張明楷刑法學筆記

1、張明楷刑法學筆記緒論一、 刑法學與刑事法學最廣義的刑法學是研究犯罪及其法律后果的一切學科，研究對象包括實體的刑法規(guī)范，犯罪原因與對策、刑事訴訟程序、刑罰的執(zhí)行內容等（即刑事法學）。廣義的刑法學是指解釋現(xiàn)行刑法（刑法解釋學）、研究刑法歷史（刑法史學）、比較不同刑法（比較刑法學）的學科。狹義的刑法學，僅指刑法解釋學。19世紀以前的刑法學是指刑事法學。一、 刑法解釋學與刑法哲學的關系刑法解釋學以解釋現(xiàn)行刑法為主要任務，刑法哲學以研究刑法關于犯罪及其法律后果的規(guī)定的哲學基礎為主要任務二者的關系是：離開哲學的解釋學沒有哲學基礎，容易出現(xiàn)就事論事的解釋，難以使刑法學深入發(fā)展，離開刑法解釋學的刑法哲學，由于

2、未涉及刑法的具體規(guī)定容易出現(xiàn)空泛的議論，難以適用于司法實踐，誠所謂“沒有詮釋的議論是空泛的，沒有分析的詮釋是盲目的?！比?、學派之爭與學術發(fā)展（一）舊派與 新派的產生一）舊派分為前期舊派和后期舊派前期舊派是18世紀中后期到19世紀前半期的舊派，這一時期的舊派刑法理論以社會契約論、自然法理論為基礎，具體表現(xiàn)為否定封建刑法，封建刑法的特點有：1、干涉性2、恣意性3、身份性4、殘酷性上述四特點的成因在于國家權力的集中性、龐大性與絕對性。代表人物及其主要觀點：1、 貝卡利亞：國家權力是市民在最小限度內提供的自由組成，一份份最少量自由的結晶形成刑罰權，刑罰超過了保護集存的公共利益這一需要，他本質上就是不公

3、正的。排除恣意性，刑罰越公正，君主為臣民保留的安全就越神圣不可侵犯，留給臣民的自由就越多排除干涉性，以死刑證明法律的嚴峻并無益處排除嚴酷性。2、 費爾巴哈：限制國家刑罰權。1）、罪刑法定原則2）、科刑以行為為標準而非行為人標準費爾巴哈最大的功績在于將罪刑法定主義、法律與倫理嚴格區(qū)別的思想納入刑法理論體系之中。3、邊沁：國家權力具有無限性和不可分割性，但國家權力必須受其存在目的保證臣民的福利的限制。為此，他主張四種其情況下不適用刑法1、不存在現(xiàn)實之罪時2、不會產生好效果時3、通過更溫和的手段同樣可行時，4、刑罰之惡超過罪行之惡時邊沁反對肉刑，認為，死刑不是唯一能夠抑制殺人欲望的刑罰，對輕微之罪不

4、得適用死刑。3、 瀧川幸辰：刑法存在的理由在于它是犯人的大憲章。概言之，前期舊派基本上都主張自由意志、行為主義、道義的責任、報應刑、一般預防。后期舊派：是在前期舊派反駁新派的基礎上而形成的二）新派新派產生的原因：1、 二次工業(yè)革命帶來的社會的、經濟的變化，反映在犯罪領域，犯罪率上升，累犯特別是常習犯、少年犯急劇增加，德國的當時的刑法對此現(xiàn)象未作考慮 ，從而在新的犯罪現(xiàn)象面前無能為力。2、 犯罪學的發(fā)達。龍勃羅梭犯罪人類學創(chuàng)立者天生犯罪人理論菲利-引入了 社會的物理的原因加羅法洛-人的危險性是犯罪的中心要素新派主張決定論、行為人主義、社會的責任、改善刑、特殊預防。（二）舊派與新派的對立1、犯罪原

5、因：舊派意志論，新派-決定論2、犯罪觀與刑法觀的對立源于國家觀與世界觀的對立：舊派-個人主義、自由主義，新派-社會本位3、 犯罪論領域的對立；舊派-客觀主義，新派-主觀主義4、 構成要件領域：難以使用公認的概念來表述舊派與新派的對立5、 違法性領域，舊派與新派基本上不存在對立6、 在責任領域：舊派-道義責任論，新派社會責任論7、 刑罰論：舊派-報應刑，新派-目的刑作者觀點：舊派與新派的初始對立實際上是屬于刑法學與犯罪學的區(qū)別。（三）當代刑法理論的對立就犯罪論而言，新派已經退出了歷史舞臺，當今世界在犯罪論上的對立，主要是客觀主義內部的對立，即結果無價值與行為無價值論之間的對立。第一章 刑法概說

