商品化權(quán)探析

1、商品化權(quán)探析摘要商品化權(quán),是指將能夠創(chuàng)造商業(yè)信譽、為公眾知悉的并具有獨特人格特征的真實的人物形象尺或作品塑造的形象或他們的結(jié)合，進(jìn)行商沖業(yè)性排他使用和相應(yīng)收益處分的權(quán)利；商唯品化權(quán)的性質(zhì)是一種新型的知識產(chǎn)權(quán)；應(yīng)穢該將商品化權(quán)作為一種獨立知識產(chǎn)權(quán)在立法上加以規(guī)定，對商品化權(quán)加以直接保護(hù)奩。關(guān)鍵詞商品化權(quán)形象知識啤產(chǎn)權(quán)隨著一些優(yōu)秀文學(xué)、影視、美術(shù)作品的廣泛傳播，作品中主人公形象逐漸為廣大觀眾熟悉和喜愛，將這些著名角色的膜形象付諸商業(yè)性使用，往往會喚起消費者夠的強烈消費欲望。將著名演員、歌星、球璦星、名模等形象付諸商業(yè)性使用也是如此緯。精明的商人正是利用了消費者對虛構(gòu)角色和自然人的情感以及甚至非理性

2、的崇拜來強烈吸引消費者的注意力，這無疑會給雖精明的商家?guī)砭揞~利潤，而虛構(gòu)角色的液創(chuàng)作者或名人本身自然不愿眼睜睜地看著捍別人無償?shù)厥褂米约旱膭?chuàng)作形象或自己的哉形象獲取巨額利潤，因此爭紛便生。人們發(fā)現(xiàn)試圖以傳統(tǒng)的民事權(quán)利概念來界定上述種種行為，往往力不從心，為解決這些問題，學(xué)者為這一領(lǐng)域引入了一個新的概耶念，這就是商品化權(quán)。一、商品化權(quán)的墳內(nèi)涵界定商品化權(quán)的概念并非為中國知圉識產(chǎn)權(quán)學(xué)者所杜撰而是從日文轉(zhuǎn)引而來的鴰，日文中的“商品化權(quán)”則是日本于本世暨紀(jì)60年代初從英美法的英文Merch饃andisingRight直譯過來癍的。商品化權(quán)始于英美，是法官在對馬丁岫.路德.金肖像案，“貓王”姓名案等的

3、蜆審理中，從各州的普通法中“梳理”出一種產(chǎn)權(quán)取名“公開權(quán)”,然后漸次編入成鈁文法。近年，國內(nèi)法學(xué)界較有代表性的岸觀點大致有以下幾種：鄭成思先生將這一俗領(lǐng)域的權(quán)利歸納為“形象權(quán)”：“所謂它形象權(quán)，包括真人的形象、虛構(gòu)人的形挲象、創(chuàng)作出的人和動物形象、人體形象等芊。這些形象被付諸商業(yè)性使用的權(quán)利，我亟把它統(tǒng)稱形象權(quán)?！边€有的學(xué)者認(rèn)為噌作品中的角色形象以至名稱用于商品上或慪服務(wù)上，往往會強烈的喚起消費者的消費欲望，取得商業(yè)上的成功，“這種謀求作儆品中角色”的商品實用化的權(quán)利被稱為商墻品化權(quán)?！边€有的學(xué)者認(rèn)為“所謂商品化版一般是著作權(quán)人使用其作品之角色印刷于帝銷售的商品上的專有權(quán)利?！焙髢蓚€定義眵與鄭

4、成思先生的解釋主要區(qū)別在被“商品鐾化”的客體范圍不同。鄭成思強調(diào)，形象隕權(quán)的形象包括真人形象、虛構(gòu)人形象、創(chuàng)作出的人及動物形象和人體形象。而后兩個定義將商品僅局限于作品中的角色或名鎂稱。筆者以為，要搞清商品化權(quán)的內(nèi)涵唼要先明確構(gòu)成商品化權(quán)的要素。商品化權(quán)西的要素是指商品化權(quán)的權(quán)利構(gòu)成。商品化蓐權(quán)與傳統(tǒng)民事權(quán)利一樣由三要素構(gòu)成。其心一，商品化權(quán)的權(quán)利主體。商品化權(quán)的權(quán)漉利主體，既有原始主體又有繼受主體。就艉商品化權(quán)原始主體來說，商品化權(quán)的權(quán)利優(yōu)主體因商品化的對象不同而不同。真實人、物產(chǎn)生的商品化權(quán)，其權(quán)利主體是該真人或該物的支配者；廣為人知的作品中的桔角色、文字等形象的商品化權(quán)，其權(quán)利主士體是該

