先買權(quán)制度的價(jià)值批判與反思

1、先買權(quán)制度的價(jià)值批判與反思先買權(quán)，又稱優(yōu)先購買權(quán)，是指民事主體在特定的買賣 關(guān)系中，于同等條件下，依法享有的優(yōu)先于第三人購買出賣 人的財(cái)產(chǎn)的權(quán)利。優(yōu)先權(quán)制度自羅馬法于租佃關(guān)系中確定之 后，被法國、德國民法典加以繼承和發(fā)展，后大陸法系國家 民法典也紛紛效仿。至今德國、瑞士、日本、我國臺(tái)灣地區(qū) 等民法典對(duì)此都作了具體規(guī)定。我國民事法律對(duì)一這制度作 了較多的規(guī)定，分散在民法總則和一些單行的民事法律之 中。但是，與我國立法相比，法、德等其他大陸法系國家的 民法典，對(duì)待該制度比較消極，理論界對(duì)其存在的價(jià)值亦褒 貶不一。一、先買權(quán)制度的價(jià)值批判先買權(quán)制度的價(jià)值先買權(quán)制度作為一種古老的制度，其應(yīng)有的價(jià)值是顯

2、而 易見的。一般來講，其獨(dú)特的價(jià)值主要體現(xiàn)在：1、法定先買權(quán)一一促進(jìn)資源的有效利用?，F(xiàn)代社會(huì)中 財(cái)產(chǎn)權(quán)不僅維護(hù)個(gè)人的自由，更多關(guān)注的是法律制度能否促 進(jìn)資源的有效利用。先買權(quán)屬于財(cái)產(chǎn)權(quán)，財(cái)產(chǎn)權(quán)制度的一個(gè) 重要規(guī)范目的是最大可能地發(fā)揮財(cái)富的經(jīng)濟(jì)價(jià)值。法國、日 本、俄羅斯等國民法上的優(yōu)先購買權(quán)也大多是為共有人或承 租人規(guī)定的。在共有關(guān)系中，共有人處理財(cái)產(chǎn)是要處處為其他共有人著想的，這既是道德要求，也是法律要求。為了達(dá) 成一致意見，有時(shí)要雙方甚至多方的多次協(xié)商，共有人越多，交易成本越高。在可能的情況下簡(jiǎn)化共有關(guān)系就成了立法上 的必然選擇。優(yōu)先購買權(quán)制度的存在就可以減少共有人這一 目標(biāo)。2、約定先買權(quán)

3、一一規(guī)避價(jià)格風(fēng)險(xiǎn)、進(jìn)行投機(jī)的工具。在市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)條件下，市場(chǎng)對(duì)資源的配置起基礎(chǔ)性作用，供需 的不斷變化使財(cái)產(chǎn)在市場(chǎng)中的價(jià)格經(jīng)常處于變動(dòng)之中，這種 變動(dòng)必然給投資者帶來風(fēng)險(xiǎn)，風(fēng)險(xiǎn)本身就是一種成本。優(yōu)先 購買權(quán)人可以通過合同將這種風(fēng)險(xiǎn)轉(zhuǎn)移給出賣人，出賣人可 以通過承擔(dān)這種風(fēng)險(xiǎn)獲得一定的利益。出賣人的行為就是一 種投機(jī)，但這種投機(jī)具有存在的合理性。它不同于賭博行為 的投機(jī)。賭博的風(fēng)險(xiǎn)是賭博者自己造成的，財(cái)富雖然重新分 配，但對(duì)社會(huì)經(jīng)濟(jì)無任何貢獻(xiàn)，并且會(huì)成為社會(huì)的不穩(wěn)定因 素。而對(duì)出賣人來說，其承擔(dān)的風(fēng)險(xiǎn)是經(jīng)濟(jì)體制內(nèi)生產(chǎn)產(chǎn)品 和提供勞務(wù)所必須產(chǎn)生的，這種風(fēng)險(xiǎn)是不會(huì)消失的。此風(fēng)險(xiǎn) 如不由投機(jī)者承擔(dān)，就會(huì)由生

