國際貨物貿(mào)易知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利論文_0

1、國際貨物貿(mào)易知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利論文 由于知識產(chǎn)權(quán)具有無形性、地域性、獨(dú)占性等特點(diǎn)，其權(quán)利人的專有權(quán)被他人侵犯的機(jī)會和可能性比物權(quán)等權(quán)利大的多、普遍的多。在國際貨物買賣中一旦第三人對賣方交付的貨物基于工業(yè)產(chǎn)權(quán)或其他知識產(chǎn)權(quán)提出權(quán)利或要求，買方對貨物的使用或轉(zhuǎn)售就會受到干擾，因?yàn)榈谌丝赡芟蚍ㄔ荷暾埥?，禁止買方使用或轉(zhuǎn)售貨物，而且還會要求買方賠償因侵權(quán)而造成的經(jīng)濟(jì)損失，所以規(guī)定賣方的知識產(chǎn)權(quán)擔(dān)保義務(wù)，對保護(hù)買方的利益非常必要。聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約第42條規(guī)定了賣方的知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利擔(dān)保義務(wù)。本文僅就該條款作以簡要的評述。 一，國際貨物貿(mào)易中知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利擔(dān)保的必要性。 知識產(chǎn)權(quán)的權(quán)利擔(dān)保是指國際貨物貿(mào)

2、易中賣方應(yīng)保證對其所出售的貨物享有合法的、沒有侵犯任何第三方的知識產(chǎn)權(quán)，并且任何第三方也不會就該貨物向買方主張任何知識產(chǎn)權(quán)。在國際貨物貿(mào)易中知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利擔(dān)保是非常必要的。 1，知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利擔(dān)保對于明確國際貨物貿(mào)易中產(chǎn)生的知識產(chǎn)權(quán)糾紛的最終責(zé)任方非常必要。在國際貿(mào)易中，貨物的賣方所交付的貨物可能既沒有侵犯賣方國家所保護(hù)的工業(yè)產(chǎn)權(quán)，也沒有侵犯買方國家所保護(hù)的工業(yè)產(chǎn)權(quán)，但由于買方把這批貨物轉(zhuǎn)銷往其他國家而侵犯了該轉(zhuǎn)售國所保護(hù)的工業(yè)產(chǎn)權(quán)或其他知識產(chǎn)權(quán)。如果買賣雙方在訂立合同時，賣方已就貨物涉及的知識產(chǎn)權(quán)進(jìn)行權(quán)利擔(dān)保，那么知識產(chǎn)權(quán)糾紛的責(zé)任就應(yīng)由賣方承擔(dān)。1 2，識產(chǎn)權(quán)權(quán)利擔(dān)保對于減少買方因知識產(chǎn)權(quán)糾紛

3、而產(chǎn)生的損失非常必要。在貨物貿(mào)易中，涉及知識產(chǎn)權(quán)糾紛之后，可根據(jù)合同規(guī)定的雙方當(dāng)事人的權(quán)利和義務(wù)來減少買方的損失。賣方有義務(wù)對該第三者提出起訴，或?qū)Φ谌叩目馗娉鐾?yīng)訴；在某些情況下，也可以規(guī)定由賣方承擔(dān)訴訟費(fèi)用；賣方如發(fā)現(xiàn)有可能引起專利權(quán)訴訟的情況，必須及時通知買方，以便買方采取相應(yīng)的對策，這樣就能減少買方因知識產(chǎn)權(quán)糾紛產(chǎn)生的額外費(fèi)用而造成的損失。 此外，國際貿(mào)易中的知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利擔(dān)保，還可以間接起到減少權(quán)利人的權(quán)利受到侵犯的機(jī)會。通過分配由誰來承擔(dān)侵權(quán)的最終負(fù)擔(dān)，來減少侵權(quán)發(fā)生的可能性。2 在國際貨物買賣中，第三方以知識產(chǎn)權(quán)為基礎(chǔ)就貨物主張權(quán)利或要求的情形可能出自以下幾種原因：第一，賣方交付