5、作品的著作權(quán)人。商品化權(quán)作為一檫種對世權(quán)，由權(quán)利主體所專有，任何其他募人只有經(jīng)過他的授權(quán)，才能在其授權(quán)的范圍內(nèi)進(jìn)行商品化使用。其二，商品化權(quán)的珍客體。有學(xué)者認(rèn)為，“商品化權(quán)的客體是度一種信譽，此種信譽能使公眾產(chǎn)生消費需淋求，也就具有顧客吸引力”。此觀點為多怕數(shù)學(xué)者認(rèn)同，但筆者不以為然，我們“可以發(fā)現(xiàn)信譽只是商品化權(quán)客體產(chǎn)生的一種翦對世效應(yīng)，由于效應(yīng)作用引發(fā)經(jīng)濟(jì)利益”筇。筆者認(rèn)為商品化權(quán)的客體不是信譽，是商品化對象中蘊涵的整體形象特征。當(dāng)一銜個人、一件物品、作品中的角色、文字等被商品化后并不是對該事物的簡單、固定淀的商業(yè)性復(fù)制，而是會促使消費者從中聯(lián)想到其后深入人心的整體形象特征，包括隨其動作、

6、性格、裝扮等。這種整體形象特征與商品的結(jié)合可以刺激消費者的需求，激發(fā)他們的好感。這是吸引商家進(jìn)行商業(yè)蒎化使用的根本所在，也是凝結(jié)著權(quán)利人的銜勞動創(chuàng)造，使具體的形象、文字、角色在商業(yè)領(lǐng)域可以廣受歡迎的內(nèi)在特質(zhì)。其三謳，商品化權(quán)的內(nèi)容包括獨占權(quán)、轉(zhuǎn)讓權(quán)、吩許可使用權(quán)。商品化權(quán)人可以自己獨占性鄣的將商品化對象用于商業(yè)使用，排除他人箕干涉；可以行使轉(zhuǎn)讓權(quán)，將自己享有的商品化權(quán)在法律允許的范圍內(nèi)轉(zhuǎn)讓給他人；到也可以許可他人將自己享有權(quán)利的商品化驤對象用于商業(yè)使用。通過以上分析，筆曠者認(rèn)為：商品化權(quán)，是指將能夠創(chuàng)造商業(yè)誕信譽、為公眾知悉的具有獨特人格特征的闞真實的人、物形象或作品塑造的形象或他獠們的結(jié)合，

7、進(jìn)行商業(yè)性排他使用和相應(yīng)收益處分的權(quán)利。二、商品化權(quán)的性質(zhì)探肉究關(guān)于商品化權(quán)的性質(zhì)，主要有“版權(quán)柞說”、“商譽說”、“類版權(quán)說”、三種寡。“版權(quán)說”認(rèn)為商品化權(quán)是著作權(quán)的權(quán)禍能之一，屬于著作權(quán)人財產(chǎn)權(quán)利的一種；炷“商譽說”是澳大利亞、新西蘭以及英國貪的判例法所持的觀點，認(rèn)為商品化權(quán)是一手種受法律保護(hù)的商譽權(quán)；“類版權(quán)說”認(rèn)為商品化權(quán)是形象權(quán)的一部分，而形象權(quán)略是包括真人形象與虛構(gòu)形象在內(nèi)的形象付諸商業(yè)使用的權(quán)利，是界于人身權(quán)、版權(quán)棚、以及商標(biāo)、商號權(quán)、商譽權(quán)之間的權(quán)利洛領(lǐng)域。筆者認(rèn)為，從世界知識產(chǎn)權(quán)組織為公約第二條的規(guī)定看，知識產(chǎn)權(quán)可以包樺括一切人類智力創(chuàng)造的成果。因此，商品化權(quán)作為無形財產(chǎn)領(lǐng)