4、產(chǎn)、分配、消費(fèi)中的某一過程 吸收。風(fēng)險(xiǎn)由投機(jī)者一人承擔(dān)，對(duì)社會(huì)經(jīng)濟(jì)是有好處的，因 而約定優(yōu)先購買權(quán)也有存在的價(jià)值。先買權(quán)制度的批判先買權(quán)制度雖有其積極合理的一面，卻也有著與市場(chǎng)經(jīng) 濟(jì)諸多不相適應(yīng)之處，主要表現(xiàn)在以下幾方面：首先，先買 權(quán)制度主要是對(duì)于房屋等不動(dòng)產(chǎn)所有人財(cái)產(chǎn)權(quán)的出賣權(quán)予 以限制的一種制度，在各國的法律制度中，所有權(quán)一直是一 切財(cái)產(chǎn)權(quán)的基礎(chǔ)，是人對(duì)財(cái)產(chǎn)最充分、 完全、強(qiáng)大地支配權(quán) 其權(quán)利的行使應(yīng)當(dāng)是自由的，原則上應(yīng)不受干涉，這是私法 意思自治的要求。因此，出賣者在選擇出賣對(duì)象、內(nèi)容、價(jià) 款、方式、時(shí)間和地點(diǎn)等的時(shí)候，應(yīng)不受外界的任何影響才 對(duì)。但是，先買權(quán)制度卻限制了出賣人在出賣財(cái)

5、產(chǎn)時(shí)對(duì)買受 人的選擇權(quán)。其次，在商品經(jīng)濟(jì)社會(huì)，所有者出賣自己的房屋，一般 居于多種原因。比如急于脫手，使自己陷于困境的財(cái)政狀況 得以緩解。市場(chǎng)對(duì)該類的房屋需求增加，該房屋在短時(shí)間內(nèi) 能賣一個(gè)好價(jià)錢等等。因此出賣的時(shí)機(jī)及時(shí)間的要求對(duì)房屋 所產(chǎn)生的價(jià)值是極其重要的，先買權(quán)制度妨礙了交易的速 度，甚至損害了出賣人的利益。再次，先買權(quán)實(shí)際上也妨害了社會(huì)的公平。出賣人將自 己的某一財(cái)產(chǎn)出賣，人人都可以購買，都可在同一條件下進(jìn) 行競(jìng)爭(zhēng)，這樣才比較公平。人們要買這個(gè)物，這個(gè)物對(duì)他而 方就是有用處的，法律就必須給所有人提供同等的購買機(jī) 會(huì)，而不應(yīng)在購買機(jī)會(huì)上分先后。隨著這個(gè)先后的區(qū)別，造 成優(yōu)先購買權(quán)人與其他

6、人在購買上的不公平。除此之外，當(dāng) 共有人的優(yōu)先購買權(quán)與承租人的優(yōu)先購買權(quán)發(fā)生競(jìng)合時(shí)，也 可能產(chǎn)生以哪一個(gè)優(yōu)先購買權(quán)效力為先的問題，許多人認(rèn) 為，按份共有人與承租人分別主張優(yōu)先購買權(quán)時(shí)，按份共有 人優(yōu)先；屬于一個(gè)整體的房屋，原共有人與承租人分別主張 優(yōu)先購買權(quán)時(shí)，按份共有人優(yōu)先，這就在同時(shí)享有優(yōu)先購買 權(quán)的人之間又導(dǎo)致新的不公平。二、先買權(quán)制度價(jià)值的反思通過以上分析，不難看出：先買權(quán)制度價(jià)值上的利弊還 是比較清晰的。因此在選擇和規(guī)定上就應(yīng)該進(jìn)行權(quán)衡并有所 取舍。我國民法通則和一些單行法上雖然規(guī)定了先買權(quán)制 度，但是這些規(guī)定都過于原則，實(shí)踐性較差。我國未來民法 典對(duì)先買權(quán)制度作何取舍和規(guī)定，都有待