4、的貨物是沒有得到作為專利技術(shù)擁有方的第三方許可而制造的；第二，賣方交付的貨物冒用了第三方的商標(biāo)，或即使賣方使用的是自己的商標(biāo)但因未在銷售地國登記注冊，而被第三方搶注的；第三，賣方交付的貨物侵犯了第三方的其他知識產(chǎn)權(quán)，如版權(quán)等，或在保護(hù)服務(wù)標(biāo)記、廠商名稱、貨源標(biāo)記和原產(chǎn)地名稱的國家，賣方未經(jīng)第三方許可而冒用的。3 鑒于此種情況，如果有買賣雙方當(dāng)事人自己在合同中約定是很細(xì)碎繁瑣的事情，所以聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約（CISG）第42條對此問題做出了規(guī)定，只要當(dāng)事人運(yùn)用即可，不必在此問題上花費(fèi)更多的談判成本。 二，聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約第42條的制定歷史。 公約的前身海牙國際貨物銷售統(tǒng)一法公約（

5、ULIS）第52條是否有包含這樣的權(quán)利，對此學(xué)者有不同的看法。Honnol認(rèn)為沒有，但是Dolle認(rèn)為ULIS也擴(kuò)展到了知識產(chǎn)權(quán)。4ULIS第52條題為財(cái)產(chǎn)權(quán)的轉(zhuǎn)移，要求賣方提交的貨物不存在第三人的財(cái)產(chǎn)權(quán)或擔(dān)保物權(quán)，不允許第三人向賣方提出任何這方面的權(quán)利請求。它沒有明確描述賣方是否、如果是的話在多大程度上保證所提交的貨物不存在第三人的工業(yè)產(chǎn)權(quán)或其他知識產(chǎn)權(quán)或第三人在這方面的權(quán)利請求。德國的學(xué)者認(rèn)為貨物收到第三人知識產(chǎn)權(quán)的煩擾，就是ULIS第52條目的下的所有權(quán)瑕疵。5大多數(shù)的國內(nèi)法律體系也把賣方的知識產(chǎn)權(quán)擔(dān)保界定為對所有權(quán)瑕疵的一般法律責(zé)任的一部分。 在國內(nèi)法中這樣嚴(yán)格的責(zé)任是恰當(dāng)?shù)?，但是考慮

6、到知識產(chǎn)權(quán)的地域性，在一個國際文件中要求賣方在世界范圍內(nèi)對貨物知識產(chǎn)權(quán)擔(dān)保承擔(dān)嚴(yán)格責(zé)任，不是那么具有說服力。所以，聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會（UNCITRAL）考慮到知識產(chǎn)權(quán)擔(dān)保問題的復(fù)雜性，這個問題就被排除在了公約之外（1976年日內(nèi)瓦草約第7條（2）。在沒有公約明確規(guī)定，而學(xué)者有看法各異時，如果雙方當(dāng)事人有沒有約定時，在實(shí)踐中就陷于了比較混亂的狀況。所以大多數(shù)國家政府的意見都傾向于制定一個明確的規(guī)則對此問題進(jìn)行規(guī)制。在UNCITRAL第10次會議上，特別工作組于是制定了一個關(guān)于買方知識產(chǎn)權(quán)擔(dān)保的條款，本質(zhì)上對應(yīng)的就是現(xiàn)在的第42條。6其目的就是將賣方的知識產(chǎn)權(quán)擔(dān)保責(zé)任限定在可預(yù)見的范圍內(nèi)。7我

