與第5編(繼承編)被稱為新法。在新法的制定過程中，眷戀舊法的人雖然不敢公然反對(duì)這次修改(不敢反對(duì)波獲坦宣言和憲法)，但仍竭盡全力企圖緩和修改的徹底性，力圖保存一點(diǎn)舊制度。經(jīng)過激烈的斗爭(zhēng)，保守派終于守住了兩塊最后的陣地。這就是新法的第730條和第897條。新法完全廢除了“家”的制度，

24、廢除了戶主權(quán)制度，但在第730條規(guī)定：“直系血親及同居的親屬(相互間)應(yīng)當(dāng)互相扶助?！边@一條被反對(duì)的人指摘為“家”制的殘余，為“家“的復(fù)活設(shè)下的一塊基地。這一條通過后，新舊兩派又圍繞著這一條的解釋進(jìn)行斗爭(zhēng)。舊派主張，這一條是有實(shí)質(zhì)性法律意義的規(guī)定，其精神是在家庭生活中抑制市民的權(quán)利主張，維持日本固有的良好道德與風(fēng)尚。新派主張，這一條只有道德上的意義，沒有實(shí)質(zhì)的法律意義，不起什么作用，將來應(yīng)予廢除。 5新法廢除了“家督繼承”，但在第897條規(guī)定：“家譜、祭具及墳?zāi)沟乃袡?quán)，可以不拘前條 6規(guī)定，由按習(xí)慣應(yīng)主持祖先祭祀的人承受。但有由被繼承人指定的主持祖先祭祀的人時(shí)，則由被指定的人承受?！毙屡傻娜?/p>

25、認(rèn)為，這一條是“家督繼承”的殘余。由此可見，舊的勢(shì)力是不甘心完全退出歷史舞臺(tái)的，總要留下一點(diǎn)立足之地，為他日復(fù)辟作點(diǎn)準(zhǔn)備。不過無論如何，這次修改把日本民法大大地向前推進(jìn)了一步。這次修改民法，對(duì)前面的三編(總則、物權(quán)、債權(quán))只動(dòng)了很少幾點(diǎn)?？梢娺@部分以德國(guó)民法典第一草案和法國(guó)民法典為蘭本的財(cái)產(chǎn)法，是適合當(dāng)時(shí)戰(zhàn)勝國(guó)(主要是美國(guó))統(tǒng)治階級(jí)的味口的。對(duì)第l編的修改只有：修改了第l條，刪除了第14條至第18條關(guān)于限制妻的能力的規(guī)定。對(duì)第2編和第3編，完全未動(dòng)。明治民法的第l條原來規(guī)定私權(quán)的享有。1947年修改時(shí)，把這一條移作第l條之3，而在其前加了兩條：“第l條：(1)私權(quán)應(yīng)服從公共福利。(2)行使權(quán)利

26、及履行義務(wù)，應(yīng)恪守信義及誠(chéng)實(shí)而為之。(3)禁止濫用權(quán)利。”“第l條之2：對(duì)于本法，應(yīng)以個(gè)人尊嚴(yán)及兩性實(shí)質(zhì)上的平等為主旨而解釋之。”這樣，就為整個(gè)民法乃至整個(gè)私法規(guī)定了一些根本性的總的原則。1979年的這次修改仍然留下一些問題。例如女子結(jié)婚后的姓的問題(民法第750條規(guī)定，夫妻必須同姓，于是女子婚后都從夫姓)，非婚生子女與婚生子女的應(yīng)繼分不同的問題(第900條第4項(xiàng)規(guī)定，非婚生子女的應(yīng)繼分為婚生子女的應(yīng)繼分的1/2)，仍與憲法所規(guī)定的原則不同。1993年6月，日本東京高等法院判決宣告第900條的這一規(guī)定違反憲法。 7看來在貫徹“個(gè)人尊嚴(yán)”、“人人平等”這些問題上，在日本民法方面，爭(zhēng)論還會(huì)不斷發(fā)生

27、的。至于一般的修改，當(dāng)然總還會(huì)有的。 8五、結(jié)語一個(gè)落后的國(guó)家(社會(huì))為了擺脫落后狀態(tài)，或者趕上先進(jìn)國(guó)家，甚至避免因自己落后而挨打或受人欺凌，必然要“變法圖強(qiáng)”。這種先例，歷史上極多。在變法圖強(qiáng)中，繼受先進(jìn)的政治法律(以及其他)制度，因而接受(移植)外國(guó)的法律，不是什么奇怪的事，也沒有什么不合理。移植外國(guó)法律，必然有內(nèi)在的和外在的各種原因(完全被迫的，如被征服，不能算是移植，那完全是征服者強(qiáng)制推行自己的法律到被征服地，如香港)。純粹的“被迫”或純粹的“自覺”都是極少的。不過在有的情形，被迫的成分大一些;有的情形，自覺的成分多一些。日本繼受外國(guó)法，可說屬于前者。明治維新時(shí)是這樣，二次戰(zhàn)敗后更是這

28、樣。明治年間的那一次，固然是迫于外界的壓力(條約改革的必要)，但日本民族為此而下的決心與所作的努力，仍是難得的，艱巨的，是值得贊許與令人敬佩的。日本移植外國(guó)法律的方式，今天看來，有的過于簡(jiǎn)單和草率。例如把德國(guó)的民事訴訟法幾乎逐條譯過來，在舊民法中也有這樣的情形。但這些都是限于當(dāng)時(shí)的具體情況而不得已的做法。就像本文中說過的，江藤新平急于翻譯法國(guó)民法典的心情是可以理解的。對(duì)此，不應(yīng)加以苛責(zé)。在繼受(移植)外國(guó)法的過程中，發(fā)現(xiàn)外國(guó)法與本國(guó)原有的國(guó)情有不合或沖突的地方發(fā)生爭(zhēng)論甚至沖突，也是一種必然的現(xiàn)象。日本的“法典論爭(zhēng)”是一個(gè)典型例子。問題是如何判斷所謂“國(guó)情”，對(duì)那種國(guó)情應(yīng)持何種態(tài)度。在日本制定民

29、法的過程中，一直存在著(可說直到今天)維護(hù)固有的“淳風(fēng)美俗”的說法。究竟什么是淳風(fēng)美俗，一夫多妻(蓄妾)與“君要臣死，臣不得不死;父要子亡，子不得不亡”是否“淳風(fēng)美俗”，正如中國(guó)在清末變法中，女人纏足、男人蓄長(zhǎng)辮，三跪九叩首，這些是不是好的風(fēng)俗習(xí)慣，都必須首先澄清。在日本，民法中的家制(包括家督繼承)長(zhǎng)期是激烈斗爭(zhēng)的焦點(diǎn)，絕非偶然。日本明治民法的起草人之一穗積陳重認(rèn)為日本的家制是日本優(yōu)越于“萬國(guó)”的所在， 9二次大戰(zhàn)后修改民法時(shí)，牧野英一(貴族院議員)堅(jiān)決反對(duì)完全廢除家制。 10這些例子給人的教訓(xùn)都是重要的。不論那個(gè)國(guó)家都有自己的特點(diǎn)，沒有特點(diǎn)的國(guó)家和民族是沒有的。因而在繼受外國(guó)法時(shí)，辨別自己的特點(diǎn)也是一個(gè)重要問題。機(jī)械地、盲目地照搬外國(guó)的法律，當(dāng)然不一定好;強(qiáng)調(diào)、甚至借口自己的特點(diǎn)，而拒絕接受先進(jìn)的外國(guó)法律，也是不對(duì)的