勞動法講座：談企業(yè)用工風險控制

1、以法律顧問角度，談企業(yè)用工風險控制以法律顧問角度，談企業(yè)用工風險控制 安徽天禾律師事務所安徽天禾律師事務所 合伙人合伙人 省律協(xié)勞動法專業(yè)委員會省律協(xié)勞動法專業(yè)委員會 主任主任 孟超孟超 律師律師 勞動合同法實施總結(jié)勞動合同法實施總結(jié) o 1. 勞動用工成本上升，尤其是臨時性用工勞動用工成本上升，尤其是臨時性用工 o 2. 勞動關(guān)系得到相對固化，勞動合同簽訂勞動關(guān)系得到相對固化，勞動合同簽訂 的期限普遍延長的期限普遍延長 o 3. 用人單位用工自主權(quán)受到了限制，很多用人單位用工自主權(quán)受到了限制，很多 單位已經(jīng)意識到民主管理的重要性單位已經(jīng)意識到民主管理的重要性 o 4.用工得到了相對規(guī)范，勞動

2、合同簽訂率、用工得到了相對規(guī)范，勞動合同簽訂率、 社會保險辦理率相對增加社會保險辦理率相對增加 o 5. 勞動者的流動高度自由，跳槽現(xiàn)象增加勞動者的流動高度自由，跳槽現(xiàn)象增加 勞動合同法實施總結(jié)勞動合同法實施總結(jié) o 6. 限制了用人單位終止勞動合同的權(quán)利，無固定期限限制了用人單位終止勞動合同的權(quán)利，無固定期限 勞動合同職工人數(shù)增加勞動合同職工人數(shù)增加 o 7. 擴大了勞動者的即期解除權(quán)，部分主動辭職的職工擴大了勞動者的即期解除權(quán)，部分主動辭職的職工 也獲得了經(jīng)濟補償金也獲得了經(jīng)濟補償金 o 8. 裁員要照顧勞動者家庭狀況，優(yōu)先留用無固定期限裁員要照顧勞動者家庭狀況，優(yōu)先留用無固定期限 和家庭

3、無其他就業(yè)人口職工，依法裁員效果受限制和家庭無其他就業(yè)人口職工，依法裁員效果受限制 o 9. 特殊群體得到了進一步保護，使得因病、職業(yè)病、特殊群體得到了進一步保護，使得因病、職業(yè)病、 三期、年老人員的利益得到了保障三期、年老人員的利益得到了保障 o 10.勞務派遣業(yè)務得到了迅速發(fā)展，但因存有不穩(wěn)定因勞務派遣業(yè)務得到了迅速發(fā)展，但因存有不穩(wěn)定因 素，并催生了業(yè)務外包項目的發(fā)展素，并催生了業(yè)務外包項目的發(fā)展 一、勞動合同簽訂風險與防范一、勞動合同簽訂風險與防范 o1、勞動合同未及時簽訂的風險、勞動合同未及時簽訂的風險 o 1）勞動合同法實施條例勞動合同法實施條例第五條第五條 自用工之日起一個月內(nèi)，

4、自用工之日起一個月內(nèi)， 經(jīng)用人單位書面通知后，勞動者不與用人單位訂立書面勞動合同經(jīng)用人單位書面通知后，勞動者不與用人單位訂立書面勞動合同 的，用人單位應當書面通知勞動者終止勞動關(guān)系，無需向勞動者的，用人單位應當書面通知勞動者終止勞動關(guān)系，無需向勞動者 支付經(jīng)濟補償，但是應當依法向勞動者支付其實際工作時間的勞支付經(jīng)濟補償，但是應當依法向勞動者支付其實際工作時間的勞 動報酬。動報酬。 o 2）最高人民法院關(guān)于審理勞動爭議案件適用法律若干問題最高人民法院關(guān)于審理勞動爭議案件適用法律若干問題 的解釋（三）的解釋（三）第八條，企業(yè)停薪留職人員、未達到法定退休年第八條，企業(yè)停薪留職人員、未達到法定退休年

5、齡的內(nèi)退人員、下崗待崗人員以及企業(yè)經(jīng)營性停產(chǎn)放長假人員，齡的內(nèi)退人員、下崗待崗人員以及企業(yè)經(jīng)營性停產(chǎn)放長假人員， 因與新的用人單位發(fā)生用工爭議，依法向人民法院提起訴訟的，因與新的用人單位發(fā)生用工爭議，依法向人民法院提起訴訟的， 人民法院應當按勞動關(guān)系處理。人民法院應當按勞動關(guān)系處理。 勞動合同簽訂風險與防范勞動合同簽訂風險與防范 o 2、虛假簽名風險、虛假簽名風險 o 勞動合同法勞動合同法第十六條勞動合同由用人第十六條勞動合同由用人 單位與勞動者協(xié)商一致，并經(jīng)用人單位與勞動單位與勞動者協(xié)商一致，并經(jīng)用人單位與勞動 者在勞動合同文本上簽字或者蓋章生效。者在勞動合同文本上簽字或者蓋章生效。 二、勞

6、動合同期限設定的風險二、勞動合同期限設定的風險 o1、違反合同期限的法律責任、違反合同期限的法律責任 o 勞動合同法勞動合同法第八十二條規(guī)定，用人單位違反本法規(guī)定不與第八十二條規(guī)定，用人單位違反本法規(guī)定不與 勞動者訂立無固定期限勞動合同的，自應當訂立無固定期限勞動勞動者訂立無固定期限勞動合同的，自應當訂立無固定期限勞動 合同之日起向勞動者每月支付二倍的工資。合同之日起向勞動者每月支付二倍的工資。 o2、法律對合同期限的強制性規(guī)定、法律對合同期限的強制性規(guī)定 o 勞動合同法勞動合同法第十四條規(guī)定，有下列情形之一，勞動者提出第十四條規(guī)定，有下列情形之一，勞動者提出 或者同意續(xù)訂、訂立勞動合同的，除