7、于進(jìn)一步論證和反 思。一項(xiàng)法律制度的確立，必反映立法者對(duì)該制度價(jià)值的認(rèn) 識(shí)，而影響立法者價(jià)值選擇的因素是多方面的，如國家安全、公民的自由、公共利益、法律面前的平等、公平、道德標(biāo)準(zhǔn) 的維持等。由此決定了法的目的價(jià)值具有多元性，秩序、自 由、效率和正義都是最重要的價(jià)值。眾所周知，先買權(quán)制度 主要是對(duì)所有權(quán)的一種限制，以犧牲出賣人和第三人的合法 利益為代價(jià)，換取對(duì)先買權(quán)人特殊利益的保護(hù)。法定先買權(quán) 還觸動(dòng)了私法制度根基一一意思自治原則和交易安全原則。 立法者何以作出這種選擇呢?fù)Q句話說，支持并促使立法者在 某些特定法律關(guān)系中，確立先買權(quán)制度的目的價(jià)值是什么呢先買權(quán)的價(jià)值主要有以下兩個(gè)方面：一方面是秩序

8、價(jià) 值。設(shè)立先買權(quán)的目的，是保護(hù)買受人獲得某種物或者權(quán)利 的特殊利益，而保護(hù)這一利益不但對(duì)權(quán)利人個(gè)人而且對(duì)經(jīng)濟(jì) 秩序的穩(wěn)定發(fā)展具有十分重要的意義。另一方面是效率價(jià) 值。先買權(quán)制度，有利于最大限度地充分發(fā)揮物質(zhì)財(cái)富的社 會(huì)經(jīng)濟(jì)效益，以做到物盡其用。筆者認(rèn)為，從秩序和效率解釋先買權(quán)制度存在的價(jià)值， 理由并不充分。就秩序價(jià)值而言，法對(duì)經(jīng)濟(jì)秩序的維護(hù)，應(yīng) 體現(xiàn)為對(duì)財(cái)產(chǎn)所有權(quán)的保護(hù)，對(duì)經(jīng)濟(jì)主體資格的必要限制及 經(jīng)濟(jì)活動(dòng)的調(diào)控。法對(duì)正常的社會(huì)生活秩序的維護(hù)，則體現(xiàn) 在明確權(quán)利義務(wù)，避免糾紛和以文明的手段解決糾紛?？隙ㄏ荣I權(quán)制度有秩序價(jià)值的學(xué)者提出三種理由。第一 種理由著眼于先買權(quán)制度對(duì)“既存關(guān)系”的維護(hù)，

9、“承認(rèn)承 租人因租賃契約占有出租房屋的社會(huì)關(guān)系穩(wěn)定下來可 避免因出租房屋的多次買賣而使承租人的生活發(fā)生過大變 動(dòng)”。此說雖有一定道理，但欠圓滿。因?yàn)?，根?jù)“買賣 不擊破租賃”的規(guī)則，出租人的變更，并不改變租賃合同的 效力，即使無先買權(quán)規(guī)定，承租人也得到保護(hù)。但因先買權(quán) 的行使卻會(huì)使出租人、承租人及第三人之間的利益關(guān)系發(fā)生 沖突，沖突是危害秩序的根源。先買權(quán)人欲低價(jià)購買，則可 能與第三人惡意串通，而第三人與出賣人為各自利益，同樣 會(huì)串通起來，對(duì)抗先買權(quán)的行使，糾紛難免發(fā)生。同時(shí)，先 買權(quán)既然具有對(duì)抗第三人的效力，那么出賣人與第三人之間 的合同效力，在先買權(quán)時(shí)效期間，便處于不確定狀態(tài)，因而 使他們