8、域出現(xiàn)的一種新型權(quán)墻利形態(tài)，應(yīng)當(dāng)劃入知識產(chǎn)權(quán)的范疇。商品瘸化權(quán)具備知識產(chǎn)權(quán)的共有特性，但與傳統(tǒng)知識產(chǎn)權(quán)又有不同：第一，商品化權(quán)是一種無形財產(chǎn)權(quán)。商品化權(quán)的客體是商品洗化對象中蘊涵的整體形象特征，商品化權(quán)畹客體內(nèi)含了比社會平均勞動量更多的勞動鹺。作品中的形象不僅有作品作者的、傳播漯者的創(chuàng)造性勞動，更有這些“形象”被商疼業(yè)性使用過程中特殊的廣告宣傳等促銷勞動。真人形象被商業(yè)性使用產(chǎn)生的商品化篩權(quán)，其中有該真人在某一領(lǐng)域的長期創(chuàng)造鞫性勞動成果，也有其形象在商業(yè)領(lǐng)域使用纊中做出的特種宣傳、廣告等勞動。第二很，商品化權(quán)是獨占性的權(quán)利。商品化權(quán)是尻絕對權(quán)，具有獨占性。商品化權(quán)的獨占性表現(xiàn)在：商品化權(quán)為合法

9、主體專有，在一定條件下通過授權(quán)他人使用而加以實現(xiàn)，謅商品化權(quán)主體有權(quán)禁止任何未經(jīng)許可的使用行為。第三，商品化權(quán)具有時間性。商品化權(quán)的時間性需要做具體分析，如果哿是作品中形象被商業(yè)性使用而產(chǎn)生的商品悲化權(quán)，這種權(quán)利的有效期應(yīng)當(dāng)與作品的著詆作權(quán)保護(hù)期相同。因為，從某種意義上講，“商品化”的對象是作品的有機組成部鰩分，其產(chǎn)生的權(quán)利應(yīng)當(dāng)與作品的著作權(quán)的旅保護(hù)期相同。如果是真人的形象被商業(yè)性蛄使用產(chǎn)生商品化權(quán)，權(quán)利的保護(hù)期應(yīng)當(dāng)是柝該人物終生加死后一定期限。將真人形象糴進(jìn)行商業(yè)使用產(chǎn)生商品化權(quán)的，限于“名饕人”，其信譽和影響不因真人的死亡而立冕即消失，所以，這種商品化權(quán)的保護(hù)期應(yīng)當(dāng)長于真人的壽命。這種獨占

10、性權(quán)利保護(hù)催期可以由法律規(guī)定一個固定的期限。第四，商品化權(quán)具有嚴(yán)格的地域性。商品化蔫權(quán)的無形財產(chǎn)權(quán)特征，決定他同其他知識攉產(chǎn)權(quán)一樣是按一個國家或地區(qū)的法律產(chǎn)生賴的，否則，它不可能成為一種專有權(quán)利。簦法律具有地域性，商品化權(quán)受保護(hù)的范圍寤限于其產(chǎn)生依據(jù)的法律的效力范圍。鑒雜于商品化權(quán)的上述屬性，它應(yīng)歸入知識產(chǎn)籟權(quán)一類。但其究竟在知識產(chǎn)權(quán)中處于何種孳地位，各國法律上卻無明文規(guī)定。因為，湟商品化權(quán)與專利權(quán)在實踐上和理論上交叉染較少，所以下文筆者著重比較商品化權(quán)與鐸著作權(quán)、商品化權(quán)與商標(biāo)權(quán)的區(qū)別與聯(lián)系追。首先，商品化權(quán)不同于著作權(quán)。世界各咚國依版權(quán)法保護(hù)商品化權(quán)的司法實踐比較崍多，我國也是如此。因為，

11、商品化權(quán)與著能作權(quán)的保護(hù)對象范圍有交叉部分。交叉部什分主要是知名作品，它既享有著作權(quán)，其犟作品中人物、動物形象、標(biāo)題、片段也可屯能全被商品化，而成為商品化權(quán)客體的載桃體。但版權(quán)與商品化權(quán)到底不同：其一，翻商品化權(quán)與著作權(quán)產(chǎn)生條件不同。只要作品獨立創(chuàng)作完成，則自動享有著作權(quán)，而踺商品化權(quán)的產(chǎn)生則要求被商品化的對象具雉有一定的知名度和影響力；其二，版權(quán)與瘊商品化權(quán)保護(hù)的目的也不同。版權(quán)保護(hù)的鑣目的在于鼓勵創(chuàng)作，促進(jìn)文化發(fā)展，而商盂品化權(quán)保護(hù)的目的在于保護(hù)權(quán)利人權(quán)益，挲從而提高經(jīng)濟(jì)效益，促進(jìn)經(jīng)濟(jì)發(fā)展。由此扣，將商品化權(quán)納入版權(quán)中予以保護(hù)不很合適；其三，被商品化的對象除了人物、動沼物形象、標(biāo)題、片段之