7、勞動者提出訂立固定期限勞或者同意續(xù)訂、訂立勞動合同的，除勞動者提出訂立固定期限勞 動合同外，應當訂立無固定期限勞動合同：動合同外，應當訂立無固定期限勞動合同： （一）勞動者在該用人單位連續(xù)工作滿十年的；（一）勞動者在該用人單位連續(xù)工作滿十年的； （二）國有企業(yè)改制重新訂立勞動合同時，勞動者在該用人單位（二）國有企業(yè)改制重新訂立勞動合同時，勞動者在該用人單位 連續(xù)工作滿十年且距法定退休年齡不足十年的；連續(xù)工作滿十年且距法定退休年齡不足十年的； （三）連續(xù)訂立二次固定期限勞動合同，續(xù)訂勞動合同的。（三）連續(xù)訂立二次固定期限勞動合同，續(xù)訂勞動合同的。 勞動合同期限設定的風險勞動合同期限設定的風險 o

8、 3、法律對連續(xù)工齡的規(guī)定、法律對連續(xù)工齡的規(guī)定 o 勞動合同法實施條例勞動合同法實施條例第十條規(guī)定，第十條規(guī)定， 勞動者非因本人原因從原用人單位被安排到勞動者非因本人原因從原用人單位被安排到 新用人單位工作的，勞動者在原用人單位的新用人單位工作的，勞動者在原用人單位的 工作年限合并計算為新用人單位的工作年限工作年限合并計算為新用人單位的工作年限。 勞動合同期限設定的風險勞動合同期限設定的風險 o 4、改制職工工齡的規(guī)定、改制職工工齡的規(guī)定 o 合肥市用工條例合肥市用工條例第二十三條規(guī)定，用第二十三條規(guī)定，用 人單位已按國家和地方有關(guān)改制、主輔分離、人單位已按國家和地方有關(guān)改制、主輔分離、 政

9、策性破產(chǎn)、企業(yè)關(guān)閉退出和富余人員安置政策性破產(chǎn)、企業(yè)關(guān)閉退出和富余人員安置 等規(guī)定，與勞動者辦理了解除勞動合同手續(xù)等規(guī)定，與勞動者辦理了解除勞動合同手續(xù) 并依法支付經(jīng)濟補償?shù)模掠萌藛挝慌c勞動并依法支付經(jīng)濟補償?shù)?，新用人單位與勞動 者在計算支付經(jīng)濟補償?shù)墓ぷ髂晗迺r，原用者在計算支付經(jīng)濟補償?shù)墓ぷ髂晗迺r，原用 人單位的工作年限不連續(xù)計算。人單位的工作年限不連續(xù)計算。 勞動合同期限設定的風險勞動合同期限設定的風險 o 5、關(guān)于對第三次訂立合同期限的理解、關(guān)于對第三次訂立合同期限的理解 o 1）連續(xù)訂立二次固定期限勞動合同，續(xù)訂勞動合同的。）連續(xù)訂立二次固定期限勞動合同，續(xù)訂勞動合同的。 o 2）特

10、別約定：本合同期限是用人單位在尊重勞動意愿）特別約定：本合同期限是用人單位在尊重勞動意愿 的基礎上，經(jīng)雙方協(xié)商后確定的。的基礎上，經(jīng)雙方協(xié)商后確定的。 三、規(guī)章制度適用中存在風險三、規(guī)章制度適用中存在風險 o 1、法律規(guī)定、法律規(guī)定 o 1）規(guī)章制度內(nèi)容合法性；）規(guī)章制度內(nèi)容合法性； o 2）規(guī)章制度程序的合法性；）規(guī)章制度程序的合法性； o 3）規(guī)章制度內(nèi)容是否已經(jīng)公示。）規(guī)章制度內(nèi)容是否已經(jīng)公示。 規(guī)章制度適用中存在的風險規(guī)章制度適用中存在的風險 o 2、現(xiàn)實中的風險防范措施、現(xiàn)實中的風險防范措施 o 1）對于沒有條件制作規(guī)章制度的，可由）對于沒有條件制作規(guī)章制度的，可由 用人單位與勞動者

11、簽訂補充勞動合同。用人單位與勞動者簽訂補充勞動合同。 o 2）制作）制作員工手冊員工手冊，員工（含勞務派，員工（含勞務派 遣員工等）每人一份，并要求員工親自簽字遣員工等）每人一份，并要求員工親自簽字 領取。但因注意區(qū)分勞動關(guān)系與勞務關(guān)系。領取。但因注意區(qū)分勞動關(guān)系與勞務關(guān)系。 四、合作合伙選擇的用工風險四、合作合伙選擇的用工風險 o 1、法律規(guī)定的用人單位主體、法律規(guī)定的用人單位主體 o 勞動合同法勞動合同法第二條規(guī)定，中華人民第二條規(guī)定，中華人民 共和國境內(nèi)的企業(yè)、個體經(jīng)濟組織、民辦非共和國境內(nèi)的企業(yè)、個體經(jīng)濟組織、民辦非 企業(yè)單位等組織（以下稱用人單位）與勞動企業(yè)單位等組織（以下稱用人單位

12、）與勞動 者建立勞動關(guān)系，訂立、履行、變更、解除者建立勞動關(guān)系，訂立、履行、變更、解除 或者終止勞動合同，適用本法?；蛘呓K止勞動合同，適用本法。 合作合伙選擇的用工風險合作合伙選擇的用工風險 o 2、法律責任、法律責任 o 勞動合同法勞動合同法第九十四條規(guī)定，個人承包第九十四條規(guī)定，個人承包 經(jīng)營違反本法規(guī)定招用勞動者，給勞動者造經(jīng)營違反本法規(guī)定招用勞動者，給勞動者造 成損害的，發(fā)包的組織與個人承包經(jīng)營者承成損害的，發(fā)包的組織與個人承包經(jīng)營者承 擔連帶賠償責任。擔連帶賠償責任。 五、工資支付法律風險五、工資支付法律風險 o 1、用人單位必須建立薪酬支付制度、用人單位必須建立薪酬支付制度 o 安

