擔保常見問題的總結

1、關于擔保常見問題的總結一、 擔保的概念所謂擔保乃是指債務人或者債務人之外的第三人用一項物權或者另一項債權確保物權得以實現(xiàn)的法律制度。二、 擔保的類型人的擔保。人的擔保是指債務人之外的第三人用自己的信用擔保債務的履行，當債務人不能履行時代替?zhèn)鶆杖寺男袀鶆?。因此人保又稱“信用擔?！薄Ｎ锏膿?。所謂物的擔保是指債務人或者債務人之外的第三人以特定的物作為債權的擔保，當債務人不能履行債務時，債權人就該擔保物優(yōu)先受償。 原擔保與反擔保。反擔保是指債務人向擔保人提供的擔保，當擔保人履行了擔保責任，對主債務人的求償權而提供的擔保。例如甲向銀行借500萬元，請乙作擔保，乙同意，但是要求甲以甲擁有的房產對自己提供

2、擔保，此時，甲以自己的房產對乙提供的擔保就是反擔保。乙對銀行提供的擔保就是原擔保。三、 保證人的資格除了以下法律規(guī)定的不準擔任保證人之外的其他民事主體都可以擔當保證人：1、 國家機關不得為保證人，但經(jīng)國務院批準的為使用外國政府或者國際經(jīng)濟組織貸款進行轉貸的除外。2、 學校、幼兒園、醫(yī)院等以公益為目的的事業(yè)單位、社會團體不得為保證人。但以盈利為目的的除外。3、 企業(yè)法人的分支機構、職能部門不得為保證人。具體情況如下：（1） 企業(yè)法人的分支機構有法人書面授權的，可以在授權范圍內提供保證。（2） 企業(yè)法人的分支機構經(jīng)過法人書面授權提供保證的，如果法人的授權范圍不明，法人的分支機構應當對保證合同約定的

3、全部債務承擔保證責任。（3） 企業(yè)法人分支機構經(jīng)營管理的財產不足以承擔保證責任的，由企業(yè)法人承擔民事責任。（4） 企業(yè)法人的分支機構提供的保證無效后應當承擔賠償責任的，由分支機構經(jīng)營管理的財產承擔。企業(yè)法人有過錯的，按照擔保法第29條的規(guī)定處理。（5） 企業(yè)法人的職能部門提供保證的，保證合同無效。債權人知道或者應當知道保證人為企業(yè)法人的職能部門的，因此造成的損失由債權人自行承擔。四、 公司作為保證人的特別規(guī)定。1、 公司法第16條規(guī)定：公司向其他企業(yè)投資或者為他人提供擔保，依照公司章程的規(guī)定，由董事會或者股東會、股東大會決議；公司章程對投資或者擔保的總額及單項投資或者擔保的數(shù)額有限額的規(guī)定，不

4、得超過規(guī)定的限額。公司為公司股東或者 實際控制人（具體參見公司法第217條及中國證監(jiān)會發(fā)布的上市公司股東持股變動信息披露管理辦法。）擔保的，必須經(jīng)股東會或者股東大會決議。前款規(guī)定的股東或者受前款規(guī)定的實際控制人支配的股東，不得參加前款規(guī)定事項的表決。該項表決由出席會議的其他股東所持有表決權的過半數(shù)通過。2、 公司作為保證人為他人債務提供擔保，包括物保和保證。3、 對于公司提供的擔保超過限制以外的部分，法律沒有具體規(guī)定，在實踐中，應使用合同法50條：不得對抗善意第三人。五、 擔保法解釋第14條修改了擔保法的規(guī)定，據(jù)此規(guī)定，保證人在提供擔保的時候，無須具有承擔保證責任的財產能力。六、 保證合同的訂

5、立及和無效1、 保證合同的成立。（1） 須由保證人和債權人簽訂書面協(xié)議。除了書面合同以外，擔保法解釋第22條規(guī)定又增加了兩種形式：單方面出具擔保書 ，債權人接受且沒有提出異議的。保證人在主合同上以保證人的身份簽字或者蓋章的。（2） 擔保的范圍。由擔保合同約定，沒有約定的推定擔保：主債權、利息、違約金、損害賠償金以及實現(xiàn)擔保的費用等。2、 保證合同無效的法律后果：擔保人承擔過錯責任。保證合同可以因為保證人不具有保證資格等原因而無效，具體處理方法如下：（1） 主合同有效而擔保合同無效的。債權人無過錯的，擔保人與債務人對主合同債權人經(jīng)濟損失承擔連帶責任。債權人、擔保人有過錯的擔保人承擔民事責任的部分

6、，不應超過債務人不能清償部分的1/2。（2） 主合同無效而擔保合同無效。擔保人無過錯的，擔保人不承擔民事責任；擔保人有過錯的，擔保人承擔民事責任的部分，不應超過債務人不能清償部分的1/3。七、 保證方式1、 一般保證。一般保證是指當事人在保證合同中約定，債務人不履行債務時由保證人承擔保證責任的保證。一般保證人的先訴抗辯權。一般保證的保證人在主合同糾紛未經(jīng)審判或者仲裁，并就債務人財產依法強制執(zhí)行仍不能履行債務前，對債權人可以拒絕承擔保證責任。但有下列情形之一的，保證人不能行使先訴抗辯權：（1）債務人變更住所，致使債權人要求其履行債務發(fā)生重大困難的；（2）人民法院手里債務人破產案件，終止執(zhí)行程序的

