建設工程施工合同承包人的常見法律風險與防范（完整版）

1、建設工程施工合同承包人的常見法律風險與防范建設工程施工合同是發(fā)包人和承包人為了完成雙方商定的工程， 明確相互權利和義務的協(xié)議。在合同的簽訂和履行過程中，圍繞工程質(zhì)量、工期、價 款三大核心問題，建筑施工企業(yè)常常遇到工期延誤、發(fā)包人故意拖延不結算等合同風險。如 何防范和化解此類合同風險，本人結合近幾年來代理的建筑工程合同糾紛案例，談談自己的認 識。風險與防范一：發(fā)包人派駐施工場地履行合同的代表或監(jiān)理工 程師頻繁變動的風險由于建設工程施工合同履行期限長、雙方來往手續(xù)多等合 同本身的特點，在合同的履行過程中，原備案合同中注明的發(fā)包人派駐施工現(xiàn)場履行 合同的代表，以及監(jiān)理工程師，中途往往發(fā)生人員變動。上

2、述人員變動時，發(fā)包人往往僅口 頭通知承包人。當竣工結算產(chǎn)生糾紛時，承包人手持僅有個人簽名而無發(fā)包人或監(jiān)理單位蓋 章的文件，要求增加工程款或要求工期順延時，卻遭發(fā)包人的刁難拒絕。此時，舉證責任就 轉(zhuǎn)移到承包人，承包人要舉證證明在相關文件上的簽名者，系發(fā)包人所派的現(xiàn)場代表，或系 監(jiān)理單位新派的監(jiān)理工程師，否則，該文件的有效性不能確認，必增加了承包人的舉證難度。 防范對策：可在發(fā)包人派駐工地代表人員每次變動時，承包人 應及時向?qū)Ψ剿饕藛T變動通知書，并要求對方加蓋單位印章。風險與防范二：施工圖、洽商資料等收集、保管不力導致的結 算風險 在建設工程施工合同履行過程中，承包人一定要派專員負責收集、保 管

3、發(fā)包人、監(jiān)理工程師發(fā)來 的有關工程洽商、變更的文件、協(xié)議、通知等書面資料和施工圖 紙，因為，這些都視為備案 合同的組成部分和補充。否則，將會增大承包人工程款的結算風 險。防范對策：承包人應派專人負責收集、保管與施工相關的所有 圖紙、設計變更資料、 洽商文件、會議紀要、通知等，一切由發(fā)包人和監(jiān)理工程師簽發(fā) 的來往手續(xù)，均應妥善保管， 以防丟失。因為，這些都是維護承包人合法權益的重要證據(jù)。風險與防范三：工期延誤的風險 工期延誤，往往是發(fā)包人對 付承包人企圖少付、 拖付工程款的慣用手段。建設工程施工合同示范文本通用條 款第 13.1條規(guī)定，因 7 種 原因之一造成工期延誤的，經(jīng)工程師確認，工期相應順

4、延。其中 “發(fā)包人未能按約定日期支 付工程預付款、進度款，致使施工不能正常進行 ”，工期應順延。 但該條在實踐中往往發(fā)生 爭議。防范對策：承包人在月底報送當月已完成工程量時，可同時用 攝像器材對建筑物施工進 度狀況進行拍攝，固定證據(jù)。一旦產(chǎn)生糾紛，承包人可用該視聽 資料作為證據(jù)，證明承包人 的施工進度和發(fā)包人不及時給付進度款的違約行為是存在，從而 證明工程延期系發(fā)包人不及 時給付進度款所致，承包人不應承擔工期延誤的責任。風險與防范四：約定逾期竣工違約金的風險。 在建設工程施工合同中，發(fā)包人往往要求訂立類似 “工程 逾期竣工一天，承包人 承擔違約金一萬元 ”的條款，以約束承包人。這樣的逾期竣工違

5、約 金條款，并不能說是無效 的。但問題是發(fā)包人往往用追索逾期竣工違約金來抵沖、對抗承 包人索要工程款的要求。防范對策：為了避免承擔高額的逾期竣工違約金，除了注意抓 施工進度、避免出現(xiàn) 工期因承包人自身原因延誤外，可以在合同中確定一個違約金最 高限額；比如，約定承包人 應承擔的違約金以不超過工程價款的百分之三為限。風險與防范五：工程設計變更引起的工程價款調(diào)增卻得不到保 護的風險在合同履行中，工程設計變更是常事；因工程的設計變更，勢 必引起工程價款的變 動，但是，由于合同中程序性條款，往往導致承包人得不到因工 程設計變更而本應相應調(diào)增 的那部分價款。其原因是，示范合同文本通用條款第31.2 條款規(guī)

6、定，承包人在雙方確定變更后 14 天內(nèi)不向工程師提出變更工程價款報告時，視為該項設計 變更不涉及合同價款的變 更。由于承包人未充分注意此條款，施工中只知道按新的設計去 施工，卻未及時提出變更價 款書面要求。等到竣工結算再提出時，已超過合同約定期限，不 誠實的發(fā)包人往往抓住此點 對此部分調(diào)增的工程價款不予支付，造成承包人的損失。防范對策：可在設計變更確定后 14 日內(nèi)及時向發(fā)包人提交變 更工程價款的報告，并 要求對方簽收；也可以在合同專用條款中約定：關于因設計變更 引起的價款調(diào)增部分，承包 人可以在竣工結算時一并提出變更工程價款的要求。風險與防范六：三大材價格風險的防范 中國是高速發(fā)展的國家，基

7、本建設規(guī)模一直很大，因而三大建 材的價格受供求關系 的影響很不穩(wěn)定。防范對策：合同中應確定三大材價格的風險系數(shù)，如10%；并標明三大材在簽約時的價格基數(shù)；當市場價格暴漲超過風險系數(shù) 10%幅度時，漲幅超 過 10% 的部分，由發(fā)包人 承擔。風險與防范七：承包人在分包工程合同中倒貼工程款的風險 承包人與業(yè)主 （發(fā)包人 ）簽訂建設工程施工合同后，有時， 需與第三人簽訂勞務分 包合同或?qū)I(yè)分包合同。這里存在發(fā)包人、承包人、分包合同承 包人三方和兩個合同關系。 當承包人向發(fā)包人索要不到工程價款、卻要向分包合同的承包人 按約支付分包合同價款時， 承包人就存在倒貼錢的風險。例如，江蘇某施工企業(yè)與臺商公司簽

8、訂建設高爾夫球場及配套 設施的承包合同后， 將挖運土石方工程分包給昌平公司承包。在分包合同中，江蘇公 司在條款中注明： “付款時 根據(jù)建設單位資金到位情況付給昌平公司 ”。其后，由于臺商停建 該項目，遂產(chǎn)生兩個糾紛， 江蘇公司起訴臺方，贏了官司但執(zhí)行不到款；昌平公司作為分包 合同的承包人，起訴江蘇公 司，法院認定付款期限為約定不明，責令江蘇公司向昌平公司支 付工程款，如此一來，江蘇 公司為此項目倒虧幾百萬元。防范對策：為了化解承包人的風險，可在分包合同中寫明承包 人向分包合同承包人 支付工程款的前提條件。風險與防范八：承包人所施工的工程，被其他債權人先予查 封，給承包人帶來的風 險2001年 2 月，北京某房地產(chǎn)開發(fā)公司與江蘇某施工企業(yè)簽訂了 一份高檔商住樓二次 結構