13、徽省工資支付規(guī)定安徽省工資支付規(guī)定，用人單位應當根據(jù)，用人單位應當根據(jù) 本規(guī)定制定工資支付制度，并告示本單位全體勞動本規(guī)定制定工資支付制度，并告示本單位全體勞動 者。工資支付制度應當包括工資項目、標準及其確者。工資支付制度應當包括工資項目、標準及其確 定、調(diào)整方法；工資支付的周期和日期；加班、延定、調(diào)整方法；工資支付的周期和日期；加班、延 長工作時間和特殊情況下的工資及支付辦法；工資長工作時間和特殊情況下的工資及支付辦法；工資 的代扣、代繳及扣除事項等。的代扣、代繳及扣除事項等。 工資支付法律風險工資支付法律風險 o 2、工資的概念、工資的概念 o 工資是指用人單位依據(jù)國家規(guī)定和勞動合同約工資

14、是指用人單位依據(jù)國家規(guī)定和勞動合同約 定，以貨幣形式支付給勞動者的勞動報酬。包括計定，以貨幣形式支付給勞動者的勞動報酬。包括計 時工資、計件工資、獎金、津貼和補貼、加班加點時工資、計件工資、獎金、津貼和補貼、加班加點 工資以及特殊情況下支付的工資。工資以及特殊情況下支付的工資。 o 工資不包括用人單位承擔的社會保險費、住房工資不包括用人單位承擔的社會保險費、住房 公積金、勞動保護、職工福利和職工教育費用等。公積金、勞動保護、職工福利和職工教育費用等。 o 工資支付法律風險工資支付法律風險 o 3、工資的支付方式、工資的支付方式 o 用人單位應當以貨幣形式支付勞動者工用人單位應當以貨幣形式支付勞

15、動者工 資，不得以實物或者有價證券支付。資，不得以實物或者有價證券支付。 用人單位應當按照約定的日期支付勞動用人單位應當按照約定的日期支付勞動 者工資，至少每月支付一次。遇法定節(jié)假日者工資，至少每月支付一次。遇法定節(jié)假日 或休息日，應當提前在法定節(jié)假日或休息日或休息日，應當提前在法定節(jié)假日或休息日 最近的工作日支付。最近的工作日支付。 工資支付法律風險工資支付法律風險 o 4、特殊形式的工資支付方式、特殊形式的工資支付方式 o 實行年薪制或者按考核周期支付工資的，用人實行年薪制或者按考核周期支付工資的，用人 單位應當每月預付部分工資，年終或者考核周期屆單位應當每月預付部分工資，年終或者考核周期

16、屆 滿時應當付清；實行計件工資制或者以完成一定任滿時應當付清；實行計件工資制或者以完成一定任 務計發(fā)工資的，工資支付周期可以按計件或任務完務計發(fā)工資的，工資支付周期可以按計件或任務完 成情況約定，但支付周期超過成情況約定，但支付周期超過1個月的，用人單位個月的，用人單位 應當每月預付部分工資。單位預付的部分工資不得應當每月預付部分工資。單位預付的部分工資不得 低于當?shù)刈畹凸べY標準。低于當?shù)刈畹凸べY標準。 工資支付法律風險工資支付法律風險 o 5、工資清單、工資清單 o 用人單位應當書面記錄支付勞動者工資用人單位應當書面記錄支付勞動者工資 的應發(fā)項目及數(shù)額、實發(fā)數(shù)額、支付日期、的應發(fā)項目及數(shù)額、

17、實發(fā)數(shù)額、支付日期、 支付周期、依法扣除項目及數(shù)額、領取者的支付周期、依法扣除項目及數(shù)額、領取者的 姓名等內(nèi)容，并保存姓名等內(nèi)容，并保存2年以上備查。年以上備查。 用人單位應當將工資支付給勞動者本人，用人單位應當將工資支付給勞動者本人， 并提供工資清單。勞動者實際取得的工資與并提供工資清單。勞動者實際取得的工資與 工資清單以及用人單位的工資支付記錄應當工資清單以及用人單位的工資支付記錄應當 一致。一致。 工資支付法律風險工資支付法律風險 o 6、扣發(fā)勞動者工資應書面告知、扣發(fā)勞動者工資應書面告知 o 因勞動者過錯造成用人單位直接經(jīng)濟損因勞動者過錯造成用人單位直接經(jīng)濟損 失依法應當賠償?shù)?，用人?/p>

18、位可以從其工資失依法應當賠償?shù)?，用人單位可以從其工資 中扣除賠償費，但應當提前書面告知勞動者；中扣除賠償費，但應當提前書面告知勞動者； 未書面告知的，不得扣除。扣除賠償費后的未書面告知的，不得扣除?？鄢r償費后的 月工資余額不得低于當?shù)刈畹凸べY標準。月工資余額不得低于當?shù)刈畹凸べY標準。 工資支付法律風險工資支付法律風險 o 7、用人單位可以不支付工資的情形、用人單位可以不支付工資的情形 o 勞動者有下列情形之一的，用人單位可以不支勞動者有下列情形之一的，用人單位可以不支 付其期間的工資：付其期間的工資： （一）事假；（一）事假； （二）無正當理由不提供勞動；（二）無正當理由不提供勞動； （三）

19、由于勞動者本人的原因中止勞動合同。（三）由于勞動者本人的原因中止勞動合同。 o 用人單位與勞動者終止或解除勞動關(guān)系時，用用人單位與勞動者終止或解除勞動關(guān)系時，用 人單位應當一次付清勞動者的工資，最長時限不超人單位應當一次付清勞動者的工資，最長時限不超 過過15天。天。 工資支付法律風險工資支付法律風險 o 8、待崗工資的規(guī)定、待崗工資的規(guī)定 o 非勞動者原因用人單位停工、停產(chǎn)在非勞動者原因用人單位停工、停產(chǎn)在1個工資支個工資支 付周期內(nèi)的，用人單位應當視同勞動者提供正常勞付周期內(nèi)的，用人單位應當視同勞動者提供正常勞 動并支付工資。超過動并支付工資。超過1個工資支付周期的，用人單個工資支付周期的

