合同法知識點

1、精品好資料學(xué)習(xí)推薦第一章合同與合同法第一節(jié)合同的概念和特征大陸法學(xué)者基本上認(rèn)為合同是一種合意或者協(xié)議。英美法學(xué)者大都認(rèn)為合同是一種允諾。合同是平等主體的自然人、法人、其它組織之間設(shè)立、變更、終止民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系的協(xié)議。合同具有以下法律特征：1、合同是一種合意；2、合同是發(fā)生法律上效果的雙方民事行為；3、合同是發(fā)生民法上效果的民事行為。第二節(jié)合同的分類一、有名合同與無名合同根據(jù)法律上是否規(guī)定了合同的名稱為標(biāo)準(zhǔn)，合同可分為有名合同和無名合同。有名合同又稱為典型合同,是指由法律賦予其特定名稱及具體規(guī)則的合同。主要有15種:包括買賣合同；供用電、水、氣熱力合同；贈予合同；借款合同；租賃合同；融資租賃合

2、同；承攬合同；建設(shè)工程合同；運輸合同；技術(shù)合同；保管合同；倉儲合同；委托合同；行紀(jì)合同和居間合同,都屬于有名合同。無名合同又稱非典型合同,即在法律、行政法規(guī)中未明文規(guī)定合同名稱和調(diào)整范圍的合同。有名合同與無名合同分類的法律意義:主要在于兩者適用的法律規(guī)則不同。對于有名合同應(yīng)當(dāng)直接適用合同法的規(guī)定;對于無名合同,則首先應(yīng)當(dāng)考慮適用合同法的一般規(guī)則。另外,因為無名合同的內(nèi)容可能涉及到有名合同的某些規(guī)則。因此,也可以比照類似的有名合同的規(guī)則,參照合同的經(jīng)濟(jì)目的及當(dāng)事人的意思等對無名合同進(jìn)行處理。二、雙務(wù)合同與單務(wù)合同根據(jù)雙方當(dāng)事人是否互相負(fù)有義務(wù)，合同可分為雙務(wù)合同與單務(wù)合同。雙務(wù)合同是當(dāng)事人雙方互

3、負(fù)對待給付義務(wù)的合同。單務(wù)合同是合同當(dāng)事人僅有一方負(fù)擔(dān)給付義務(wù)的合同。區(qū)分雙務(wù)合同與單務(wù)合同的意義:在是否適用同時履行抗辯權(quán)方面不同；在風(fēng)險的負(fù)擔(dān)上是不同的；因一方的過錯所致合同不履行的后果不同。三、有償合同與無償合同根據(jù)當(dāng)事人是否可以從合同中獲取某種利益，可以將合同分為有償合同和無償合同。有償合同，是指一方通過履行合同規(guī)定的義務(wù)而給對方某種利益，對方要得到該利益必須為此支付相應(yīng)代價的合同。有償合同是商品交換最典型的法律形式。無償合同，是指一方給付對方某種利益，對方取得該利益時并不支付任何報酬的合同。無償合同是等價有償原則在適用中的例外。區(qū)分有償合同和無償合同的意義：首先在于可據(jù)此確定某些合同

4、性質(zhì)；其次，在無償合同中，單純出讓利益的一方原則上只承擔(dān)較低的注意義務(wù)。此外，在法律的適用方面，如果當(dāng)事人訂立的合同是無名合同，而該合同在性質(zhì)上又是有償合同，則依據(jù)合同法第174條的規(guī)定，應(yīng)當(dāng)參照買賣合同的有關(guān)規(guī)定適用。如果是無償合同，則不適用這一規(guī)定。四、諾成合同與實踐合同諾成合同是指當(dāng)事人一方的意思表示一旦經(jīng)對方同意即能產(chǎn)生法律效果的合同。實踐合同又稱要物合同,是除當(dāng)事人雙方意思表示一致以外尚需交付標(biāo)的物才能成立的合同。諾成合同與實踐合同的區(qū)別在，并不在于是否應(yīng)交付標(biāo)的物，而是二者成立的時間不同。我國合同法中，實踐合同主要限于客運合同、一般保管合同、自然人間的借款合同等。區(qū)分諾成合同與實踐

5、合同的意義:兩種合同成立的條件、時間不同。五、要式合同與不要式合同。根據(jù)合同成立是否應(yīng)以一定的形式為要件，可將合同分為要式合同與不要式合同。要式合同是指法律、行政法規(guī)規(guī)定,或者當(dāng)事人約定應(yīng)當(dāng)采用書面形式的合同、前者稱為法定之要式合同,后者稱為約定之要式合同。不要式合同是指法律不要求必須具備一定形式和手續(xù)的合同。區(qū)分要式合同與非要式合同分類的意義:主要在于某些法律和行政法規(guī)對合同形式的要求可能影響合同的生效。六、主合同與從合同根據(jù)合同相互之間的主從關(guān)系，可將合同分為主合同與從合同。主合同，是指不依賴其它合同而能夠獨立存在的合同。從合同，是指以他合同的存在為存在前提的合同。主合同與從合同分類的法律

6、意義:從合同以主合同存在為前提；主合同的消滅,從合同也將隨之消滅。七、本約(本合同)與預(yù)約(預(yù)備合同)所謂“預(yù)約”，是指當(dāng)事人之間約定將來訂立一定合同的合同。將來應(yīng)當(dāng)訂立的合同稱之為“本約”。本約與預(yù)約分類的法律意義:違約責(zé)任的內(nèi)容不同a對預(yù)約的違反,預(yù)約權(quán)利人只能請求對方履行訂立本約的義務(wù),不能直接要求履行本約的義務(wù)。b即使在預(yù)約中,明確了標(biāo)的物及價金范圍,也不能認(rèn)為本約成立。八、為自己訂立的合同與為第三人利益訂立的合同。根據(jù)訂約人訂立合同的目的是否為自己謀取利益，合同可以分為“為訂約人自己訂立的合同”和“為第三人利益訂立的合同”為自己訂立的合同，是指訂約當(dāng)事人訂立合同式為自己設(shè)定權(quán)利,使自