12、外，還有標(biāo)志、聲音等，這是著作權(quán)所不能包容的。其次，商品化權(quán)不同于商標(biāo)權(quán)。在現(xiàn)有的商品化麩權(quán)案例中，似乎總存在著與商標(biāo)權(quán)的交叉琵。因為，在多數(shù)情況下商家商品化的對象茹都是作為商標(biāo)在商業(yè)領(lǐng)域中加以使用。但桎商品化權(quán)與商標(biāo)權(quán)有本質(zhì)不同：其一，對釘權(quán)利保護(hù)對象的要求不同。商標(biāo)權(quán)保護(hù)的蠑對象要求具有“識別性”，而商品化權(quán)要巒求商品化的對象具有“知名度”；其二，權(quán)利產(chǎn)生的條件不同。商品化權(quán)的產(chǎn)生禱是自動的，只要商品化的對象具有一定的翩知名度和影響力，不須履行法定形式就可眩享有，商標(biāo)權(quán)則由注冊產(chǎn)生；其三，兩者權(quán)利保護(hù)范圍不同。商品化權(quán)只單純的存朱在于商業(yè)領(lǐng)域，是在商品或服務(wù)之上行使騭的一種權(quán)利。商標(biāo)權(quán)則即

13、可存在于商業(yè)領(lǐng)篙域，也可存在于生產(chǎn)、制造領(lǐng)域。原則上衛(wèi)，商品化權(quán)客體可使用在任意商品或服務(wù)孺上，法律并無限制，而商標(biāo)權(quán)僅以核準(zhǔn)注冊的商標(biāo)和核定使用的商品或服務(wù)為限。通過上述分析，商品化權(quán)是一種知識弄產(chǎn)權(quán)，但我們并不能簡單地把商品化權(quán)劃堵入任何一種傳統(tǒng)知識產(chǎn)權(quán)中，商品化權(quán)成為知識產(chǎn)權(quán)中一種獨立的權(quán)利類型，是完瑕全可以的。三、對商品化權(quán)保護(hù)的分析硼和構(gòu)想因為對商品化權(quán)性質(zhì)認(rèn)識的不統(tǒng)卦一，各國司法實踐中對商品化權(quán)的保護(hù)也塢不一致，有的依著作權(quán)法保護(hù)，有的依商標(biāo)權(quán)法保護(hù)，有的依人格權(quán)法保護(hù)。所有畛的保護(hù)方式都屬于這種間接的對商品化權(quán)的保護(hù)方式。筆者認(rèn)為，利用版權(quán)法、商觴標(biāo)法、不正當(dāng)競爭法或民法來保護(hù)商

14、品化圬權(quán)都是對商品化權(quán)的間接保護(hù)，其缺憾是褂顯然的：第一，著作權(quán)法對商品化權(quán)保綱護(hù)的局限性。首先，如果文學(xué)作品中形象具有著作權(quán)性，應(yīng)是指該形象構(gòu)成了作品皿的實質(zhì)且該部分應(yīng)達(dá)到一定的表述程度。然而，文學(xué)作品中塑造的形象，尤其是那鱈些在整部作品背景下而知名，但其形象不特定化、唯一化，被從傳統(tǒng)作品中抽出來洱加以使用時，其版權(quán)性顯然被削弱，此時，著作權(quán)法對這些角色的保護(hù)就可能是困陰難的；其次，只適用于根源于著作權(quán)領(lǐng)域內(nèi)產(chǎn)生的商品化權(quán)的保護(hù)，著作權(quán)法保護(hù)敲的對象只涵蓋了文學(xué)作品中塑造的形象，不適用根源于其他非著作權(quán)領(lǐng)域內(nèi)產(chǎn)生的笄商品化權(quán)的保護(hù)。第二，商標(biāo)法對商品算化權(quán)保護(hù)的局限性。商標(biāo)注冊后，必須在商業(yè)

15、領(lǐng)域持續(xù)使用，如經(jīng)一段法定時間不使用，將被商標(biāo)管理機關(guān)撤消，這對于許栲多并不擅經(jīng)營的藝術(shù)家是勉為其難的，會斷影響形象商品化的商業(yè)利用價值。另外，鏜我國商標(biāo)權(quán)的取得采申請注冊制。行政確派權(quán)周期與商品化角色市場價值的上升周期氽容易產(chǎn)生滯差。同時，注冊商標(biāo)的保護(hù)一腩般只限于有限的幾類商品或服務(wù)，在沒有舫建立防御商標(biāo)制度的國家中，想要禁止他人對作品塑造的形象或真人形象及其結(jié)合餃在包括非注冊行業(yè)在內(nèi)的所有商業(yè)領(lǐng)域的眾使用，是不可能的。第三，反不正當(dāng)競胲爭法對商品化權(quán)保護(hù)的局限性。傳統(tǒng)的反機不正當(dāng)競爭法理論要求原告與被告存在直汩接競爭關(guān)系，而一旦作者自身或真人形象自身并未將其塑造的形象或其自身的某種沒形象