20、，用人單 位可以根據(jù)勞動者在停工停產(chǎn)期間提供的有關(guān)勞動位可以根據(jù)勞動者在停工停產(chǎn)期間提供的有關(guān)勞動 重新約定其工資標準，并按約定支付工資；用人單重新約定其工資標準，并按約定支付工資；用人單 位沒有安排勞動者工作的，應當按不低于當?shù)刈畹臀粵]有安排勞動者工作的，應當按不低于當?shù)刈畹?工資標準的工資標準的70支付勞動者生活費。國家另有規(guī)支付勞動者生活費。國家另有規(guī) 定的，從其規(guī)定。定的，從其規(guī)定。 工資支付法律風險工資支付法律風險 o 9、延遲支付工資的法律責任、延遲支付工資的法律責任 o 最高人民法院關(guān)于審理勞動爭議案件適最高人民法院關(guān)于審理勞動爭議案件適 用法律若干問題的解釋（三）用法律若干問題

21、的解釋（三）法釋法釋 201012號號 o 第三條勞動者依據(jù)勞動合同法第八十第三條勞動者依據(jù)勞動合同法第八十 五條規(guī)定，向人民法院提起訴訟，要求用人五條規(guī)定，向人民法院提起訴訟，要求用人 單位支付加付賠償金的，人民法院應予受理。單位支付加付賠償金的，人民法院應予受理。 工資支付法律風險工資支付法律風險 o 10、關(guān)于加班工資的法律規(guī)定、關(guān)于加班工資的法律規(guī)定 o 1）加班加點工資的支付標準）加班加點工資的支付標準 o 2）加班工資的基數(shù)：）加班工資的基數(shù)： o 勞動部勞動部關(guān)于勞動法條文的若干說明關(guān)于勞動法條文的若干說明第第44條條 o 國家統(tǒng)計局國家統(tǒng)計局關(guān)于工資總額組成的規(guī)定若干具體范圍的

22、解釋關(guān)于工資總額組成的規(guī)定若干具體范圍的解釋 第五項規(guī)定：基本工資是指按規(guī)定的工資標準計算的基礎工資、第五項規(guī)定：基本工資是指按規(guī)定的工資標準計算的基礎工資、 職務工資和工齡津貼。職務工資和工齡津貼。 o 廣東省高級人民法院關(guān)于適用廣東省高級人民法院關(guān)于適用勞動爭議調(diào)解仲裁法勞動爭議調(diào)解仲裁法若干若干 問題的指導意見第二十八條規(guī)定，問題的指導意見第二十八條規(guī)定， 勞動者加班工資計算基數(shù)為勞動者加班工資計算基數(shù)為 正常工作時間工資。用人單位與勞動者約定獎金、津貼、補貼正常工作時間工資。用人單位與勞動者約定獎金、津貼、補貼 等項目不屬于正常工作時間工資的，從其約定。但約定的正常等項目不屬于正常工作

23、時間工資的，從其約定。但約定的正常 工作時間工資低于當?shù)刈畹凸べY標準的除外。工作時間工資低于當?shù)刈畹凸べY標準的除外。 工資支付法律風險工資支付法律風險 o 3）關(guān)于加班工資的保護時效）關(guān)于加班工資的保護時效 o 勞動法勞動法第第82條的規(guī)定條的規(guī)定 o 勞動爭議調(diào)解仲裁法勞動爭議調(diào)解仲裁法第第27條條 勞動關(guān)系存續(xù)期間勞動關(guān)系存續(xù)期間 因拖欠勞動報酬發(fā)生爭議的，勞動者申請仲裁不受本條因拖欠勞動報酬發(fā)生爭議的，勞動者申請仲裁不受本條 第一款規(guī)定的仲裁時效期間的限制；但是，勞動關(guān)系終第一款規(guī)定的仲裁時效期間的限制；但是，勞動關(guān)系終 止的，應當自勞動關(guān)系終止之日起一年內(nèi)提出。止的，應當自勞動關(guān)系終止

24、之日起一年內(nèi)提出。 o 廣東省高級人民法院關(guān)于適用廣東省高級人民法院關(guān)于適用勞動爭議調(diào)解仲裁法勞動爭議調(diào)解仲裁法 若干問題的指導意見規(guī)定，勞動者追索兩年前的加班工若干問題的指導意見規(guī)定，勞動者追索兩年前的加班工 資，原則上由勞動者負舉證責任，如超過兩年部分的加資，原則上由勞動者負舉證責任，如超過兩年部分的加 班工資數(shù)額確實無法查證的，對超過兩年部分的加班工班工資數(shù)額確實無法查證的，對超過兩年部分的加班工 資一般不予保護。資一般不予保護。 六、變更勞動合同的風險六、變更勞動合同的風險 o 勞動合同法勞動合同法第三十五條用人單位與勞動者第三十五條用人單位與勞動者 協(xié)商一致，可以變更勞動合同約定的內(nèi)

25、容。變更勞協(xié)商一致，可以變更勞動合同約定的內(nèi)容。變更勞 動合同，應當采用書面形式。動合同，應當采用書面形式。 o 1、勞動合同期限的變更、勞動合同期限的變更 o 合肥市勞動用工條例合肥市勞動用工條例第二十條第二十條 用人單位與用人單位與 勞動者協(xié)商一致，可以延長勞動合同期限；但延長勞動者協(xié)商一致，可以延長勞動合同期限；但延長 勞動合同期限累計超過六個月的，視為訂立下一個勞動合同期限累計超過六個月的，視為訂立下一個 勞動合同。勞動合同。 o 2、工作地點的變更、工作地點的變更 o 3、工作崗位的變更、工作崗位的變更 七、勞動合同解除的風險防范七、勞動合同解除的風險防范 o1、 嚴格執(zhí)行法律嚴格執(zhí)