7、己直接取得和享有某種利益。為第三人利益訂立的合同，是指訂約當(dāng)事人并非為了自己設(shè)定權(quán)利而是為第三人利益訂立合同,合同將對第三人發(fā)生效力。此種合同的法律特征：第一，第三人不是訂約當(dāng)事人，他不必在合同上簽字，也不需要通過其代理人參與締約。第二，此種合同只能給第三者設(shè)定權(quán)利，而不得為其設(shè)定義務(wù)。第三，此種合同的訂立，事先無須通知或爭得第三人同意。第三節(jié)合同關(guān)系一、合同關(guān)系的構(gòu)成合同關(guān)系和一般民事法律關(guān)系一樣，也是由主體、內(nèi)容和客體三個要素構(gòu)成的。（一）合同關(guān)系的主體合同關(guān)系的主體又稱為合同的當(dāng)事人，包括債權(quán)人和債務(wù)人。（二）合同關(guān)系的內(nèi)容合同關(guān)系的內(nèi)容即基于合同而產(chǎn)生的債權(quán)和債務(wù)，又稱合同債權(quán)和合同債

8、務(wù)。合同債權(quán)又稱為“對人權(quán)”。合同債權(quán)是指債權(quán)人依據(jù)法律或合同的規(guī)2定而享有的請求債務(wù)人為一定行為的權(quán)利。合同債權(quán)在本質(zhì)上是一種請求權(quán)。合同債務(wù)是指債務(wù)人依據(jù)法律或合同所承擔(dān)的義務(wù)，即債務(wù)人向債權(quán)人為特定行為的義務(wù)。（三）合同關(guān)系的客體合同關(guān)系的客體主要是債務(wù)人的行為而非物。二、合同關(guān)系的相對性合同作為民事法律關(guān)系的一種，其主要特點在于合同關(guān)系的相對性。所謂合同關(guān)系的相對性,主要是指合同關(guān)系只能發(fā)生在特定的合同當(dāng)事人之間,只有合同當(dāng)事人一方能夠向另一方基于合同提出請求或提出訴訟;于合同當(dāng)事人沒有發(fā)生合同上的權(quán)利義務(wù)關(guān)系的第三人,不能依據(jù)合同向合同當(dāng)事人提出請求或訴訟,也不能承擔(dān)合同的義務(wù)或責(zé)任

9、;非依法律或合同約定,第三人不能主張合同上的權(quán)利。合同的相對性規(guī)則主要包含以下幾方面的內(nèi)容:1、合同主體的相對性合同主體的相對性，是指合同關(guān)系只能發(fā)生在特定的主體之間,只有合同當(dāng)事人一方能夠向合同的另一方當(dāng)事人基于合同提出請求或提出訴訟請求。具體的說,首先,由于合同關(guān)系僅是在特定人之間發(fā)生的法律關(guān)系。因此,只有合同關(guān)系當(dāng)事人彼此之間才能相互提出請求,與合同關(guān)系當(dāng)事人沒有發(fā)生合同上的權(quán)利義務(wù)關(guān)系的人,不能依據(jù)合同向合同當(dāng)事人提出請求或訴訟；其次,合同一方當(dāng)事人只能向另一方當(dāng)事人提出合同上的請求及訴訟,而不能向與其沒有合同關(guān)系的第三人提出合同上的請求或訴訟。2、合同內(nèi)容的相對性合同內(nèi)容的相對性，是

10、指除法律、合同另有規(guī)定外,只有合同當(dāng)事人才能享有某個合同說規(guī)定的權(quán)利,并承擔(dān)合同說規(guī)定的義務(wù)。合同當(dāng)事人以外的任何第三人不能主張合同上的權(quán)利。在雙務(wù)合同中,合同內(nèi)容的相對性還表現(xiàn)在一方的權(quán)利就是另一方的義務(wù),另一方承擔(dān)義務(wù)才使一方享有權(quán)利,權(quán)利義務(wù)是相互對應(yīng)的,因此權(quán)利人的權(quán)利必須依賴于義務(wù)人履行義務(wù)的行為才能實現(xiàn)、3、合同責(zé)任的相對性違約責(zé)任是當(dāng)事人不履行合同所應(yīng)承擔(dān)的法律后果。義務(wù)是責(zé)任產(chǎn)生的前提,而責(zé)任則是債務(wù)人不履行其義務(wù)時,國家強制債務(wù)人履行債務(wù)和承擔(dān)責(zé)任的表現(xiàn),責(zé)任與義務(wù)是相互依存、不可分離的。由于違約責(zé)任以合同債務(wù)的存在為前提,而合同債務(wù)則主要體現(xiàn)在合同義務(wù)之中,合同義務(wù)的相對性

11、必然決定了合同責(zé)任的相對性、所謂違約責(zé)任的相對性是指違約責(zé)任只能在特定的當(dāng)事人之間,即合同關(guān)系的當(dāng)事人之間發(fā)生；合同關(guān)系以外的人不負(fù)違約責(zé)任,合同當(dāng)事人也不對其承擔(dān)違約責(zé)任、根據(jù)合同法第109條和第121條,“當(dāng)事人一方未支付價款或報酬的,對方可以要求其支付價款或報酬”,“當(dāng)事人一方因第三人的原因造成違約的,應(yīng)當(dāng)向?qū)Ψ匠袚?dān)違約責(zé)任”。違反合同責(zé)任的相對性,包括三方面內(nèi)容:第一,違約當(dāng)事人應(yīng)對自己的過錯造成的違約后果承擔(dān)責(zé)任,而不能將責(zé)任推卸給他人。根據(jù)合同法的一般規(guī)則,債務(wù)人應(yīng)對其履行輔助人的行為負(fù)責(zé)。所謂債務(wù)履行輔助人,是指根據(jù)債務(wù)人的意思輔助債務(wù)人履行債務(wù)的人。主要包括兩類:一是債務(wù)代理人

12、,二是代理人以外的根據(jù)債務(wù)人的意思事實上從事債務(wù)履行的人。履行輔助人通常與債務(wù)人之間具有某種委托與勞務(wù)合同等關(guān)系,但他與債權(quán)人之間并無合同關(guān)系,因此債務(wù)人應(yīng)就履行輔助人的行為向債權(quán)人負(fù)責(zé),如果因為履行輔助人的過錯而致債務(wù)不履行,債務(wù)人應(yīng)對債權(quán)人負(fù)違約責(zé)任。第二，在因第三人的行為造成債務(wù)不能履行的情況下債務(wù)人仍應(yīng)向債權(quán)人承擔(dān)違約責(zé)任。我國合同法第121條對此已經(jīng)作出了明確的規(guī)定、債務(wù)人在承擔(dān)違約責(zé)任以后,有權(quán)向第三人追償、債務(wù)人為第三人的行為向債權(quán)人負(fù)責(zé),既是合同相對性規(guī)則的體現(xiàn),也是保護(hù)債權(quán)人利益所必需的。當(dāng)然,如果第三人行為已經(jīng)直接構(gòu)成侵害債權(quán),那么,第三人可依侵權(quán)法規(guī)定向債權(quán)人負(fù)責(zé)。我國民