6、第一節(jié) 刑法的概念、淵源與分類一、刑法的概念刑法是規(guī)定犯罪及其法律后果（主要是刑罰）的法律規(guī)范的總和二、刑法的淵源（一） 刑法典。即國家以刑法名稱頒布的，系統(tǒng)規(guī)定犯罪及其法律后果的法律。我國現(xiàn)行刑法是1997年中華人民共和國刑法（二） 單行刑法。是國家以決定、規(guī)定、補充規(guī)定、條例等名稱頒布的，規(guī)定某一類犯罪及其法律后果或刑法的某一事項的法律?，F(xiàn)行有效的單行刑法是1998年12月29日頒布的關于懲治騙購外匯、逃匯和非法買賣外匯的決定（三） 附屬刑法，即附帶規(guī)定于民法、經濟法、行政法等非刑事法律中的罪行規(guī)范。我國目前沒有附屬刑法。二、 刑法的分類（一） 形式分類1、 廣義刑法與狹義刑法廣義刑法是指

7、關于犯罪及其法律后果的法律規(guī)范的總和，即包括刑法典、單行刑法與附屬刑法。狹義刑法是指刑法典2、 普通刑法與特別刑法（主刑法與輔刑法）普通刑法是指具有普遍適用的性質與效力的刑法，刑法典即是普通刑法。特別刑法是僅適用于特別人、特別時、特別地或特別事項(犯罪)的刑法。一般來說，單行刑法和附屬刑法即為特別刑法。港澳臺地區(qū)的刑法，可謂中國的特別刑法。3、 形式刑法與實質刑法（純粹刑法與不純粹刑法）形式刑法是從外形上或者名稱上便可得知其為刑法的法律，刑法典與單行刑法即是；實質刑法是指外形或名稱上不屬于刑法，但其內容規(guī)定了犯罪與刑罰的法律或條款，附屬刑法即是。4、 固有刑法與行政刑法一般來說，規(guī)定既侵害法益

8、又違反倫理道德的犯罪及其法律后果的刑法，是固有刑法（刑事刑法）。行政刑法則是指行政法律中的罪刑條款的總稱。（二） 刑法的性質分類1、 權威刑法與自由刑法權威刑法以保護國家權威為側重點，立足于全體主義的觀點，重點保護國家與全體的法益，過于限制公民自由。自由刑法以保障公民自由為側重點，它一自由主義為基干，重在限制國家刑罰權的發(fā)動，以使個人自由得到保障。2、 侵害刑法與意志刑法侵害刑法或結果刑法將刑法或刑罰的對象側重于客觀行為及其法益侵害的結果，意志刑法或危險刑法將刑法或刑罰的對象側重于犯罪人危險的惡意。3、 行為刑法與行為人刑法行為刑法以客觀的違法行為及其結果作為依據因此，刑法將行為及其結果規(guī)定未

9、構成要件的內容，并針對該行為及其結果規(guī)定法律后果；行為人刑法直接以犯罪人的危險性格作為刑罰處罰的依據，所以刑法將特定的行為人規(guī)定為構成要件的內容，并在處罰上重視行為人的性格。4、 國內刑法與國際刑法國內刑法是適用于一國領域內的刑法。國際刑法有三種含義1）世界刑法；2）規(guī)定違反國際公法原則的犯罪及其制裁的法律3）關于國內刑罰適用范偉的法律。第二節(jié) 刑法的性質、機能與目的一、 刑法的性質（一） 規(guī)定內容的特定性（二） 制裁手段的嚴厲性（三） 法醫(yī)保護的廣泛性（四） 處罰范圍的不完整性（五） 部門法律的補充性（六） 其他法律的保障性三、 刑法的機能第二條中華人民共和國刑法的任務，是用刑罰同一切犯罪行

10、為作斗爭，以保衛(wèi)國家安全，保衛(wèi)人民民主專政的政權和社會主義制度，保護國有財產和勞動群眾集體所有的財產，保護公民私人所有的財產，保護公民的人身權利、民主權利和其他權利，維護社會秩序、經濟秩序，保障社會主義建設事業(yè)的順利進行。 我們可以將刑法的任務概括為保護法益，保護的方法是機制和懲罰侵犯法益的犯罪行為，懲罰是手段保護是目的。刑法的機能是指刑法現(xiàn)實與可能發(fā)揮的作用，包括顯在的機能與潛在的機能。一般認為，刑法具有以下三大機能：1、 行為規(guī)制機能，是指刑法具有使對犯罪行為的規(guī)范評價得以明確的機能。其具體內容為：刑法將一定的行為規(guī)定為犯罪并給予刑罰處罰，表明該行為是被法律禁止的、不被允許的（評價的機能）同時命令人們作出不實施這種犯罪行為的決定（決定的機能）據此防止犯罪的發(fā)生。2、法益保護機能是指刑法具有保護法益不受侵害與威脅的機能。2、 人權保障機能（或自有保障機能）刑法具有保障公民個人的人權不受國家刑罰權不當侵害的機能。罪刑法定原則限制了國