26、行法律 o1）醫(yī)療期滿解除）醫(yī)療期滿解除 o勞動合同法勞動合同法第四十條規(guī)定，勞動者患病或者非因工負傷，第四十條規(guī)定，勞動者患病或者非因工負傷， 在規(guī)定的醫(yī)療期滿后不能從事原工作，也不能從事由用人單位在規(guī)定的醫(yī)療期滿后不能從事原工作，也不能從事由用人單位 另行安排的工作的，用人單位提前三十日以書面形式通知勞動另行安排的工作的，用人單位提前三十日以書面形式通知勞動 者本人或者額外支付勞動者一個月工資后，可以解除勞動合者本人或者額外支付勞動者一個月工資后，可以解除勞動合 同。同。 2）追究刑事責任解除）追究刑事責任解除 o勞動合同法勞動合同法第第39條，被依法追究刑事責任的，用人單位可條，被依法追

27、究刑事責任的，用人單位可 以單方解除勞動合同。以單方解除勞動合同。 勞動合同解除的風險防范勞動合同解除的風險防范 o 3）依據(jù)規(guī)章制度解除）依據(jù)規(guī)章制度解除 o 勞動合同法勞動合同法第三十九條規(guī)定，勞動者第三十九條規(guī)定，勞動者 有嚴重違反用人單位的規(guī)章制度的情形的，有嚴重違反用人單位的規(guī)章制度的情形的， 用人單位可以解除勞動合同。用人單位可以解除勞動合同。 勞動合同解除的風險防范勞動合同解除的風險防范 o 3、收集足夠的證據(jù)、收集足夠的證據(jù) o 最高人民法院關(guān)于審理勞動爭議案件適用最高人民法院關(guān)于審理勞動爭議案件適用 法律若干問題的解釋法律若干問題的解釋第十三條因用人單第十三條因用人單 位作出

28、的開除、除名、辭退、解除勞動合同、位作出的開除、除名、辭退、解除勞動合同、 減少勞動報酬、計算勞動者工作年限等決定減少勞動報酬、計算勞動者工作年限等決定 而發(fā)生的勞動爭議，用人單位負舉證責任。而發(fā)生的勞動爭議，用人單位負舉證責任。 勞動合同解除的風險防范勞動合同解除的風險防范 o 4、嚴格送達程序、嚴格送達程序 o 勞動部關(guān)于通過新聞媒介通知職工回單位并對逾期勞動部關(guān)于通過新聞媒介通知職工回單位并對逾期 不歸者按自動離職或曠工處理的問題的復函不歸者按自動離職或曠工處理的問題的復函解除或解除或 者終止勞動合同證明書，并按照下列程序送達：者終止勞動合同證明書，并按照下列程序送達： o （一）本人在

29、解除或者終止勞動合同證明書送達回執(zhí)（一）本人在解除或者終止勞動合同證明書送達回執(zhí) 中簽字；中簽字； o （二）本人拒絕簽字或不辭而別的，按照檔案載明的（二）本人拒絕簽字或不辭而別的，按照檔案載明的 地址，采用掛號信或特快專遞的郵寄方式將地址，采用掛號信或特快專遞的郵寄方式將解除或解除或 者終止勞動合同證明書者終止勞動合同證明書送達；送達； o （三）拒絕簽收郵件或郵寄無法送達的，利用媒體公（三）拒絕簽收郵件或郵寄無法送達的，利用媒體公 告。告。 勞動合同解除的風險防范勞動合同解除的風險防范 o 5、勞動合同解除證明書勞動合同解除證明書的作用的作用 o 1996動部關(guān)于實行勞動合同制度若干問題動

30、部關(guān)于實行勞動合同制度若干問題 的通知的通知第第15條條 在勞動者履行了有關(guān)義務終止、在勞動者履行了有關(guān)義務終止、 解除勞動合同時，用人單位應當出具終止、解除勞解除勞動合同時，用人單位應當出具終止、解除勞 動合同證明書，作為該勞動者按規(guī)定享受失業(yè)保險動合同證明書，作為該勞動者按規(guī)定享受失業(yè)保險 待遇和失業(yè)登記待遇和失業(yè)登記 、求職登記的憑證。、求職登記的憑證。 o 最高人民法院關(guān)于審理勞動爭議案件適用法最高人民法院關(guān)于審理勞動爭議案件適用法 律若干問題的解釋（二）律若干問題的解釋（二）第第1條條 因解除或者終止因解除或者終止 勞動關(guān)系產(chǎn)生的爭議，用人單位不能證明勞動者收勞動關(guān)系產(chǎn)生的爭議，用人

31、單位不能證明勞動者收 到解除或者終止勞動關(guān)系書面通知時間的，勞動者到解除或者終止勞動關(guān)系書面通知時間的，勞動者 主張權(quán)利之日為勞動爭議發(fā)生之日。主張權(quán)利之日為勞動爭議發(fā)生之日。 勞動合同解除的風險防范勞動合同解除的風險防范 o 勞動合同法勞動合同法第五十條用人單位應當在第五十條用人單位應當在 解除或者終止勞動合同時出具解除或者終止解除或者終止勞動合同時出具解除或者終止 勞動合同的證明，并在十五日內(nèi)為勞動者辦勞動合同的證明，并在十五日內(nèi)為勞動者辦 理檔案和社會保險關(guān)系轉(zhuǎn)移手續(xù)。理檔案和社會保險關(guān)系轉(zhuǎn)移手續(xù)。 o 第八十九條用人單位違反本法規(guī)定未向第八十九條用人單位違反本法規(guī)定未向 勞動者出具解除