13、法也確認(rèn)了債務(wù)人應(yīng)就第三人行為向債權(quán)人負(fù)責(zé)的原則。第三,債務(wù)人只能向債權(quán)人承擔(dān)違約責(zé)任,而不能向國家或第三人承擔(dān)違約責(zé)任。因為只有債權(quán)人和債務(wù)人才是合同當(dāng)事人、其它人因不是合同的主體,所以債務(wù)人不應(yīng)對其承擔(dān)違約責(zé)任、如果因為違約造成國家、集體或他人損害的,債務(wù)人應(yīng)承擔(dān)民事責(zé)任、行政責(zé)任乃至刑事責(zé)任、所以,在違約的情況下,法律為制裁違約當(dāng)事人的行為,對違約方處以罰款、收繳其非法所得等,都不是違約責(zé)任,而是行政責(zé)任或刑事責(zé)任、盡管多種責(zé)任有時同時并存,但不喪失其各自固有的性質(zhì),違約責(zé)任依然屬于民事責(zé)任的范疇,而罰款和收繳非法所得屬于其它責(zé)任范疇?？傊?合同相對性規(guī)則的內(nèi)容是十分豐富的但集中體現(xiàn)于合

14、同的主體、內(nèi)容、責(zé)任三個方面,這三個方面的相對性是相輔相成的,缺一不可的。第四節(jié)合同法的概念和特點一、合同法的概念合同法的概念可以從廣義和狹義兩個方面來理解。從狹義上講，由于合同本質(zhì)上是合同當(dāng)事人的合意，合同法被認(rèn)為是執(zhí)行當(dāng)事人的允諾和協(xié)議的法律。廣義的概念則從合同法規(guī)范的對象即交易關(guān)系出發(fā)，將合同法定義為“涉及財產(chǎn)或勞務(wù)的私人轉(zhuǎn)讓的法律”。我國學(xué)者也大多認(rèn)為合同法是調(diào)整動態(tài)的財產(chǎn)關(guān)系的法律。我們認(rèn)為，我國合同法是調(diào)整平等主體之間的交易關(guān)系的法律,主要規(guī)范合同的訂立、合同的效力及合同的履行、變更、解除、保全、違約責(zé)任等問題。二、合同法的適用范圍我國合同法第條規(guī)定：“本條所稱合同是平等主體的自然

15、人、法人、其他組織之間設(shè)立、變更、終止民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系的協(xié)議?；橐?、收養(yǎng)、監(jiān)護(hù)等有關(guān)身份關(guān)系的協(xié)議，適用其他法律的規(guī)定。”該條明確規(guī)定了我國合同法的適用范圍。（一）合同法的適用范圍具體為：1、合同法適用于平等主體之間訂立的民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系的協(xié)議。具體包括：第一，合同法已確認(rèn)的15類有名合同；第二，物權(quán)法、知識產(chǎn)權(quán)法、人格權(quán)法、勞動法等法律確認(rèn)的抵押合同、質(zhì)押合同、土地使用權(quán)出讓和轉(zhuǎn)讓合同、專利權(quán)或商標(biāo)權(quán)轉(zhuǎn)讓合同、許可合同、著作權(quán)使用合同、3出版合同、肖像權(quán)許可使用合同、名稱權(quán)轉(zhuǎn)讓合同、勞動合同等；第三，雖未由民法確認(rèn)但仍然由平等的民事主體所訂立的民事合同，也應(yīng)受合同法調(diào)整。2、合同法所適用的合

16、同包括各類民事主體基于平等自愿原則所訂立的民事合同。3、合同法的適用范圍既包括當(dāng)事人設(shè)立民事權(quán)利義務(wù)的協(xié)議，也包括當(dāng)事人變更、終止民事權(quán)利義務(wù)的協(xié)議。（二）以下的一系列關(guān)系不應(yīng)當(dāng)由合同法調(diào)整：1、政府依法維護(hù)經(jīng)濟(jì)秩序的管理活動，屬于行政管理關(guān)系，適用有關(guān)政府管理的法律。2、法人、其他組織的內(nèi)部管理關(guān)系，適用有關(guān)公司、企業(yè)的法律。3、“婚姻、收養(yǎng)、監(jiān)護(hù)等有關(guān)身份關(guān)系的協(xié)議，適用其他法律的規(guī)定?！闭鞣N采購行為也是一種民事行為，盡管對此種行為要制定專門的政府采購法予以規(guī)范，但由此產(chǎn)生的合同關(guān)系應(yīng)當(dāng)適用合同法。（三）關(guān)于政府機關(guān)參與的合同，應(yīng)當(dāng)區(qū)別不同情況分別處理。1、政府機關(guān)作為平等的主體與對方

17、簽訂合同的，屬于一般的合同關(guān)系，適用合同法，如購買辦公用品。2、屬于行政管理關(guān)系的協(xié)議，是行政管理關(guān)系，不是民事合同，不適用合同法，如有關(guān)綜合治理、計劃生育、環(huán)境保護(hù)等協(xié)議。3、政府的采購活動。對政府的采購行為應(yīng)加以規(guī)范，目的是為了防止浪費，杜絕腐敗，保護(hù)民族工業(yè)等。但這種規(guī)范，僅是對政府的采購行為加以約束，并不是約束對方，政府與對方之間訂立的合同要適用合同法。對于政府采購行為本身，要專門制定政府采購法來規(guī)范。4、關(guān)于指令性任務(wù)或國家訂貨任務(wù)問題。我們實行社會主義市場經(jīng)濟(jì)體制，指令性計劃不是合同法普遍適用的基本原則。為了保證國防重點建設(shè)以及國家戰(zhàn)略儲備的需要，在個別情況下，國家需要下達(dá)指令性任

