商事代理制度的完善淺議

1、商事代理制度的完善淺議論文摘要隨著市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的快速發(fā)展，社會(huì)分工愈加詳細(xì)，商事代理 現(xiàn)象大量存在，并不斷更新發(fā)展。筆者應(yīng)用了歷史分析和比較闡述的方法進(jìn)行了 研究,探討了我國(guó)商事立法中關(guān)于商事代理制度的不足和完善措施。論文關(guān)鍵詞商事代理 民事代理 行紀(jì) 完善一、商事代理的概念及特征（一）商事代理的概念商事代理，通常是指代理商在代理權(quán)限內(nèi)以委托人的名義為委托人買(mǎi)賣(mài)商品或提供服務(wù)，并從中獲取報(bào)酬的經(jīng)營(yíng)活動(dòng)。各國(guó)商事法中，一般將商事代理分 為兩類(lèi),包括通過(guò)職員形成的代理和通過(guò)代理商形成的代理。 筆者認(rèn)為,通過(guò)職員 形成代理的代理人屬于商事輔助人，應(yīng)受雇傭關(guān)系調(diào)整，德、日、法也在其商法典 中修改了相關(guān)方面

2、的內(nèi)容。故本文所指商事代理 ，僅指代理商所為之商事代理。（二）商事代理的特征1. 商事代理主體商事代理人應(yīng)具有商能力。 商事代理與一般自然人不同, 是一種特殊的商人范疇，以商事代理為職業(yè)，還需要具備一定的營(yíng)業(yè)能力。2. 商事代理以被代理人明確委托為代理權(quán)的來(lái)源。基于本人的意思表示, 由本人向代理商授權(quán)，商事代理行為才能形成。代理商代理本人實(shí)施的行為的效 力直接歸屬于本人。3. 商事代理的代理人具有營(yíng)利性。代理商受本人的委托而產(chǎn)生代理關(guān)系, 為代理行為，本人須向代理人支付報(bào)酬。因?yàn)榇砩搪殬I(yè)決定了代理商的行為必 須具有營(yíng)業(yè)性，也正是因?yàn)榫哂袪I(yíng)業(yè)性，才能保證代理商為本人的事情而全力以 赴,實(shí)現(xiàn)利益

3、的最大化。4. 商事代理無(wú)需顯名。代理商以被代理人的名義實(shí)施行為，代理效果直接 歸屬于本人，但是當(dāng)商事代理人以自己的名義實(shí)施行為時(shí)，為隱名代理，第三人無(wú) 法判斷，此時(shí)行為所生效力不歸屬于本人，而直接歸屬于商事代理人。5. 商事代理的效果直接歸屬于被代理人。代理商所為之行為，因其并未顯 名,所以所生效果直接歸屬于本人，代理商只是代為從事?tīng)I(yíng)業(yè)活動(dòng)。二、商事代理和相關(guān)概念的對(duì)比（一）商事代理和民事代理的對(duì)比1. 產(chǎn)生的依據(jù)不同。商事代理只能基于本人的委托而產(chǎn)生，而民事代理則 可以基于法定代理、指定代理和委托代理而產(chǎn)生。2. 代理人要求資格不同。商事代理中的代理人是專(zhuān)門(mén)的代理商，學(xué)者認(rèn)為 組成形式為。

4、商事代理的主體需具備一定專(zhuān)業(yè)知識(shí)和職業(yè)技能，并在批準(zhǔn)的營(yíng)業(yè) 范圍內(nèi)從事商事代理。民事代理對(duì)代理人的主體資格沒(méi)有要求，既可以是自然人， 也可以是法人。3代理的依據(jù)不同。在民商分立國(guó)家，商事代理主要依據(jù)商法典和各商事 特別法；在民商合一國(guó)家，商事代理主要依有關(guān)商事規(guī)定而成。民事代理無(wú)論是在 民商分立國(guó)家還是民商合一國(guó)家均依民法典和民事特別法而成立。4. 對(duì)報(bào)酬的約定不同。商事代理形成的原因之一即為代理商希望通過(guò)代理行為獲取報(bào)酬，因而商事代理具有有償性。民事代理中，基于身份所生的法定代 理無(wú)需支付報(bào)酬。指定代理也無(wú)需支付報(bào)酬。甚至在委托代理中 ，也有可能不支 付報(bào)酬。5. 代理的效力不同。商事代理是

5、民事代理發(fā)展而來(lái)，然而其具有商事活動(dòng) 中自身的特點(diǎn)，如營(yíng)利性等，是故商事代理作為特別的規(guī)則優(yōu)于民事代理而適用。6. 對(duì)復(fù)代理的要求不同。復(fù)代理是指代理人為了被代理人的利益，將其所 享有的代理權(quán)部分或全部轉(zhuǎn)給他人。商事代理中，只要本人于代理人沒(méi)有特別的 約定，代理人可以自由的將代理權(quán)轉(zhuǎn)委托給他人。 而民事代理中，代理人必須是為 了本人的利益且需要經(jīng)過(guò)本人的同意才能進(jìn)行轉(zhuǎn)委托。7. 對(duì)代理權(quán)的限制不同。商事代理中，本人授權(quán)給代理人，而代理人往往 通過(guò)自己的專(zhuān)業(yè)知識(shí)和技能獨(dú)立進(jìn)行商事行為 ，對(duì)代理權(quán)的限制較少。民事代理 中,法定代理和指定代理只需要代理人為本人的利益即可 ，但是在委托代理中，對(duì) 本人