10、承受著極大的市場(chǎng)價(jià)格風(fēng)險(xiǎn)，財(cái)產(chǎn)安全受到威脅。一 個(gè)只能維護(hù)個(gè)別人生活安全，而危及更多人財(cái)產(chǎn)安全的制 度，不能說有“積極”的秩序價(jià)值。第二種理由，即“所有權(quán)主體單一化”可避免糾紛的觀 點(diǎn)，似乎過于消極悲觀了，恐怕立法者不會(huì)為消除共有關(guān)系 或租賃關(guān)系而確立先買權(quán)制度。那么先買權(quán)制度是否能體現(xiàn)“物盡其用”，提高效率的 價(jià)值呢肯定者認(rèn)為，共有關(guān)系的存在，使各共有人因憚?dòng)谄?他共有人“搭便車”而“缺乏改良共有物的有效的激勵(lì)，使 共有物不能處于最佳的使用狀態(tài)，”如果共同協(xié)商維護(hù)管理 又“將消耗協(xié)商與實(shí)施的成本?！毕荣I權(quán)使共有關(guān)系消滅， 可解決該問題。筆者認(rèn)為此觀點(diǎn)有失偏頗，且不說就共有之 內(nèi)部關(guān)系，各共有

11、人對(duì)共有物有共同管理與共同經(jīng)營(yíng)的權(quán)利 和義務(wù)，為共同利益而獨(dú)自先出資改良共有物的無需擔(dān)心其 他共有人是否補(bǔ)償，故不存在“搭便車”問題。就共有財(cái)產(chǎn) 價(jià)值的發(fā)揮而言，共有的合意應(yīng)比一個(gè)之決斷更具科學(xué)性； 就物的保護(hù)而言，幾個(gè)共有人合力可實(shí)現(xiàn)單獨(dú)所有的無力完 成的修理維護(hù)；因共有財(cái)產(chǎn)所生對(duì)外債務(wù)，又能集共有人之 力清償，而避免被債權(quán)人申請(qǐng)強(qiáng)制執(zhí)行。當(dāng)然，共有關(guān)系還 可分散投資風(fēng)險(xiǎn)，自不待言。先買權(quán)確實(shí)可使權(quán)利人基于原 來的共有關(guān)系和租賃關(guān)系，擴(kuò)大其對(duì)共有物或租賃物的支配 范圍，并按自己的意志優(yōu)化其使用方式。但這與市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)中 資源優(yōu)化配置規(guī)則并不一致。市場(chǎng)中的資源應(yīng)流向使其效益 最大化的主體。實(shí)際上，

12、物的所有權(quán)主體單一化，并不能帶 來物盡其用的必然結(jié)果。以房屋共有為例，在保障住房權(quán)的 今天，誰能說由先買權(quán)人獨(dú)享房屋，比由其與另一無房者共 有，更能體現(xiàn)房屋的價(jià)值呢從先買權(quán)制度產(chǎn)生發(fā)展的歷史看，其產(chǎn)生的理由不是為 物的價(jià)值的充分發(fā)揮，也并非出于經(jīng)濟(jì)秩序的考慮。古代羅 馬法上，確認(rèn)土地所有人對(duì)地上權(quán)人之建筑物的先買權(quán)，是 為維護(hù)土地私有制度，保護(hù)土地所有人的特權(quán)利益。中國古 代法上所謂：應(yīng)典賣倚當(dāng)物業(yè)，先問房親，房親不要，次問 車鄰的規(guī)定，無非是為維護(hù)封建家庭宗法制度而設(shè)。德國民 法典將先買權(quán)作為單獨(dú)物權(quán)形式，對(duì)私有財(cái)產(chǎn)所有權(quán)加以限 制，是壟斷時(shí)期國家對(duì)經(jīng)濟(jì)實(shí)行全面強(qiáng)制性干預(yù)的產(chǎn)物。瑞 士、日本民法對(duì)先買權(quán)適用范圍的限制，代表了現(xiàn)代民法對(duì) 該制度的評(píng)價(jià)。筆者無意提倡現(xiàn)在取消先買權(quán)制度，但我國民法上的先 買權(quán)制度確實(shí)有待完善，某些學(xué)者提出擴(kuò)大先買權(quán)制度適用 范圍的觀點(diǎn)實(shí)不足取。在未來的民法典中，不宜將先買權(quán)制 度作為按份共有關(guān)系和他物權(quán)關(guān)系中，轉(zhuǎn)讓財(cái)產(chǎn)時(shí)普遍適用 的一般規(guī)則。有關(guān)共同繼承人的先買權(quán)，可在繼承法編單獨(dú) 規(guī)定。以共同經(jīng)營(yíng)為目