18、務(wù)或國家訂貨任務(wù)，為此，在合同法關(guān)于合同訂立的一章中規(guī)定，國家根據(jù)需要下達(dá)指令性任務(wù)或者國家訂貨任務(wù)的，有關(guān)企業(yè)、事業(yè)單位之間應(yīng)當(dāng)依照有關(guān)法律、行政法規(guī)的權(quán)利和義務(wù)訂立合同。三、合同法的特征（1）合同法以任意性規(guī)范為主；（2）合同法以平等協(xié)商為原則；（3）合同法強調(diào)等價有償；（4）合同法是富于統(tǒng)一性的財產(chǎn)法；（5）合同法是創(chuàng)造財富的法律。第二章合同法的基本原則第一節(jié)合同自由原則合同自由原則是鼓勵交易、發(fā)展市場經(jīng)濟(jì)所必須采取的法律措施。合同自由原則的概念:合同自由原則在我國合同法中具體體現(xiàn)在第4條中，根據(jù)該條規(guī)定，“當(dāng)事人依法享有自愿訂立合同的權(quán)利，任何單位和個人不得非法干預(yù)”。合同自由原則的內(nèi)

19、容包括兩個方面:（1）當(dāng)事人的合意具有法律效力；當(dāng)事人的合意具有優(yōu)先于合同法的任意性規(guī)范而適用的效力。（2）當(dāng)事人享有訂立合同和確定合同內(nèi)容等方面的自由。包括:締結(jié)合同的自由;選擇相對人的自由;決定合同內(nèi)容的自由;變更和解除合同的自由;選擇合同方式的自由;選擇補救方式的自由;選擇裁判的自由.第二節(jié)誠實信用原則誠實信用原則是指當(dāng)事人在從事民事活動時，應(yīng)誠實守信，以善意的方式履行其義務(wù)，不得濫用權(quán)利及規(guī)避法律或合同規(guī)定的義務(wù)。該原則在大陸法國家常被稱為債法中的最高指導(dǎo)原則或“帝王規(guī)則”。該原則設(shè)立的必要性在于：第一、保持和弘揚傳統(tǒng)道德和商業(yè)道德。第二、保障合同得到嚴(yán)守，維護(hù)社會交易秩序。第三、誠實

20、信用原則的功能隨著交易的發(fā)展而不斷擴(kuò)大，誠實信用原則不僅具有確定行為規(guī)則的作用，而且具有平衡利益沖突、為解釋法律和合同提供準(zhǔn)則等作用。誠實信用原則的體現(xiàn):當(dāng)事人在合同的訂立.履行.變更.解除,甚至合同關(guān)系終止后,都應(yīng)嚴(yán)格依照誠信原則行使權(quán)利和履行義務(wù).具體為:1、合同訂立階段,基于締約聯(lián)系而依誠信原則負(fù)有附隨義務(wù):（1）忠實義務(wù)；（2）誠實守信，不得欺詐，不得惡意談判（3）相互照顧和協(xié)助的義務(wù)。（4）遵守允諾的義務(wù)。2、在合同訂立后履行前在合同訂立后，尚未履行以前，當(dāng)事人雙方都應(yīng)當(dāng)依據(jù)誠實信用原則，嚴(yán)守諾言，認(rèn)真做好各種履約準(zhǔn)備。如果一方在履約前因經(jīng)營不善造成嚴(yán)重虧損，或者存在其他法定情況，另

21、一方可以依據(jù)法律的規(guī)定，暫時中止合同的履行，并要求對方提供履約擔(dān)保。在合同訂立后，履行期到來以前，一方無正當(dāng)理由向另一方明確表示其將不履行合同，構(gòu)成預(yù)期違約，此時另一方有權(quán)解除合同，并要求預(yù)期違約方承擔(dān)責(zé)任。3、在合同的履行階段合同的履行應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格遵循誠實信用的原則。一方面，要求當(dāng)事人除了應(yīng)履行法律和合同規(guī)定的義務(wù)外，還應(yīng)履行依誠實信用原則所產(chǎn)生的各種附隨義務(wù)，如相互照顧和協(xié)作的義務(wù)、瑕疵告知的義務(wù)、使用方法的告知義務(wù)、重要事情的告知義務(wù)、忠實的義務(wù)。另一方面，在法律和合同規(guī)定的義務(wù)內(nèi)容不明確或欠缺規(guī)定的情況下，當(dāng)事人應(yīng)依據(jù)誠實信用的原則履行義務(wù)，這主要表現(xiàn)在：第一，關(guān)于履行標(biāo)的。債務(wù)在一定的質(zhì)

22、量范圍內(nèi)不得故意提交質(zhì)量差的標(biāo)的物。如果因特殊原因，債務(wù)人不能提交原物而選擇同等質(zhì)量、種類的替代物時，在不影響債權(quán)人利益的情況下，債權(quán)人不得無故拒絕。第二，關(guān)于履行時間。如果合同為規(guī)定履行時間，債務(wù)人提出履行，必須給對方必要的準(zhǔn)備時間。盡量選擇在工作日時間而非休息日。在延期履行的情況下，應(yīng)盡量提前。第三，關(guān)于履行地點。在履行地點不明的情況下，應(yīng)考慮債權(quán)人利益或方便債務(wù)人履行。第四，關(guān)于履行的數(shù)量。履行的數(shù)量必須符合合同約定，全部履行而非部分履行。在不損害債權(quán)人利益的情況下應(yīng)同意債務(wù)人部分履行。第五，關(guān)于履行方法。應(yīng)在合乎法律和約定的情況下，按照最有利于債權(quán)人的方式履行。4、在合同的解除方面如在

23、長期的繼續(xù)合同種，任何一方依據(jù)合同規(guī)定的條件而解除合同，17第四節(jié)合同解除的效力一、合同解除與溯及力我國通說認(rèn)為合同解除無溯及力。對違約解除有無溯及力的情況分析：（一）非繼續(xù)性合同的解除原則上有溯及力首先，守約方已經(jīng)履行其債務(wù)時，違約解除有溯及力對他有利。其次，違約方已經(jīng)部分或全部履行其債務(wù)時，違約解除有溯及力對守約方也大多有利無害。第三，在當(dāng)事人已經(jīng)部分或全部履行，合同雙方都不愿意返回給付的情況下，違約解除有溯及力并不妨礙當(dāng)事人要求得到滿足。第四，違約解除有溯及力時，增加的返還費用，應(yīng)由違約方負(fù)擔(dān)，對守約方?jīng)]有損害。第五，違約解除有溯及力，對取得最佳宏觀經(jīng)濟(jì)效益利多弊少。（二）繼續(xù)性合同的解