6、意志的體現(xiàn)要更為突出，對(duì)代理權(quán)的限制較多。（二）商事代理和商事行紀(jì)的對(duì)比商事行紀(jì)是指商人以自己的名義為委托人購(gòu)買(mǎi)或銷(xiāo)售貨物、有價(jià)證券，進(jìn)而獲取報(bào)酬，并以此作為職業(yè)性經(jīng)營(yíng)的行為。1. 對(duì)顯名的要求不同。商事代理要求代理人以被代理人的名義從事代理行為,不要求代理商顯名。商事行紀(jì)中行紀(jì)人以自己的名義與第三人進(jìn)行交易，可以不顯示出被代理人的名義，第三人與行紀(jì)人所成之交易是基于對(duì)行紀(jì)人的信 任。2. 效果的歸屬不同。商事代理中代理商以被代理人的名義所為之行為，效果直接歸屬于本人即被代理人。商事行紀(jì)中行紀(jì)人以自己的名義所達(dá)成的交易 效果歸屬于行紀(jì)人，而非本人。3. 對(duì)主體的要求不同。我國(guó)經(jīng)紀(jì)人管理辦法第十

7、三條規(guī)定，符合本辦 法第八條、第九條、第十一條、第十二條規(guī)定條件的經(jīng)紀(jì)人事務(wù)所、經(jīng)紀(jì)公司、 個(gè)體經(jīng)紀(jì)人和兼營(yíng)經(jīng)紀(jì)業(yè)務(wù)的經(jīng)濟(jì)組織,應(yīng)當(dāng)向所在地工商行政管理機(jī)關(guān)申請(qǐng)登 記注冊(cè)或者變更登記?！奔次覈?guó)要求行紀(jì)營(yíng)業(yè)必須將行紀(jì)內(nèi)容作為主要營(yíng)業(yè)內(nèi)容 的商主體。在我國(guó)，行紀(jì)人本身并非商主體，只有所依托的才屬于商主體，因此行 紀(jì)人不能成為行紀(jì)商。但是，商事代理中，代理人即為商主體，可以成為代理商。4. 損害賠償責(zé)任的歸屬不同。在商事代理中，代理人不履行義務(wù)受到損害 第三人可選擇向被代理人求償。第三人不履行義務(wù)使本人遭受損失的，本人可要求第三人進(jìn)行損害賠償。在商事行紀(jì)中，行紀(jì)人的過(guò)錯(cuò)造成第三人的損失，損害賠 償責(zé)

8、任由行紀(jì)人承擔(dān)。第三人不履行義務(wù)造成本人受損的 ，損害賠償責(zé)任由行紀(jì) 人承擔(dān)。三、我國(guó)商事代理制度的現(xiàn)狀及完善（一）立法現(xiàn)狀我國(guó)古代并無(wú)商事代理制度，現(xiàn)行商事代理制度主要依照大陸法系國(guó)家 所建立。這主要是因?yàn)槲覈?guó)現(xiàn)行民商事法律多受德、 法、日等大陸法系國(guó)家影響， 在立法中也參照了一些大陸法系國(guó)家和地區(qū)的規(guī)定 ，故我國(guó)目前關(guān)于商事代理制 度的規(guī)定近似于大陸法系。1. 立法格局我國(guó)目前并沒(méi)有關(guān)于商事代理的專(zhuān)門(mén)規(guī)定 ，也并沒(méi)有區(qū)分商事代理和民 事代理,而是統(tǒng)稱代理，關(guān)于代理的規(guī)定分散于民法通則、合同法、拍賣(mài)法 等法律中。2. 我國(guó)現(xiàn)行商事代理制度存在的問(wèn)題沒(méi)有區(qū)分民事代理和商事代理由于我國(guó)沒(méi)有明確規(guī)

9、定商事代理，所以目前關(guān)于商事代理的法律關(guān)系等 還存在較多問(wèn)題。沒(méi)有明確區(qū)分民事代理和商事代理，在商事代理的法律關(guān)系中， 只能適用民事代理的一般規(guī)定。正如筆者前文所分析，民事代理和商事代理具有 很大的差異性，特別是商事代理是市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)下商事交易活動(dòng)的重要一部分，單純的適用民事代理已經(jīng)難以解決現(xiàn)實(shí)中的許多問(wèn)題。代理制度法律規(guī)定的過(guò)于松散我國(guó)并沒(méi)有對(duì)商事代理制度專(zhuān)門(mén)的規(guī)定，而是散見(jiàn)于民法通則、合同 法等法律中。民法通則是我國(guó)代理制度的基本法律，由于我國(guó)民法通則 頒布時(shí)間較早，對(duì)市場(chǎng)的發(fā)展認(rèn)識(shí)不夠，其規(guī)定已經(jīng)不能滿足經(jīng)濟(jì)社會(huì)發(fā)展的需 要,因而在合同法中，我國(guó)也對(duì)代理制度進(jìn)行了部分規(guī)定。但是,這兩部法律對(duì)