32、或者終止勞動合同的書面證勞動者出具解除或者終止勞動合同的書面證 明，由勞動行政部門責令改正；給勞動者造明，由勞動行政部門責令改正；給勞動者造 成損害的，應當承擔賠償責任成損害的，應當承擔賠償責任 勞動合同解除的風險防范勞動合同解除的風險防范 o 6、尋求工會幫助、尋求工會幫助 o 勞動合同法勞動合同法第第43條規(guī)定，用人單位單方解除勞動條規(guī)定，用人單位單方解除勞動 合同，應當事先將理由通知工會。用人單位違反法律、合同，應當事先將理由通知工會。用人單位違反法律、 行政法規(guī)規(guī)定或者勞動合同約定的，工會有權(quán)要求用人行政法規(guī)規(guī)定或者勞動合同約定的，工會有權(quán)要求用人 單位糾正。用人單位應當研究工會的意見

33、，并將處理結(jié)單位糾正。用人單位應當研究工會的意見，并將處理結(jié) 果書面通知工會。果書面通知工會。 o 江蘇省高院江蘇省高院關(guān)于審理勞動爭議案件的指導意見關(guān)于審理勞動爭議案件的指導意見 第十七條第十七條 用人單位單方解除勞動合同，未履行用人單位單方解除勞動合同，未履行勞動勞動 合同法合同法第四十一條、四十三條規(guī)定的向工會或者全體第四十一條、四十三條規(guī)定的向工會或者全體 職工說明情況、聽取工會或職工的意見等程序性義務的，職工說明情況、聽取工會或職工的意見等程序性義務的， 應認定其解除勞動合同的行為違法，勞動者請求用人單應認定其解除勞動合同的行為違法，勞動者請求用人單 位繼續(xù)履行勞動合同或支付賠償金的

34、，應予支持。位繼續(xù)履行勞動合同或支付賠償金的，應予支持。 勞動合同解除的風險防范勞動合同解除的風險防范 o7、解除和終止勞動合同的特別注意事項、解除和終止勞動合同的特別注意事項 o勞動合同法勞動合同法第四十二條勞動者有下列情形之一的，用人單第四十二條勞動者有下列情形之一的，用人單 位不得依照本法第四十條、第四十一條的規(guī)定解除勞動合同：位不得依照本法第四十條、第四十一條的規(guī)定解除勞動合同： （一）從事接觸職業(yè)病危害作業(yè)的勞動者未進行離崗前職業(yè)健康（一）從事接觸職業(yè)病危害作業(yè)的勞動者未進行離崗前職業(yè)健康 檢查，或者疑似職業(yè)病病人在診斷或者醫(yī)學觀察期間的；檢查，或者疑似職業(yè)病病人在診斷或者醫(yī)學觀察期

35、間的； （二）在本單位患職業(yè)病或者因工負傷并被確認喪失或者部分喪（二）在本單位患職業(yè)病或者因工負傷并被確認喪失或者部分喪 失勞動能力的；失勞動能力的； （三）患病或者非因工負傷，在規(guī)定的醫(yī)療期內(nèi)的；（三）患病或者非因工負傷，在規(guī)定的醫(yī)療期內(nèi)的； （四）女職工在孕期、產(chǎn)期、哺乳期的；（四）女職工在孕期、產(chǎn)期、哺乳期的； （五）在本單位連續(xù)工作滿十五年，且距法定退休年齡不足五年（五）在本單位連續(xù)工作滿十五年，且距法定退休年齡不足五年 的；的； （六）法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他情形。（六）法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他情形。 八、勞動爭議舉證責任風險防范八、勞動爭議舉證責任風險防范 o 勞動爭議調(diào)解仲裁法勞

36、動爭議調(diào)解仲裁法第第6條規(guī)定，發(fā)生條規(guī)定，發(fā)生 勞動爭議，當事人對自己提出的主張，有責勞動爭議，當事人對自己提出的主張，有責 任提供證據(jù)。與爭議事項有關(guān)的證據(jù)屬于用任提供證據(jù)。與爭議事項有關(guān)的證據(jù)屬于用 人單位掌握管理的，用人單位應當提供；用人單位掌握管理的，用人單位應當提供；用 人單位不提供的，應當承擔不利后果。人單位不提供的，應當承擔不利后果。 o 第第39條又規(guī)定，勞動者無法提供由用人單條又規(guī)定，勞動者無法提供由用人單 位掌握管理的與仲裁請求有關(guān)的證據(jù)，仲裁位掌握管理的與仲裁請求有關(guān)的證據(jù)，仲裁 庭可以要求用人單位在指定期限內(nèi)提供；用庭可以要求用人單位在指定期限內(nèi)提供；用 人單位在指定期

37、限內(nèi)不提供的，應當承擔不人單位在指定期限內(nèi)不提供的，應當承擔不 利后果。利后果。 證據(jù)管理風險的防范證據(jù)管理風險的防范 o 規(guī)章制度類：規(guī)章制度文本、職工大會（含規(guī)章制度類：規(guī)章制度文本、職工大會（含 職工代表大會）會議記錄或簽到簿、民主協(xié)職工代表大會）會議記錄或簽到簿、民主協(xié) 商的記錄、告知員工的記錄、違反規(guī)章制度商的記錄、告知員工的記錄、違反規(guī)章制度 的記錄、違紀員工處理記錄等。的記錄、違紀員工處理記錄等。 o 考勤類：考勤表、加班審批表、請假單、年考勤類：考勤表、加班審批表、請假單、年 休假記錄、調(diào)休記錄、非標準工時制審批記休假記錄、調(diào)休記錄、非標準工時制審批記 錄、員工確認加班時間記錄