7、；（3）保證人以書面形式放棄欠款規(guī)定權利的。2、 連帶保證。當事人在保證合同中約定保證人與債務人對債務承擔連帶責任的，為連帶責任保證。連帶保證人不具有先訴抗辯權。連帶責任保證的債務人在主合同規(guī)定的債務履行期屆滿沒有履行債務的，債權人可以要求債務人履行債務，也可以要求保證人在其保證范圍內承擔保證責任。當事人對保證方式?jīng)]有約定或者約定不明確的，按照連帶責任保證承擔保證責任。八、 保證的效力1、 保證人的權利。（1） 抗辯權。一般保證和連帶責任保證的保證人享有債務人的抗辯權，債務人放棄對債務的抗辯權的，保證人仍然有權利抗辯；一般保證人享有先訴抗辯權。（2） 代位求償權。保證人代替?zhèn)鶆杖饲鍍斄藗鶆找院?/p>

8、債權人的債權即轉移給保證人，保證人可以向主債務人求償還可以要求其他保證人承擔其應當承擔的部分。保證人的預先求償權。人民法院受理債務人破產案件后，債權人未申報債權的，各連帶共同保證人應當作為一個主體申報債權，預先行使追償權。2、 主債權人的權利。 在主債務人沒有履行債務或者沒有完全履行債務時，主債權人可以依據(jù)保證合同在保證期間要求保證人代為履行或者承擔連帶責任。擔保法12條規(guī)定：同一債務有兩個以上保證人的，保證人應當按照保證合同約定的保證份額，承擔保證責任。沒有約定保證份額的，保證人承擔連帶保證責任，債權人可以要求任何一個保證人承擔全部保證責任，保證人都負有擔保全部債權實現(xiàn)的義務。九、 特殊保證

9、1、 最高額保證。所謂最高額保證是指保證人與債權人協(xié)議在最高債權額限度內對一定時期連續(xù)發(fā)生的債權進行擔保的保證。最高額保證是為將來發(fā)生的債權作擔保，因此其在發(fā)生上已經(jīng)突破了從屬性；最高額保證擔保的是一定時期內連續(xù)發(fā)生的債權；最高額保證擔保債權的數(shù)額是不特定的；其債權具有最高限額。關于最高額保證擔保的特殊規(guī)定。（1）最高額保證擔保沒有預定所擔保主債權的期限的，保證人可以隨時通知債權人終止保證，最高額保證人僅擔保終止前所發(fā)生的債務。（2）最高額保證合同對保證期間沒有約定或者約定不明的，如最高額保證合同約定有保證人清償債務期限的，保證期間為清償期限屆滿之日起6個月。沒有約定保證期限的，保證期間自最高

10、額保證終止之日或債權人收到保證人終止保證合同的書面通知到達之日起6個月。2 、 共同保證。所謂共同保證是指兩個以上保證人就同一債務人對同一債權人的同一債務均提供擔保的情形。 共同保證的效力。（1）若和債權人約定有擔保份額的依據(jù)所約定的份額各自承擔擔保責任。（2）若沒有約定份額個保證人承擔連帶責任。（3）各保證人內部約定份額的，不得對抗債權人，但在保證人內部有效。（4）沒有約定內部份額的各保證人平等承擔責任。十、 保證的期間及訴訟時效1、 保證期間。保證期間是除斥期間，不適用中斷和中止的規(guī)定。保證期間有約定的按約定；沒有約定的為6個月，自主債權清償其屆滿時起；擔保法解釋第32條規(guī)定：保證合同約定

11、的保證期間早于或者等于主債務履行期限的，視為沒有約定，保證期間為自主債務清償期屆滿時起6個月。約定不明的為兩年，自主債權清償其屆滿時起。保證合同約定保證人承擔保證責任直至主債務本息還清時為止等類似內容的，視為約定不明，自主債權清償其屆滿時起2年。2、 主債務訴訟時效的中斷、中止對于保證責任的影響。一般保證中，主債務訴訟時效中斷，保證債務訴訟時效中斷。連帶責任保證中，主債務訴訟時效中斷，保證債務的訴訟時效不中斷。一般保證和連帶責任保證中，主債務訴訟時效中止的，保證債務的訴訟時效同時中止。十一、 主合同變更對擔保合同的影響。原則是以是否影響到保證人的利益為標準決定 是否仍然由原保證人承擔保證責任。1、 債權讓與，保證人不免除責任。在保證期間內，債權人依法將主債權轉讓給第三人的，保證人在原保證范圍內繼續(xù)承擔保證責任。保證合同另有約定的，按照約定。這是因為擔保合同具有從屬性，從隨主走。2、 債務承擔，除非經(jīng)過擔保人的書面同意，否則免責。（1）全部承擔則全部免責。保證期間保證期間債權人許可債務人轉讓債務的，應當取得保證人的書面同意，保證人對未經(jīng)其同意的轉讓債務，不再承擔保證責任。（2）部分承擔部分免責。保證期間，債權人許可債務人轉讓部分債務未經(jīng)保證人書面同意的，保證人對未經(jīng)其書面同意轉讓部分的債務，不再承擔保證責任，但是，保證人應當對未轉讓部分承擔保證責任。3、 主合同變更對保證人加重的部