刑事訴訟法論文刑事訴訟論文

1、刑事訴訟法論文刑事訴訟論文偵查階段律師參與刑事訴訟的理性思考摘要：律師參與刑事訴訟，在偵查階段的法律地位就是辯護人?；诳剞q平衡、維護犯罪嫌疑人人權的考慮，參照國際通行的做法，應賦予律師在偵查階段的單獨會見權和通信權。在現(xiàn)階段，賦予律師偵查環(huán)節(jié)上的訊問在場權、調查取證權，與偵查權相沖突，不符合我國刑事司法環(huán)境，是不可取的。關鍵詞：刑事訴訟；律師辯護；偵查階段；控辯平衡依我國刑事訴訟法規(guī)定，律師可以在偵查階段介入刑事訴訟。這是訴訟構造科學化，對等化的體現(xiàn)，符合現(xiàn)代刑事訴訟注重程序價值、保障人權的價值取向。在我國，刑事訴訟分為偵查、起訴、審判三個階段，相對于起訴、審判階段，偵查階段既是收集有罪證據(jù)

2、的關鍵階段，也是犯罪嫌疑人最孤立無助、合法權益最易受到侵犯的階段。正因為如此，理論界、司法實務界對律師在偵查階段參與刑事訴訟，協(xié)助犯罪嫌疑人行使辯護權的問題才格外關注。律師參與偵查階段刑事訴訟涉及的是一個龐雜的理論、實踐課題，本文不可能一一論及，僅就偵查階段律師的法律地位、律師會見通信權、訊問在場權、調查取證權等問題，結合現(xiàn)行制度和相關理論觀點，略做闡述。一、偵查階段律師的法律地位問題刑事訴訟法在1996年修改之時，正式將律師介入訴訟的時間提前到偵查階段。刑事訴訟法第96條規(guī)定：“犯罪嫌疑人在被偵查機關第一次訊問后或者采取強制措施之日起，可以聘請律師為其提供法律咨詢，代理申訴、控告可以為其申請

3、取保候審”。在這里，法律條文使用的是“律師”而不是“辯護人”。相較而言，刑訴法第33條則明確規(guī)定：公訴案件自案件移送審查起訴之日起犯罪嫌疑人有權委托“辯護人”。法律規(guī)定用詞上的區(qū)別，加之偵查階段律師訴訟權利本已有限，從而極易導致以下結論：偵查階段律師雖已參與刑事訴訟，但他不是辯護人，無辯護人法律地位。律師不是辯護人，能否歸入其他“訴訟參與人”之列呢？刑訴法第82條第（四）項“訴訟參與人”中，具體包括“當事人，法定代理人，訴訟代理人，辯護人，證人，鑒定人和翻譯人員”，并沒有刑訴法第96條所列之稱謂。這樣看來，偵查階段的律師也不是“訴訟參與人”。于是有學者稱之為“法律幫助人”，“受犯罪嫌疑人委托的

4、律師”等等，認為“偵查階段的律師并不具有普遍意義上的辯護人資格，其訴訟地位當屬法律輔佐人”。偵查階段律師法律地位的模糊性，勢必影響其辯護權利和辯護職能的發(fā)揮。對其角色科學明確的定位，對律師權利的行使、嫌疑人合法權益的維護，對進一步合理建構律師的職能、作用，必然具有基礎性意義。筆者認為，偵查階段律師參與刑事訴訟，行使的是辯護權，發(fā)揮辯護的職能，應明確其為“辯護人”。辯護權是犯罪嫌疑人、被告人的憲法權利，是一項貫穿刑事訴訟始終的訴訟權利。律師的辯護權，來自于犯罪嫌疑人、被告人自己擁有的辯護權。辯護既表現(xiàn)為實體上反駁指控，提出證明其無罪、罪輕、減輕處罰或免除刑事責任的材料和意見，也表現(xiàn)為程序上對各種

5、合法權利的主張并防止侵權。偵查一旦開始，嫌疑人就當然地開始在實體上、程序上行使自己的辯護權，而且貫穿于整個偵查、起訴、審判全過程。這就是犯罪嫌疑人辯護權的一體化。律師辯護是犯罪嫌疑人自行辯護的專業(yè)性幫助，其目的和作用在于幫助犯罪嫌疑人行使辯護權。自行辯護開始，輔助的辯護也應開始；而且嫌疑人自行辯護的一體化、貫穿性，也決定了律師辯護的一體化、一貫性。嫌疑人的辯護權（包括偵查階段的辯護權）委托律師代為行使，那么律師在刑事訴訟中包括在偵查階段實質上就是辯護人，自始至終就是辯護人，不應該在此階段為辯護人，在彼階段就不是辯護人。在刑事訴訟中，人們通常將辯護的內涵僅限于實體性辯護，忽視其中的程序性辯護；往