24、除原則上無溯及力二、合同解除與恢復(fù)原狀三、尚未履行的債務(wù)免除與不當(dāng)?shù)美颠€四、合同解除與賠償損失其一，協(xié)議解除可以與賠償損失并存。其二，合同因不可抗力造成不能履行而解除，有時可以與賠償損失并存。其三，違約解除可以與賠償損失并存。第十章合同權(quán)利義務(wù)的終止第一節(jié)合同權(quán)利義務(wù)的終止概述合同權(quán)利義務(wù)的終止，簡稱合同的終止，又稱合同的消滅，是指合同關(guān)系在客觀上不復(fù)存在，合同的權(quán)利和義務(wù)歸于消滅。根據(jù)合同法第91條規(guī)定，有下列情形之一的，合同的權(quán)利義務(wù)終止：（一）債務(wù)已經(jīng)按照約定履行；（二）合同解除；（三）債務(wù)相互抵銷；（四）債務(wù)人依法將標(biāo)的物提存；（五）債權(quán)人免除債務(wù)；（六）債權(quán)債務(wù)同歸于一人；（七）法

25、律規(guī)定或者當(dāng)事人約定終止的其他情形。合同權(quán)利義務(wù)的終止與合同的變更不同。后者是合同關(guān)系中的內(nèi)容要素的變化，廣義的合同變更還包括合同的主體變化，但無論何者，合同關(guān)系依然存在。而合同權(quán)利義務(wù)的終止則是消滅既存的合同權(quán)利義務(wù)關(guān)系。合同權(quán)利義務(wù)的終止與合同效力的停止不同。合同效力的停止是指債務(wù)人基于抗辯權(quán)的行使，拒絕債權(quán)人的履行請求，以停止債權(quán)的行使?？罐q權(quán)的作用在于阻止債權(quán)人請求權(quán)的行使，因而，他以請求權(quán)的存在為前提。也就是說，此時的合同關(guān)系并未消滅，只不過效力暫時停止而已，這顯然與合同權(quán)利義務(wù)的終止有別。合同權(quán)利義務(wù)終止的原因大致有三類：一是基于當(dāng)事人的意思，例如免除及合意解除；二是基于合同目的消

26、滅，例如不能履行、清償及混同等；三是基于法律的直接規(guī)定。合同的權(quán)利義務(wù)終止的效力：第一，合同關(guān)系不復(fù)存在，同時使合同的擔(dān)保及其他權(quán)利義務(wù)也歸于消滅。第二，債權(quán)人應(yīng)將負(fù)債字據(jù)返還給債務(wù)人。第三，當(dāng)事人應(yīng)遵循誠實信用原則，根據(jù)交易習(xí)慣，履行通知、協(xié)助、保密等義務(wù)。第二節(jié)清償一、清償概述清償，是指按合同的約定實現(xiàn)債權(quán)目的的行為。二、代為清償代為清償必須符合下列條件：1。依合同性質(zhì)，可以由第三人代為清償。2。債權(quán)人與債務(wù)人之間無不得由第三人代為清償?shù)募s定，但該約定必須在代為清償前為之，否則無效。3。債權(quán)人沒有拒絕代為清償?shù)奶貏e理由，債務(wù)人也無提出異議的正當(dāng)理由。4。代為清償?shù)牡谌吮仨氂袨閭鶆?wù)人清償?shù)?/p>

27、意思。三、清償費用清償費用，是指清償所需要的必要費用。四、清償?shù)牡殖淝鍍數(shù)牡殖?，是指債?wù)人對同一債權(quán)人負(fù)擔(dān)數(shù)宗同種類債務(wù)，而債務(wù)人的履行不足以清償全部債務(wù)時，決定該履行抵充某宗或某幾宗債務(wù)的現(xiàn)象。清償?shù)牡殖浔仨毦邆湟韵乱?、必須是債務(wù)人對同一債權(quán)人負(fù)擔(dān)數(shù)宗債務(wù)。2、數(shù)宗債務(wù)的種類相同。3、必須是債務(wù)人的給付不足以清償全部債務(wù)，但至少是足以清償一宗債務(wù)，否則，債權(quán)人可以拒絕其為一部清償，也不發(fā)生抵充問題。清償?shù)殖涞姆椒煞譃槿N：（1）合同的抵充。（2）清償人指定的抵充。（3）法定抵充。第三節(jié)抵銷一、抵銷概述抵銷，是指雙方互負(fù)債務(wù)時，各以其債權(quán)以充當(dāng)債務(wù)之清償，而使其債務(wù)與對方的債務(wù)在對等額

28、內(nèi)相互消滅。抵銷依其產(chǎn)生的根據(jù)不同，可分為法定抵銷與合意抵銷兩種。抵銷的功能，一是節(jié)省給付的交換，降低交易成本；二是確保債權(quán)的效力。二、抵銷的要件（一）必須是雙方當(dāng)事人互負(fù)債務(wù)、互享債權(quán)。（二）雙方互負(fù)債務(wù)，必須其給付種類相同。標(biāo)的物種類、品質(zhì)不相同的，經(jīng)雙方協(xié)商一致，也可以抵銷。（三）必須是自動債權(quán)已屆清償期在破產(chǎn)程序中，破產(chǎn)債權(quán)人對其享有的債權(quán)，無論是否已屆清償期，也無論是否附有期限或解除條件，均可抵銷。（四）必須是非依債的性質(zhì)不能抵銷三、抵銷的方法抵銷為單獨法律行為，應(yīng)適用法律關(guān)于法律行為及意思表示的規(guī)定。抵銷的意思表示，不得附有條件或期限。四、抵銷的效力抵銷使雙方債權(quán)按照抵銷數(shù)額而消滅