38、等。錄、員工確認加班時間記錄等。 o 薪酬福利類：工資發(fā)放表、工資條、工資調(diào)薪酬福利類：工資發(fā)放表、工資條、工資調(diào) 整記錄（需員工確認）、繳費工資確認表、整記錄（需員工確認）、繳費工資確認表、 參保繳費記錄等。參保繳費記錄等。 證據(jù)管理風險的防范證據(jù)管理風險的防范 o 勞動合同類：勞動合同文本、招聘錄用條件、勞動合同類：勞動合同文本、招聘錄用條件、 招錄告知記錄、勞動合同簽收記錄、續(xù)訂申招錄告知記錄、勞動合同簽收記錄、續(xù)訂申 請書、續(xù)訂通知書、協(xié)商變更記錄、到期終請書、續(xù)訂通知書、協(xié)商變更記錄、到期終 止通知書、解除或終止證明、征求工會意見止通知書、解除或終止證明、征求工會意見 的證明、送達回

39、執(zhí)、檔案和社保移交回執(zhí)等。的證明、送達回執(zhí)、檔案和社保移交回執(zhí)等。 o 培訓類：培訓合同、培訓費用確認賬單。培訓類：培訓合同、培訓費用確認賬單。 九、養(yǎng)老保險制度九、養(yǎng)老保險制度 o1、養(yǎng)老保險的分類、養(yǎng)老保險的分類 o1）職工養(yǎng)老保險）職工養(yǎng)老保險 o第十條職工應當參加基本養(yǎng)老保險，由用人單位和職工共同第十條職工應當參加基本養(yǎng)老保險，由用人單位和職工共同 繳納基本養(yǎng)老保險費。繳納基本養(yǎng)老保險費。 o2）公務員養(yǎng)老保險）公務員養(yǎng)老保險 o公務員和參照公務員法管理的工作人員養(yǎng)老保險的辦法由國務公務員和參照公務員法管理的工作人員養(yǎng)老保險的辦法由國務 院規(guī)定。院規(guī)定。 o3）新型農(nóng)村養(yǎng)老保險）新型農(nóng)

40、村養(yǎng)老保險 o第二十條第二十條 國家建立和完善新型農(nóng)村社會養(yǎng)老保險制度。國家建立和完善新型農(nóng)村社會養(yǎng)老保險制度。 o4）城鎮(zhèn)居民養(yǎng)老保險）城鎮(zhèn)居民養(yǎng)老保險 o第二十二條國家建立和完善城鎮(zhèn)居民社會養(yǎng)老保險制度。第二十二條國家建立和完善城鎮(zhèn)居民社會養(yǎng)老保險制度。 職工基本養(yǎng)老保險職工基本養(yǎng)老保險 o 2、繳費基數(shù)、繳費基數(shù) o 社保法社保法第十二條規(guī)定，用人單位應當按照國家規(guī)第十二條規(guī)定，用人單位應當按照國家規(guī) 定的本單位職工工資總額的比例繳納基本養(yǎng)老保險費，定的本單位職工工資總額的比例繳納基本養(yǎng)老保險費， 記入基本養(yǎng)老保險統(tǒng)籌基金。記入基本養(yǎng)老保險統(tǒng)籌基金。 o 職工應當按照國家規(guī)定的本人工資的

41、比例繳納基職工應當按照國家規(guī)定的本人工資的比例繳納基 本養(yǎng)老保險費，記入個人賬戶。本養(yǎng)老保險費，記入個人賬戶。 o 安徽省工資支付規(guī)定安徽省工資支付規(guī)定第第43條規(guī)定，工資是指用條規(guī)定，工資是指用 人單位依據(jù)國家規(guī)定和勞動合同約定，以貨幣形式支人單位依據(jù)國家規(guī)定和勞動合同約定，以貨幣形式支 付給勞動者的勞動報酬。包括計時工資、計件工資、付給勞動者的勞動報酬。包括計時工資、計件工資、 獎金、津貼和補貼、加班加點工資以及特殊情況下支獎金、津貼和補貼、加班加點工資以及特殊情況下支 付的工資。不包括用人單位承擔的社會保險費、住房付的工資。不包括用人單位承擔的社會保險費、住房 公積金、勞動保護、職工福利

42、和職工教育費用等。公積金、勞動保護、職工福利和職工教育費用等。 o 職工基本養(yǎng)老保險職工基本養(yǎng)老保險 o 3、基本養(yǎng)老保險繳費申報、基本養(yǎng)老保險繳費申報 單位職工個人繳費基數(shù)未經(jīng)本人確認導致少、單位職工個人繳費基數(shù)未經(jīng)本人確認導致少、 漏繳基本養(yǎng)老保險費的，在本繳費年度以及本繳費年漏繳基本養(yǎng)老保險費的，在本繳費年度以及本繳費年 度結(jié)束后度結(jié)束后1年內(nèi)可辦理補繳，逾期不再允許補繳，由年內(nèi)可辦理補繳，逾期不再允許補繳，由 此造成職工個人養(yǎng)老待遇損失的，用人單位按下列辦此造成職工個人養(yǎng)老待遇損失的，用人單位按下列辦 法給予補償：法給予補償： 補償金額補償金額 = 少報繳費工資基數(shù)少報繳費工資基數(shù)8%

43、15 職工基本養(yǎng)老保險職工基本養(yǎng)老保險 o 應參保未參保的企業(yè)參保時，按以下辦法補繳基本養(yǎng)應參保未參保的企業(yè)參保時，按以下辦法補繳基本養(yǎng) 老保險費：老保險費： (1)補繳費的起始時間為我省統(tǒng)一建立養(yǎng)老保險補繳費的起始時間為我省統(tǒng)一建立養(yǎng)老保險 個人賬戶時間，不早于個人賬戶時間，不早于1996年年1月。月。1996年年1月月 后成立的單位，從單位成立之月起補繳。后成立的單位，從單位成立之月起補繳。 (2)補繳基數(shù)為歷年全省職工平均工資為基數(shù)。補繳基數(shù)為歷年全省職工平均工資為基數(shù)。 (3)補繳費率統(tǒng)一為補繳費率統(tǒng)一為28%，其中單位費率，其中單位費率 20%，個人費率，個人費率8%。 職工基本養(yǎng)老