6、往將辯護理解為“論辯、反駁”。依此理解，偵查階段律師提供法律咨詢，代理申訴、控告等就不具有典型的“辯護”特征。這是對辯護的狹義理解?，F(xiàn)代意義上的辯護，首先是作為一種訴訟活動，一種行為而存在，作為一種權利加以保障。為實體辯護權實現(xiàn)而行使程序性權利（如會見權、通信權，申請調取證據(jù)權等）仍然屬于辯護的范疇。偵查階段律師提供法律咨詢，代理申訴、控告，雖不具有典型的“辯駁”特征，但這種活動仍屬幫助或代為嫌疑人行使辯護權。故此，律師的上述權利應當界定為辯護權。刑事訴訟中有三種基本職能，即控訴，辯護和審判。從廣義上講，偵查可視為行使控訴職能，那么在偵查階段，嫌疑人及其委托的律師相應地在行使辯護職能。從訴訟職

7、能區(qū)分的角度看，律師偵查階段所進行的咨詢，了解案件情況，代理申訴、控告等，其實質就是履行辯護職能。從最實際的立場出發(fā)，律師作為一種重要輔助力量介入刑事訴訟，擔當重要角色，無論如何應該是訴訟參與人之一，就現(xiàn)行刑訴法對訴訟參與人種類的規(guī)定來看，將律師界定為“辯護人”最為妥當。另外，國外立法和國際司法文件中，規(guī)定嫌疑人在刑事訴訟各個階段都有委托律師辯護的權利。德國1965年刑訴法規(guī)定：“被告人在訴訟的任階段都可以聘請辯護人”，日本1946年憲法規(guī)定，刑事被告人在任何場合都可以委托有資格的辯護人。聯(lián)合國關于律師作用的基本原則第1條規(guī)定：“所有的人都有權請求其選擇的一名律師協(xié)助保護和確立其權利，并在刑事

8、訴訟的各個階段為其辯護”。二、律師的會見通訊權問題關于律師在偵查階段的會見、通信權，我國刑訴法第96條第2款規(guī)定：“受委托的律師有權向偵查機關了解犯罪嫌疑人涉嫌的罪名，可以會見在押的犯罪嫌疑人，向犯罪嫌疑人了解有關案件情況，律師會見在押的犯罪嫌疑人的，偵查機關根據(jù)案件情況和需要可以派員在場”。兩院三部一委關于刑事訴訟法實施中若干問題的規(guī)定進一步明確：“律師提出會見犯罪嫌疑人的，應當在四十八小時內安排會見，重大復雜的兩人以上共同犯罪案件，律師提出會見犯罪嫌疑人的，應當在五日內安排會見”。公安部、最高人民檢察院的“解釋”亦有同樣的規(guī)定。另外，刑訴訟還規(guī)定：涉及國家秘密的案件，律師會見犯罪嫌疑人應當

9、經(jīng)偵查機關批準。對于偵查階段律師和嫌疑人的通信權問題，刑訴法未作規(guī)定。對刑訴法及相關解釋的規(guī)定，部分學者對相關內容持批評態(tài)度，認為律師會見嫌疑人困難重重，須“闖三關”：批準關由于對涉及“國家秘密”的案件界定不一，以致律師對部分非國家秘密案件的嫌疑人會見，依然經(jīng)偵查機關批準；安排關律師會見嫌疑人需承辦單位予以安排，往往一拖再拖；會見關“偵查機關根據(jù)案件情況和需要可以派員在場”的規(guī)定，被理解為以“在場”為原則，“不在場”為例外。在實際執(zhí)行中，在部分地方和部門還存在更多不規(guī)范的限制。一些地方偵查機關要求律師會見嫌疑人要提供會見提綱，不允許超出提綱范圍詢問；有的不允許律師制做會見筆錄；有的將律師提供法

10、律咨詢僅限于宣讀法律條文或對法律條文本身進行解釋；有的對律師會見的次數(shù)和時間做出限制等。有鑒于此，有學者主張取消會見審批制度，賦予律師在偵查人員不在場情況下的單獨會見權。涉及國家秘密的案件，基于案件性質的特殊性，偵查此類案件的高度保密性及泄密的嚴重后果，律師會見犯罪嫌疑人經(jīng)偵查機關批準是合理的。對涉密案件的范圍，兩院三部一委的規(guī)定已做出明確而有較強操作性的界定，涉及“國家秘密”案件范圍是確定的。實踐中以“國家秘密”為由設置障礙的做法，不是制度的原因，是執(zhí)法問題，可通過嚴格執(zhí)法的途徑予以解決。在會見問題上，筆者認為應賦予律師在偵查人員不在場下的單獨會見權?，F(xiàn)代刑事訴訟，強調人權保障和訴訟構造科學