10、于代理制度的規(guī)定既有重疊，又有缺失。例如，民法 通則第六十六條和合同法第四十八條均規(guī)定了無(wú)權(quán)代理 ，民法通則六 十六條與合同法第四十九條均規(guī)定了表見(jiàn)代理。但是 ，對(duì)于代理人的主體資 格、代理行為求償權(quán)，等問(wèn)題都沒(méi)有進(jìn)行規(guī)定。代理人的地位不明確由于我國(guó)并未區(qū)分民事代理和商事代理，是故對(duì)于代理人的地位，僅有對(duì) 于民事代理中代理人的規(guī)定。筆者在上文中已經(jīng)強(qiáng)調(diào)，商事代理和民事代理對(duì)代理權(quán)的限制不同，體現(xiàn)的代理人的意志也不同。商事代理中代理人的意志得到了 更為強(qiáng)的體現(xiàn)，但是,我國(guó)目前的立法難以看出這種規(guī)范。對(duì)代理人保護(hù)的過(guò)少我國(guó)在代理關(guān)系的立法中，主要保護(hù)的是被代理人和第三人的利益。在商 事代理中，代理

11、商也是追求營(yíng)利的法人。然而在我國(guó)的立法中，難以看到對(duì)代理商 的保護(hù)。在商事特別法中，反而對(duì)代理商的營(yíng)利行為進(jìn)行了限制，諸如營(yíng)利不能超 過(guò)一定的比例等。這是不利于商事代理制度的發(fā)展的。市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展必定會(huì)使 得商事代理現(xiàn)象大量存在，并不斷復(fù)雜，對(duì)代理商營(yíng)業(yè)行為的限制是無(wú)利與此的。（二）商事代理制度立法的完善1. 建立商事通則，區(qū)分民事代理和商事代理目前我國(guó)之所以沒(méi)有區(qū)分商事代理和民事代理的一個(gè)原因就是沒(méi)有商事 一般法，因而很多商法中一般性的規(guī)則都沒(méi)有建立。制定一部專(zhuān)門(mén)的商事代理方 面的立法實(shí)屬不必，但是對(duì)于商事代理一般規(guī)定可以再商事通則中予以建立。商法通則建立后，將商事代理中區(qū)別于民事代理制度的

12、特別規(guī)定 ，而民 法通則中的代理制度則適用于民事代理，這樣就實(shí)質(zhì)地區(qū)分了商事代理和民事 代理制度。2. 在商法通則中規(guī)定商事代理的總綱性規(guī)定我國(guó)目前的商事代理制度散見(jiàn)于各種不同的法律中 ，建立商法通則后，對(duì) 于商事代理的一般性制度在通則中予以規(guī)定 ，而對(duì)于票據(jù)中的代理，保險(xiǎn)中的代 理等特別的商事代理制度，可以再各商事單行法中具體規(guī)定。3. 明確代理商的代理地位代理商不同于一般的民事代理人，其主體為法人，其代理行為也是一種法 人的營(yíng)業(yè)應(yīng)為，目的在幫助被代理人獲得利潤(rùn)的同時(shí)實(shí)現(xiàn)自己利益的最大化。正 是因?yàn)橐笊淌麓淼闹黧w要有相關(guān)的專(zhuān)業(yè)知識(shí)和技能，因此代理商的行為要有 更大的自由性。區(qū)分商事代理和民事代理的不同之處 ，正是要規(guī)定商事代理中代 理商有根據(jù)自己意志而進(jìn)行商業(yè)行為，只要其行為的目的是為了被代理人的利益 在一定程度上可脫離被代理人的意志。4保護(hù)代理商的營(yíng)利性代理商從事商事代理活動(dòng)的主要目的是為了追求自身的利益，但是我國(guó)由于傳統(tǒng)觀念更多的保護(hù)了被代理人 的利益,這顯然對(duì)代理商的積極從事商事代理行為有不利影響。代理商也是受商 法調(diào)整的對(duì)象，理應(yīng)受到商法的保護(hù)，特別是其作為商人的營(yíng)利性。例如德國(guó)商法 典專(zhuān)門(mén)作出傭金請(qǐng)求權(quán)的規(guī)定。我國(guó)應(yīng)該鼓勵(lì)商事代理行為的發(fā)生，并通過(guò)規(guī)定保護(hù)代理商的權(quán)利，而非限制，