29、。抵銷使雙方債權(quán)溯及到得為抵銷時消滅。第四節(jié)提存一、提存的概述在我國現(xiàn)行法上，提存制度有一般提存制度和特殊的提存制度。一般的提存制度則是指由于債權(quán)人的原因而無法向其交付合同標(biāo)的物時，債務(wù)人將該標(biāo)的物交給提存部門而消滅合同的制度。二、提存的原因18（一）債權(quán)人無正當(dāng)理由拒絕受領(lǐng)（二）債權(quán)人下落不明（三）債權(quán)人死亡或者喪失行為能力，又未確定繼承人或者監(jiān)護(hù)人三、提存的主體提存的主體，又稱提存的當(dāng)事人，包括提存人、債權(quán)人（提存受領(lǐng)人）和提存部門。四、提存的標(biāo)的提存的標(biāo)的，為債務(wù)人依約定應(yīng)當(dāng)交付的標(biāo)的物。五、提存的方法六、提存的效力（一）債務(wù)人與債權(quán)人之間的效力自提存之日起，債務(wù)人的債務(wù)歸于消滅。提存物

30、在提存期間的孳息歸提存受領(lǐng)人所有，標(biāo)的物風(fēng)險也歸提存受領(lǐng)人承擔(dān)。（二）提存人與提存部門之間的效力提存部門有保管提存標(biāo)的物的權(quán)利和義務(wù)。不適宜保管的，提存部門可以拍賣，保存其價款。（三）債權(quán)人與提存部門之間的效力第五節(jié)免除一、免除概說免除，是指債權(quán)人拋棄其全部或部分債權(quán)，從而全部或部分消滅合同權(quán)利義務(wù)的單方行為。二、免除的方法免除應(yīng)由債權(quán)人向債務(wù)人以意思表示為之。免除意思表示作出，即不得撤回。三、免除的效力免除發(fā)生債務(wù)絕對消滅的效力。第六節(jié)混同一、混同概述混同，是指債權(quán)人和債務(wù)同歸一人，致合合同權(quán)利義務(wù)關(guān)系消滅的事實。二、混同的成立債權(quán)債務(wù)的混同，由債權(quán)或債務(wù)的承受而產(chǎn)生，其隨包括概括承受與特定

31、承受二種。概括承受是發(fā)生混同的主要原因。三、混同的效力合同關(guān)系及其他債之關(guān)系，因混同而絕對地消滅，但涉及第三人利益的除外。第十章違約責(zé)任第一節(jié)違約責(zé)任的概念和特征違約責(zé)任，也稱違反合同的民事責(zé)任，是指合同當(dāng)事人因違反合同義務(wù)所承擔(dān)的責(zé)任。違約責(zé)任具有以下特點：1、違約責(zé)任的產(chǎn)生是以合同當(dāng)事人不履行合同義務(wù)為條件。2、違約責(zé)任具有相對性。3、違約責(zé)任主要具有補償性。4、違約責(zé)任可以由當(dāng)事人約定。5、違約責(zé)任是民事責(zé)任的一種形式。第二節(jié)違約責(zé)任的構(gòu)成要件違約責(zé)任的構(gòu)成要件，是指違約當(dāng)事人應(yīng)具備何種條件才應(yīng)承擔(dān)違約責(zé)任。違約責(zé)任的構(gòu)成要件分為一般構(gòu)成要件和特殊構(gòu)成要件。一般構(gòu)成要件是指違約當(dāng)事人承擔(dān)

32、任何違約責(zé)任形式都必須具備的要件。特殊構(gòu)成要件是指各種具體的違約責(zé)任形式所要求的責(zé)任構(gòu)成要件。違約責(zé)任的一般構(gòu)成要件：一、違約行為違約行為，是指合同當(dāng)事人違反合同義務(wù)的行為。違約行為具有以下特點：1、違約行為的主體是合同關(guān)系中的當(dāng)事人。2、違約行為是以有效合同關(guān)系的存在為前提的。3、違約行為在性質(zhì)上都違反了合同義務(wù)。4、違約行為在后果上都導(dǎo)致對合同債權(quán)的侵害。二、不存在法定和約定的免責(zé)事由違約行為并不是違約責(zé)任的唯一構(gòu)成要件，在現(xiàn)代合同法中常常采納了過錯推定的規(guī)則原則。過錯推定是指原告在證明被告構(gòu)成違約以后，如果被告不能證明自己對此違約沒有過錯，則在法律上應(yīng)推定被告具有過錯，并應(yīng)承擔(dān)違約責(zé)任。

33、我國法律采納了過錯推定原則。上述兩個要件是違約責(zé)任的一般構(gòu)成要件。其他的如損害事實不應(yīng)成為違約責(zé)任的一般構(gòu)成要件。第三節(jié)違約行為形態(tài)所謂違約行態(tài)，是指根據(jù)違約行為違反義務(wù)的性質(zhì)、特點而對違約行為作出的分類。一、預(yù)期違約（一）預(yù)期違約的概念和特點也稱為先期違約，它是指在履行期限到來之前，一方無正當(dāng)理由而明確表示其在履行期到來后將不履行合同，或者其行為表明其在履行期到來以后將不可能履行合同。預(yù)期違約具有以下特點：1、是在履行期到來之前違約。2、包括兩種形態(tài)：即明示毀約和默示毀約。3、在責(zé)任后果上與實際違約責(zé)任是不同的。實際是造成期待利益的損失，預(yù)期違約是造成信賴?yán)娴膿p失。（二）明示毀約是指一方當(dāng)

34、事人無正當(dāng)理由，明確肯定地向另一方當(dāng)事人表示他將在履行期限到來時不履行合同。構(gòu)成明示毀約必須具備以下條件：第一，必須是一方明確肯定地向?qū)Ψ阶鞒鰵Ъs的表示。第二，不履行合同的主要義務(wù)。第三，不履行合同義務(wù)無正當(dāng)理由。（三）默示毀約是指在履行期到來之前，一方以自己的行為表明其將在履行期到來之后不履行合同，而另一方有足夠的證據(jù)證明一方將不履行合同，而一方也不愿意提供必要的履行擔(dān)保。其構(gòu)成要件是：第一，一方當(dāng)事人具有合同法68條所規(guī)定的情況。第二，另一方具有確鑿的證據(jù)證明對方具有上述情形。第三，一方不愿提供適當(dāng)?shù)穆募s擔(dān)保。二、實際違約在履行期限到來以后，當(dāng)事人不履行或不完全履行合同義務(wù)，都將構(gòu)成實際違