7、們可以從下述的內(nèi)容中看出這個目的已經(jīng)達(dá)到了。8首先，通過適用地域限制；其次，通過引入要求締約時就存在權(quán)力瑕疵的時間限制。 三，公約第42條規(guī)定的責(zé)任。 ，公約不規(guī)范的。 第三人工業(yè)產(chǎn)權(quán)或其他知識產(chǎn)權(quán)的存在與否是否與貨物有關(guān)、在這方面有什么可適用的救濟(jì)來對抗買方，買方依誠信行事能否使貨物免受第三人知識產(chǎn)權(quán)的煩擾，這些問題由法院地的國際私法指引的準(zhǔn)據(jù)法來決定，作為規(guī)則，此準(zhǔn)據(jù)法多為公司注冊登記地法律。存在的工業(yè)產(chǎn)權(quán)或其他知識產(chǎn)權(quán)的一大特點(diǎn)是要受到地域限制，相對于貨物本身的所有權(quán)不受地域限制的情況而言恰恰相反；另一個更深層次的區(qū)別是在此領(lǐng)域中的非常重要的國際公約大多要求“國民待遇”和統(tǒng)一基礎(chǔ)保護(hù)。

8、，責(zé)任前提。 （一），第三人的工業(yè)產(chǎn)權(quán)或其他知識產(chǎn)權(quán)。 1，知識產(chǎn)權(quán)。知識產(chǎn)權(quán)是一個概括性的概念，這一點(diǎn)可以從條款的遣詞上看出，公約中并沒有給“知識產(chǎn)權(quán)”下定義。它到底都包括什么主題呢？公約第7條指出，解釋公約必須考慮到公約的國際條約性質(zhì)。然而這會產(chǎn)生一個問題，即知識產(chǎn)權(quán)的重大特征之一是地域性，這意味著不同的國家對知識產(chǎn)權(quán)的認(rèn)識可能不完全相同，國與國之間的知識產(chǎn)權(quán)制度會相差很大。所以，此時應(yīng)考察在知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域發(fā)揮重要作用的國際公約，9如伯爾尼公約（1967）、巴黎公約（1971），TRIPS中的相關(guān)規(guī)定。公約秘書處評論（最接近權(quán)威的官方解釋）提到了世界知識產(chǎn)權(quán)組織公約中的第2條第8款。這項(xiàng)規(guī)定

9、對界定公約中所說的“工業(yè)產(chǎn)權(quán)或其他知識產(chǎn)權(quán)”非常重要?？紤]到公約制定的時間較早，秘書處提到了的是那時相較而言定義最廣泛的世界知識產(chǎn)權(quán)組織公約的定義，由此可見公約的傾向是最大程度的放寬知識產(chǎn)權(quán)的外延。而現(xiàn)在，Trips協(xié)議對知識產(chǎn)權(quán)作了進(jìn)一步的擴(kuò)大，且其與貿(mào)易相關(guān)，成員國眾多，因此宜以其中的知識產(chǎn)權(quán)范圍為基準(zhǔn)。所以，知識產(chǎn)權(quán)的范圍至少應(yīng)該包括版權(quán)及相關(guān)權(quán)利、商標(biāo)、專利、地理原產(chǎn)地標(biāo)志、工業(yè)品外觀設(shè)計(jì)、集成電路布圖設(shè)計(jì)、商業(yè)秘密這幾個方面的主題。 2，知識產(chǎn)權(quán)的概念不擴(kuò)展到人身權(quán)利如姓名權(quán)或肖像權(quán)。10此處不涉及使用一個姓名的權(quán)利，也不涉及未經(jīng)照片所有人同意而使用其照片從而引起權(quán)利人要求停止使用的

10、權(quán)利。在一些國家的國內(nèi)法中，將這些情況歸于導(dǎo)致所有權(quán)瑕疵的責(zé)任。那么公約中是否將之歸于第41條的責(zé)任還是對之類推適用第42條以便僅加諸于賣方一個有限的責(zé)任？后者的方式更好。知識產(chǎn)權(quán)因其本身就含有財(cái)產(chǎn)權(quán)和人身權(quán)兩個層面的意義，所以要在知識產(chǎn)權(quán)和人身權(quán)之間劃一個清楚的界限本身就很困難。與第41條的第三人的屬人屬物的權(quán)利相反，人身權(quán)不具有具體有形的客體，人身權(quán)的功能更像知識產(chǎn)權(quán)。此外，兩者的利益是可比的：第42條下賣方的責(zé)任有特別的限制，因?yàn)橹R產(chǎn)權(quán)在各國間的差異很大；界定侵犯相關(guān)的人身權(quán)很難，通常在合法與非法之間僅有一線之隔，并且國與國之間的各種界限也千差萬別，所以，很有可能貨物上使用了某個名字在