11、化、對等化，通過制度的架構達到控辯的基本平衡。偵查機關有追訴犯罪的權力，而嫌疑人應有充分了解法律知識，知曉自身權利義務，弄清各種利害關系，從而做出有利于自己之選擇的權利，最大限度地維護自己的合法權益。嫌疑人要行使上述權利，律師的幫助是非常重要的，而會見是律師進行專業(yè)性協(xié)助的有效途徑，甚至是關鍵?？梢?，有效保障嫌疑人和律師的會見權是控辯平衡最直接的需要。律師會見時，偵查人員在場監(jiān)督，使嫌疑人不敢講出自己內心的真實想法，會一定程度上導致律師不能從犯罪嫌疑人那里了解到案件的許多真實情況，律師辯護的能力會受到極大削弱，會見的“有效性”會大打折扣。相反，偵查人員不在談話現(xiàn)場的情況下由律師單獨會見，犯罪嫌

12、疑人更容易坦露心聲，在對法律和自身權利的了解上，在對各種現(xiàn)實利害關系的考量上，和律師的交流要有效得多。這種交流，從總體上來說，對保證犯罪嫌疑人積極參與訴訟，及時維護其合法權益，對偵查機關及早查明事實真相是有益的。誠然，律師單獨會見犯罪嫌疑人，給案件查處帶來干擾的可能性是存在的，但不能以此否定律師的單獨會見權。因為增強辯護力量，維護控辯平衡是現(xiàn)代刑事訴訟的大勢所趨，偵查機關不應期待擁有壓倒性、絕對優(yōu)勢的權力。偵查機關不應期待在真空中辦案，在不受任何干擾的情況下辦案。在偵查階段，對嫌疑人個人而言，處于一個封閉環(huán)境中，面對強大的國家機器，是最需要幫助，最孤立無助，合法權益最易受到侵犯的時候，出于對嫌

13、疑人人權保障的考慮，賦予其較充分地與律師自由交流的權利是必要的。從制度設計的有效性出發(fā)，任何制度的設計，應使其發(fā)揮較好的效能，不能流于形式，而現(xiàn)行設置諸多限制的會見制度有流于形式之虞。依筆者對律師會見問題的了解和判斷，偵查階段律師會見嫌疑人，對嫌疑人合法權益維護和律師辯護權行使，收效甚微。或許有人認為，個別律師職業(yè)道德低下，會唆使嫌疑人翻供，做假證，嚴重干擾案件的查處，尤其是賄賂型案件，嫌疑人翻供會給案件認定帶來麻煩。其實，有利于自己的翻供，做假證，每個嫌疑人都有這個內心傾向，律師的介入不是決定性因素，案件成敗關鍵要看證據(jù)和偵查水平。律師會見犯罪嫌疑人時，偵查人員在談話現(xiàn)場監(jiān)督，同許多國家通行

14、做法和國際文件的規(guī)定是不符合的。聯(lián)合國關于律師作用的基本原則第8條規(guī)定：“遭逮捕，拘留或監(jiān)禁的所有人應有充分的機會、時間和便利條件，毫無遲延地、在不被竊聽、不經(jīng)檢查和完全保密的情況下接受律師來訪和與律師聯(lián)系協(xié)商。這種協(xié)商可在執(zhí)法人員能看得見但聽不見的范圍內進行”。我國應借鑒國際上通行做法，賦予律師單獨會見權。在保證律師單獨會見權的前提下，為防止意外，根據(jù)案件的情況和需要，可派員到場，但不應到談話現(xiàn)場，在看得見但聽不見的范圍內監(jiān)視即可。我國刑法沒有規(guī)定偵查階段律師與嫌疑人的通信權，據(jù)此，律師無權與嫌疑人通信。但從訴訟理論上講，會見和通信是一體化的權利，法律賦予會見權就應該同步地賦予通信權。三、律

15、師的調查取證權問題我國現(xiàn)行刑訴法沒有賦予律師在偵查階段的調查取證權，而有學者主張法律應賦予律師此項權利。理由是：調查取證權是辯護權的核心，律師在偵查階段辯護人的地位決定必須賦予其調查取證權；是實現(xiàn)控辯平衡的要求；是國外許多國家通常的做法。筆者認為，賦予律師在偵查階段的調查取證權是不可取的。偵查階段律師享有辯護人訴訟地位，調查取證權是辯護權組成部分，這當然是應當確立的，但這不意味著辯護人在偵查、起訴和審判階段應享有無差等的辯護權，也不意味著在偵查階段對辯護的某項權能進行限制甚至取消就是不合理的。在偵查階段，偵查權具有專屬性、封閉性，應由專門機關專屬行使，在較秘密、封閉的狀態(tài)下運行。相反，偵查在開