16、投入商業(yè)領(lǐng)域，就很難形成與非法使用者的直接競爭關(guān)系。另外，不適當(dāng)?shù)臄U展反不正當(dāng)競爭法的適用范圍，將引起知識產(chǎn)權(quán)諸法域之間產(chǎn)生交叉保護(hù)、重疊保余護(hù)、選擇保護(hù)等一系列復(fù)雜的法律技術(shù)問岬題，容易引致理論上的不協(xié)調(diào)和實踐中的蟥不統(tǒng)一，并且可能增大法律實施的成本。第四，民法中的人格權(quán)法對商品化權(quán)保護(hù)的局限性。首先，傳統(tǒng)的人格權(quán)只限于在礱世真人的姓名、肖像等人格特征和由此所得的利益的獨占和支配。它的保護(hù)不能延及慮作品中塑造的形象；其次，人格權(quán)不允許悼轉(zhuǎn)讓和許可使用，其救濟(jì)權(quán)未經(jīng)權(quán)利人許可同意不得使用。而商品化權(quán)主要是通過悠轉(zhuǎn)讓或許可使用才得以實現(xiàn)的；再次，傳孿統(tǒng)的人格權(quán)益是一種精神權(quán)益而非物質(zhì)利力益。而角

17、色商品化了的人格權(quán)益是一種財賜產(chǎn)權(quán)益。由于將商品化權(quán)置于既有的上糕述法律制度中加以規(guī)制，無法使商品化權(quán)戇得到充分的保護(hù)，而且，前面我們也論述了商品化權(quán)有自己獨立的主體、客體、內(nèi)宛容是一種獨立的知識產(chǎn)權(quán)，采直接的保護(hù)方式在維護(hù)權(quán)利主體的利益，似為更當(dāng)。坳所謂采直接的保護(hù)方式，即在立法上承認(rèn)商品化權(quán)作為一種獨立的知識產(chǎn)權(quán)而存在漪，將侵害商品化權(quán)的行為直接認(rèn)定為一種侵害商品化權(quán)的侵權(quán)行為。因為，從上文屨分析看，商品化權(quán)的本質(zhì)，無論其形式還璺是內(nèi)容，都有獨立于人格或其他物質(zhì)形式的排他屬性，這是需要法律獨立保護(hù)的根仰基。在立法上，把商品化權(quán)作為一種獨立知識產(chǎn)權(quán)進(jìn)行法律保護(hù)成為必要。侵害商癌品化權(quán)的行為也

18、因此可以直接認(rèn)定為侵害葜商品化權(quán)的侵權(quán)行為。在司法實踐中，侵閡害商品化權(quán)的行為主要通過以下標(biāo)準(zhǔn)來進(jìn)毋行認(rèn)定：行為人將他人的商品化權(quán)客體付怨諸商業(yè)性使用。如果經(jīng)過權(quán)利人的許可，永再對商品化權(quán)的客體加以利用，則行為人的行為不構(gòu)成侵權(quán)。行為人是否獲得他人箕許可，應(yīng)以權(quán)利人本人是否以明示的方式芾許可他人在商業(yè)領(lǐng)域?qū)ζ渖唐坊瘷?quán)的客體兆加以使用為準(zhǔn)來判定。要有損害事實或造總成損害之虞。對于商品化權(quán)的侵害的事實霎的認(rèn)定依然要依傳統(tǒng)民法理論，即損害事實是指因侵權(quán)行為的實施而導(dǎo)致權(quán)利主體詔經(jīng)濟(jì)利益上的損失或精神利益的損害。不慍過，對于商品化權(quán)的侵害不僅既包括這種宗實際發(fā)生的損害，還包括造成損害的危險瑯存在。因為，如果僅按實際損害理論，權(quán)鴣利人發(fā)現(xiàn)某商家為經(jīng)其允許而預(yù)將其形象慟運用與廣告宣傳中，但此時廣告僅處于策谷劃階段，尚未推向市場，則大多場合下不可能對權(quán)利人造成什么實際損害，這時權(quán)語利人不能主張該商家侵權(quán)。如果照此，我乘們很難保障權(quán)利人的利益。所以，在對造穹成損害的認(rèn)定上還應(yīng)包括這種對商品化權(quán)侵權(quán)危險的存在