35、約。（一）拒絕履行是指在合同期限到來以后，一方當(dāng)事人無正當(dāng)理由拒絕履行合同規(guī)定的全部義務(wù)。在一方拒絕履行的情況下，另一方有權(quán)要求其繼續(xù)履行合同，也有權(quán)要求其承擔(dān)違約金和損害賠償責(zé)任。（二）遲延履行是指合同當(dāng)事人的履行違反了履行期限的規(guī)定。履行遲延在廣義上包括債務(wù)人的給付遲延和債權(quán)人的受領(lǐng)遲延，狹義上是指給付遲延。（三）不適當(dāng)履行是指當(dāng)事人交付的標(biāo)的不符合合同規(guī)定的質(zhì)量要求，也就是說履行具有瑕疵。（四）部分履行是指合同雖然履行，但履行不符合19數(shù)量的規(guī)定，或者說履行在數(shù)量上存在著不足。（五）其他不完全履行的行為一、實際履行的概念實際履行也稱為強制實際履行、依約履行、繼續(xù)履行，是指在一方違反合同時

36、，另一方有權(quán)要求其依據(jù)合同的規(guī)定繼續(xù)履行。它是違約后的一種補救方式。其特點：1、實際履行是一種違約后的補救方式。2、實際履行的基本內(nèi)容是要求違約方繼續(xù)依據(jù)合同規(guī)定作出履行。3、實際履行可以與違約金、損害賠償和定金責(zé)任并用，但不能與解除合同的方式并用。二、實際履行的條件我國合同法第109條規(guī)定：當(dāng)事人一方未支付價款或者報酬的，對方可以要求其支付價款或者報酬。該條賦予非違約方一種履行的請求權(quán)。即針對金錢債務(wù)中的債務(wù)人，請求繼續(xù)履行，債務(wù)人不得以任何理由提出抗辯。對于非金錢債務(wù)，非違約方也可以要求實際履行，但可以采取其他方式替代。若采取實際履行在經(jīng)濟(jì)上不合理，或確實不利于維護(hù)非違約方的利益，則可以采

37、取解除合同、賠償損失等其他補救措施。根據(jù)合同法第110條規(guī)定，在下列情況下，非金錢債務(wù)的違約方可以針對對方的實際履行請求提出抗辯：（一）法律上或事實上不能履行。（二）債務(wù)的標(biāo)的不適于強制履行或履行費用過高。（三）必須要由非違約方在合理期限內(nèi)提出繼續(xù)履行的請求。第五節(jié)損害賠償一、損害賠償?shù)母拍詈吞卣鳎簱p害賠償，又稱為違約的損害賠償，是指違約方因不履行或不完全履行合同義務(wù)而給對方造成的損失，依法和依據(jù)的規(guī)定應(yīng)承擔(dān)的損害賠償?shù)呢?zé)任。違約的損害賠償?shù)奶攸c：1、損害賠償是因債務(wù)人不履行合同債務(wù)所產(chǎn)生的責(zé)任。2、損害賠償在原則上只具有補償性而不具有懲罰性。3、損害賠償具有一定程度的任意性。4、損害賠償以賠

38、償當(dāng)事人實際遭受的全部損害為原則。二、損害賠償與其他補救方式的關(guān)系（一）損害賠償與實際履行合同法第112條當(dāng)事人一方不履行合同義務(wù)或者履行合同義務(wù)不符合約定的。在履行義務(wù)或者采取補救措施后，對方還有其他損失的，應(yīng)當(dāng)賠償損失?？梢娺@兩種補救方式是各有特征、不能相互替代的。實際履行所具有的特殊功能表現(xiàn)為：首先，實際履行是實現(xiàn)合同的目的，維護(hù)合同紀(jì)律所必須采取的補救方式。其次，從舉證責(zé)任上看，受害人采取實際履行的補救方式可不必承擔(dān)對實際損失的舉證責(zé)任，因而，在損失難以確定的情況下，實際履行更有利于保護(hù)受害人的利益。當(dāng)然，如果要求損害賠償更有利，完全可以不必要求實際履行。（二）損害賠償與違約金兩者都是

39、合同責(zé)任的主要形式。如果支付補償性違約金不足以補償受害人所遭受的損失，債務(wù)人還要承擔(dān)損害賠償責(zé)任以彌補違約金的不足部分，即違約金與損害賠償并用，但受害人不得獲得超過實際損失的賠償。（三）損害賠償與修理、重作、更換在瑕疵履行的情況下，如果瑕疵可以修補，債權(quán)人有權(quán)要求債務(wù)人修補瑕疵，并由債務(wù)人承擔(dān)修補費用，但修補后如仍使債權(quán)人遭受損失的，債權(quán)人仍有權(quán)要求損害賠償。三、約定損害賠償所謂約定損害賠償，是指當(dāng)事人在訂立合同時，預(yù)先約定一方違約時，應(yīng)向?qū)Ψ街Ц兑欢ǖ慕疱X或約定損害賠償額的計算方法。約定損害賠償是一種附隨于主合同的從合同。約定損害賠償?shù)念A(yù)定性、約定性表明了它與法定損害賠償不同。一般來說，損害

40、賠償?shù)闹饕问绞欠ǘ〒p害賠償，而約定損害賠償是為了彌補法定損害賠償?shù)牟蛔愣a(chǎn)生的。約定損害賠償一般要優(yōu)先于法定賠償而適用，這一規(guī)則正是合同自由下的合同優(yōu)先規(guī)則的具體反映。約定損害賠償和違約金有區(qū)別，一方面，違約金的支付不以實際發(fā)生的損害為前提，只要有違約行為的存在，不管是否發(fā)生了損害，違約當(dāng)事人都應(yīng)支付違約金。而約定損害賠償?shù)倪m用應(yīng)以實際發(fā)生的損害為前提。另一方面，在約定違約金數(shù)額可能小于實際損失時，可同時適用損害賠償。四、完全賠償原則所謂完全賠償原則，是指因違約方的違約使受害人遭受的全部損失都應(yīng)當(dāng)由違約方負(fù)賠償責(zé)任。根據(jù)完全賠償原則，違約方應(yīng)賠償受害人的實際損失和可得利益的損失，而可得利益的