16、始階段即采取多頭并進，各自為政的模式，這對提高追訴犯罪的效率，維持社會秩序穩(wěn)定是非常不利的。實現(xiàn)控辯平衡，絕不是簡單地賦權、限權所能解決的，一味地賦予被追訴方過大權利而不作整體上權衡，將會導致訴訟的難度加大，效率下降，訴訟價值目標難以實現(xiàn)?？胤酱韲易吩V犯罪，擔負著維護社會秩序的使命，所以應允許在制度設計上適當向控方便斜。律師雖有追求案件事實真實性的義務，但是基于律師因商業(yè)雇傭關系而產(chǎn)生的維護犯罪嫌疑人權益的特定職責，他在真實性的追求上和偵查機關是有很大區(qū)別的。其一，是全面性的區(qū)別，偵查機關既要關注對嫌疑人不利的證據(jù)，也要注意對其有利的證據(jù)；而律師則主要關心對嫌疑人有利的方面，換句話說，律師

17、一般在維護嫌疑人權益的限度內發(fā)現(xiàn)真實。其二，是程度的區(qū)別，律師在某些情況下，當真實義務與維護嫌疑人利益發(fā)生沖突時，往往以后者為重?；诼蓭煱l(fā)現(xiàn)案件真實的非全面性、區(qū)限性，對其調查取證在時間上、程度上、方式上做出一定限制便是合理的。國際司法準則未明確規(guī)定律師調查取證權，辯護律師也不享有收集證據(jù)的強制性權利，這是國外普遍的情形。在國際上，律師在偵查階段調查取證有兩種做法：一種是單軌制偵查，即由偵查人員單獨開展收集證據(jù)活動，這是主要大陸法系國家通常的做法；另一種是雙軌制偵查，即由官方與民間偵查人員分別進行偵查活動，如美國，日本都允許辯護律師享有偵查階段調查取證權。所以雙軌制偵查并不是國際上通行的做法

18、，尤其不是大陸法系國家通行的做法。我國訴訟制度主要采自大陸法系，從制度背景和制度內部協(xié)調性上考量，采取單軌制偵查制度是最適合我國實際狀況的。在我國，賦予律師偵查階段的調查取證權，也有現(xiàn)實的困難。調查取證權涉及到重大的訴訟構造，需其他制度作為基礎和配套。要賦予律師偵查階段取證權，那么偵查階段訊問嫌疑人時律師在場權、律師閱卷權等就是必不可少的。如果律師沒有在場權、閱卷權，律師便不能深入了解案件真實情況，律師的取證工作也就沒有明晰的方向和切入點，那么，這種取證就變得無序而低效。當然，不賦予律師在偵查階段的調查取證權，并不意味著律師在起訴、審判階段的取證權不需改進和加強。作為彌補，應通過立法的完善，改

19、善律師在起訴審判環(huán)節(jié)上調取證據(jù)的方式、范圍和具體措施。四、律師的詢問在場權問題現(xiàn)行刑訴法沒有規(guī)定律師的訊問在場權，學界則有不同觀點，而且呼聲還較高。賦予偵查人員訊問犯罪嫌疑人時律師在場監(jiān)督的權利，其主要理由有二：其一，賦予律師訊問在場權，對于保障嫌疑人的訴訟權利，杜絕偵查程序中刑訊逼供、騙供、誘供等違法取證行為具有極為重要的作用；其二，國外許多國家均不同程度地賦予律師訊問在場權。對于偵查機關訊問嫌疑人時，律師能否在場，在國外有兩種截然不同的立場，并不是大多數(shù)國家通行的做法，例如，美、英、意等國家持肯定態(tài)度，德、加、日則采取否定立場?？疾靽庥崋栐趫鰴嘀贫?，它的設立是圍繞保護嫌疑人的沉默權，與證

20、據(jù)排除規(guī)則聯(lián)系在一起。美國通過1966年米蘭達訴亞利桑那州一案的判例，明確要求偵查官員在訊問時，應當有律師在場時方為合法；不經(jīng)律師在場，嫌疑人口供不能作為證據(jù)使用。在場權不是單獨適用便會發(fā)生預想作用的制度，需其他重大訴訟制度予以配套。它的設立，既要有充分的理論依據(jù)，更要考慮我國整體刑事訴訟構造的配套性、承受度及其實際效果。現(xiàn)階段賦予律師訊問在場權，與我國法制的成熟度不符，與律師隊伍的現(xiàn)狀不符，與律師介入百姓生活的程度不符。試想，如果在法律上規(guī)定偵查人員訊問時必須有律師在場，那么沒有律師在場情況下，訊問就不能進行。在我國，犯罪案件數(shù)量如此龐大，律師隊伍很難滿足需要。而律師是要聘請的，聘請律師的遲延，就會耽誤稍縱即逝的訊問機會。個人在我國一般是沒有私人律師的，律師也不是一個通知馬上就可以到場的，這就是我國的實際，要正視這個實際。法律如果規(guī)定偵