44、保險職工基本養(yǎng)老保險 o 4、基本養(yǎng)老保險個人賬戶、基本養(yǎng)老保險個人賬戶 o 1）職工個人繳納的全部養(yǎng)老保險費；）職工個人繳納的全部養(yǎng)老保險費； o 2）從企業(yè)繳納的養(yǎng)老保險費中劃入部分；）從企業(yè)繳納的養(yǎng)老保險費中劃入部分； o 3）上述兩項的利息（按照存款利率計算）。）上述兩項的利息（按照存款利率計算）。 o 職工在職死亡或退休后死亡，其個人賬戶有職工在職死亡或退休后死亡，其個人賬戶有 余額的，個人繳費部分由職工指定的受益人余額的，個人繳費部分由職工指定的受益人 或法定繼承人繼承，其余部分并入統(tǒng)籌基金或法定繼承人繼承，其余部分并入統(tǒng)籌基金。 企業(yè)職工基本養(yǎng)老保險企業(yè)職工基本養(yǎng)老保險 o5、基

45、本養(yǎng)老保險統(tǒng)籌基金基本養(yǎng)老保險統(tǒng)籌基金 o 建立基本養(yǎng)老保險統(tǒng)籌基金（以下簡稱統(tǒng)籌基金），建立基本養(yǎng)老保險統(tǒng)籌基金（以下簡稱統(tǒng)籌基金）， 統(tǒng)籌基金包括：統(tǒng)籌基金包括： （）企業(yè)繳費中除劃入個人帳戶以外的部分；（）企業(yè)繳費中除劃入個人帳戶以外的部分； （）利息；（）利息； （）滯納金；（）滯納金； （）其他。（）其他。 統(tǒng)籌基金用于支付統(tǒng)一制度前已離退休人員的養(yǎng)老統(tǒng)籌基金用于支付統(tǒng)一制度前已離退休人員的養(yǎng)老 金和按金和按實施方案實施方案規(guī)定享受的基礎養(yǎng)老金、過渡性養(yǎng)規(guī)定享受的基礎養(yǎng)老金、過渡性養(yǎng) 老金、調(diào)節(jié)金、依照政策調(diào)整的養(yǎng)老金，以及個人帳戶老金、調(diào)節(jié)金、依照政策調(diào)整的養(yǎng)老金，以及個人帳戶 儲

46、存額已領完后仍需支付的個人帳戶養(yǎng)老金。儲存額已領完后仍需支付的個人帳戶養(yǎng)老金。 企業(yè)職工基本養(yǎng)老保險企業(yè)職工基本養(yǎng)老保險 o 6、退休待遇、退休待遇 o 統(tǒng)一制度后參加工作，累計繳費年限滿年及統(tǒng)一制度后參加工作，累計繳費年限滿年及 以上的人員，達到法定退休年齡退休后，可按月領取以上的人員，達到法定退休年齡退休后，可按月領取 基本養(yǎng)老金，計發(fā)辦法為：基本養(yǎng)老金，計發(fā)辦法為： 月基本養(yǎng)老金基礎養(yǎng)老金個人帳戶養(yǎng)老金月基本養(yǎng)老金基礎養(yǎng)老金個人帳戶養(yǎng)老金 其中：其中： o 基礎養(yǎng)老金基礎養(yǎng)老金 =（退休上年度全省在崗職工月平均工（退休上年度全省在崗職工月平均工 資資 + 本人指數(shù)化月平均繳費工資）本人指

47、數(shù)化月平均繳費工資）2個人累計個人累計 繳費年限繳費年限1% 個人帳戶養(yǎng)老金為個人帳戶全部儲存額除以個人帳戶養(yǎng)老金為個人帳戶全部儲存額除以39。 企業(yè)職工養(yǎng)老保險的回報率比較企業(yè)職工養(yǎng)老保險的回報率比較 o 基礎養(yǎng)老金基礎養(yǎng)老金 =（退休上年度全省在崗職工月（退休上年度全省在崗職工月 平均工資平均工資 + 本人指數(shù)化月平均繳費工資）本人指數(shù)化月平均繳費工資） 2個人累計繳費年限個人累計繳費年限1% 案例一：案例一： o (2000+1500) /2x20 x1%= 350元元 o (2000+3000)/2x20 x1%=500元元 o 案例二：案例二： o (2000+3000)/2x20

48、x1%=500元元 o (2000+1500) /2x40 x1%= 700元元 十、工傷保險制度十、工傷保險制度 o1、工傷條件、工傷條件 o第十四條職工有下列情形之一的，應當認定為工傷：第十四條職工有下列情形之一的，應當認定為工傷： o （一）在工作時間和工作場所內(nèi)，因工作原因受到事故傷害的；（一）在工作時間和工作場所內(nèi)，因工作原因受到事故傷害的； （二）工作時間前后在工作場所內(nèi)，從事與工作有關(guān)的預備性（二）工作時間前后在工作場所內(nèi)，從事與工作有關(guān)的預備性 或者收尾性工作受到事故傷害的；或者收尾性工作受到事故傷害的； （三）在工作時間和工作場所內(nèi)，因履行工作職責受到暴力等（三）在工作時間和工作場所內(nèi)，因履行工作職責受到暴力等 意外傷害的；意外傷害的； （四）患職業(yè)病的；（四）患職業(yè)病的； （五）因工外出期間，由于工作原因受到傷害或者發(fā)生事故下（五）因工外出期間，由于工作原因受到傷害或者發(fā)生事故下 落不明的；落不明的； （六）在上下班途中，受到非本人主要責任的交通事故或者城（六）在上下班途中，受到非本人主要責任的交通事故或者城 市軌道交通、客運輪渡、火車事故傷害的。市軌道交通、客運輪渡、火車事故傷害的。 工傷保險制度工傷保險制度 o 2、申請工傷認定的時間及注意事項、申請工傷認定的時間及注意事項 o 第十七條第十