41、賠償是必要的。所謂可得利益，是指合同在履行以后可以實現(xiàn)和取得的利益。一般來說，可得利益主要是利潤的損失?？傻美婢哂腥缦绿攸c：（1）它是未來的利益；（2）必須具有一定的現(xiàn)實性。（3）必須具有可預(yù)見性。五、損害賠償?shù)南拗疲ㄒ唬p害賠償?shù)目深A(yù)見性規(guī)則根據(jù)合同法第113條的規(guī)定，損失賠償額應(yīng)當(dāng)相當(dāng)于因違約所造成的損失，但不得超過違反合同一方訂立合同時預(yù)見到或者應(yīng)當(dāng)預(yù)見到的因違反合同可能造成的損失。這一規(guī)則將違約當(dāng)事人的責(zé)任限制在可預(yù)見的范圍內(nèi)，有利于促進(jìn)交易的發(fā)展。（二）損害賠償?shù)臏p輕損害賠償?shù)臏p輕是指在一方違約并造成損害后，另一方應(yīng)及時采取合理的措施以防止損失的擴(kuò)大，否則，應(yīng)對擴(kuò)大部分的損害負(fù)責(zé)。

42、第六節(jié)違約金責(zé)任一、違約金的概念和特點所謂違約金，是指由當(dāng)事人通過協(xié)商預(yù)先確定的、在違約發(fā)生后作出的獨立于履行行為以外的給付。特點：第一，違約金是由當(dāng)事人協(xié)商確定的。第二，違約金的數(shù)額是預(yù)先確定的。第三，違約金是一種違約后生效的責(zé)任方式。二、違約金責(zé)任的成立第一，違約行為的存在；第二，合同是有效的。違約金與損害賠償。違約金責(zé)任與損害賠償責(zé)任是可以并存的。違約金數(shù)額是預(yù)先約定的，而損害賠償額則是在違約發(fā)生后具體計算出來的；違約金的適用不以實際損害為20前提，而損害賠償?shù)倪m用要以實際損害為前提。三、違約金數(shù)額的調(diào)整我國法律采納了對違約金條款予以干預(yù)的原則。合同法第114條規(guī)定：約定的違約金低于造成

43、的損失的，當(dāng)事人可以請求人民法院或者仲裁機構(gòu)予以增加；約定的違約金過分高于造成的損失的，當(dāng)事人可以請求人民法院或者仲裁機構(gòu)予以適當(dāng)減少。調(diào)整違約金的程序：第一，必須基于當(dāng)事人的請求，法院和仲裁機構(gòu)不能依職權(quán)主動進(jìn)行調(diào)整。第二，必須是違約金的數(shù)額過高或過低；第三，必須根據(jù)損失來進(jìn)行調(diào)整。如果是專為遲延設(shè)定的懲罰性違約金，則不應(yīng)當(dāng)要求違約金的數(shù)額與實際的損失基本保持一致。第七節(jié)定金責(zé)任一、定金責(zé)任的概念和特征所謂定金，是指合同當(dāng)事人為了確保合同的履行，依據(jù)法律和合同的規(guī)定，由一方按合同的標(biāo)的額的一定比例預(yù)先給付對方的金錢或其他代替物。定金責(zé)任具有以下特征：第一，我國合同法所規(guī)定的定金在性質(zhì)上屬于違

44、約定金，適用于債務(wù)不履行的行為。定金責(zé)任具有明顯的制裁違約行為的性質(zhì)，他適用于較為嚴(yán)重的違約行為。第二，定金的目的之一是擔(dān)保合同債務(wù)的履行。第三，定金責(zé)任是一種獨立于其他責(zé)任形式的制裁措施。其基本內(nèi)容是：給付定金的一方不履行約定債務(wù)的，無權(quán)要求返還定金；收受定金的一方不履行約定的債務(wù)的，應(yīng)當(dāng)雙倍返還定金。第四，定金的交付將在當(dāng)事人之間產(chǎn)生定金合同關(guān)系，該合同是當(dāng)事人設(shè)立定金時所達(dá)成的協(xié)議。按照擔(dān)保法第91條規(guī)定，定金的數(shù)額不得超過合同標(biāo)的額的20%。對于數(shù)額過低或過高的，法院和仲裁機關(guān)根據(jù)當(dāng)事人的請求有權(quán)予以適當(dāng)增減。定金和預(yù)付款是不同的。所謂預(yù)付款，是由雙方當(dāng)事人商定的在合同履行前所支付的一

45、部分價款。預(yù)付款的交付在性質(zhì)上是一方履行主合同的行為，合同履行時預(yù)付款要沖抵價款，合同不履行時預(yù)付款應(yīng)當(dāng)返還，預(yù)付款的適用不存在制裁違約行為的問題。二、定金和其他責(zé)任形式（一）定金與違約金定金和違約金都是事先約定的，并都具有制裁違約行為的性質(zhì)。但不能認(rèn)為定金和違約金是一樣的，因為：一方面，違約定金是預(yù)先交付的一筆金錢，設(shè)立定金的合同屬于要物，其成立以定金的交付為要件。而違約金合同的成立并不需要違約金的實際交付，而只需要事先約定具體數(shù)額。另一方面，違約金可以視為損害賠償?shù)念A(yù)定，他具有補償和懲罰的雙重功能，而違約定金主要具有懲罰性，一般不能將其視為損害賠償?shù)念A(yù)定。法律對定金的數(shù)額作出了明確的限制，

46、但對違約金沒有作出數(shù)額的限制。合同法第116條規(guī)定：“當(dāng)事人既約定違約金，又約定定金的，一方違約時，對方可以選擇適用違約金或者定金條款。”由于我國合同法規(guī)定的定金乃是違約定金，它與違約金在目的、性質(zhì)、功能等方面都具有相同性，因此二者不能同時并用。（二）定金責(zé)任與損害賠償定金責(zé)任乃是一種獨立的責(zé)任形式，其適用不以實際發(fā)生的損害為前提，定金責(zé)任的承擔(dān)也不能替代損害賠償。（三）定金責(zé)任與實際履行定金責(zé)任能夠與實際履行并存，但當(dāng)事人特別約定其設(shè)定的不是違約定金而是解約定金，則當(dāng)事人可以在拋棄定金或雙倍返還定金以后解除合同。免除其繼續(xù)履行合同的義務(wù)。第八節(jié)雙方違約和第三人的行為一、雙方違約雙方違約是指合同的雙方當(dāng)事人都違反了其依據(jù)合同所應(yīng)盡的義務(wù)。合同法第120條規(guī)定：“當(dāng)事人雙方都違反合同的，應(yīng)當(dāng)各自承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任?！彪p方違約的構(gòu)成要件包括：1、