11、買方所在國接受這筆買賣（即不認(rèn)為第三人的姓名權(quán)會干擾賣方正常的享有對貨物的權(quán)利）但是在另一個國家會認(rèn)為這侵犯了第三人的姓名權(quán)、與知識產(chǎn)權(quán)接近的所有權(quán)外的禁止使用權(quán)。所以類推適用第42條是恰當(dāng)?shù)摹?（二），權(quán)利請求（claims）。 知識產(chǎn)權(quán)的確定存在與否不相關(guān)，這具有重要的現(xiàn)實(shí)意義。例如貨物使用了與受保護(hù)商標(biāo)相似的商標(biāo)，賣方相信這不會有混淆的危險(xiǎn)，但是受保護(hù)商標(biāo)的持有人主張了權(quán)利。相似的情形可以想象也會發(fā)生在注冊的外觀設(shè)計(jì)和版權(quán)的情況下，假定構(gòu)成責(zé)任的其他條件都滿足，就剩下賣方反擊第三方請求的問題了。 賣方自己的權(quán)利和權(quán)利請求不適用第42條，它與買方使用貨物是否會受到第三方權(quán)利妨礙不相關(guān)。 1

12、，不要求第三人主張他的權(quán)利，只要有第三人權(quán)利的客觀存在的事實(shí)，就足以使賣方承擔(dān)責(zé)任。有人或許會認(rèn)為，在沒有第三人訴諸它們的權(quán)利的情況下，賣方?jīng)]必要承擔(dān)權(quán)利擔(dān)保責(zé)任，因?yàn)橘I方仍可以不受限制的自由處分貨物。如果一段時間后，第三方?jīng)Q定訴諸他的權(quán)利，買方仍可以要求賣方賠償。盡管如此，第三人的權(quán)利就如懸在買方頭上的一把達(dá)摩利斯之劍，在未來的某天可能會落下，使得買方不敢充分處分貨物，這對買方而言是商業(yè)上不能接受的。11此外，考慮到賣方將來失去清償能力的可能性，買方有可能無法行使追索權(quán)。12所以，第三人的權(quán)利的存在足以構(gòu)成對買方處置貨物的妨礙，賣方必須承擔(dān)責(zé)任。 2，沒有法律根據(jù)的、輕率的權(quán)利請求是否在賣方

13、的擔(dān)保范圍內(nèi)。一種觀點(diǎn)認(rèn)為，第42條的用語并沒有要求第三人權(quán)利請求的法律正當(dāng)性（如法語與西班牙語的公約版本），而只是代表了一種請求。因此，即使第三方主張請求沒有法律根據(jù)，僅僅在于惡意損害買方的利益，賣方也應(yīng)承擔(dān)責(zé)任。 然而，秘書處評論反對這種過于寬泛的責(zé)任?？紤]到第42條的宗旨是限制賣方的權(quán)利擔(dān)保責(zé)任而不是象第41條那樣強(qiáng)調(diào)保護(hù)買方的利益，對于這種毫無法律根據(jù)、目的僅在于貶損買方的信譽(yù)的無理請求，賣方不承擔(dān)責(zé)任。以上第一種觀點(diǎn)無疑是鼓勵買方將商業(yè)風(fēng)險(xiǎn)轉(zhuǎn)移到賣方身上，這也是有損誠實(shí)信用原則的。 如此看來，使賣方負(fù)責(zé)的條件之一似乎是要求第三方的權(quán)利請求是善意行使的。這在邏輯上似乎可行，但是在實(shí)踐中

14、，買方很難判斷、舉證第三人的權(quán)利請求是惡意的、沒有法律根據(jù)的，這往往使得買方不知道是否應(yīng)停止出售貨物或使用貨物以減輕侵權(quán)的程度。對于輕率的權(quán)利主張，買方有免于承擔(dān)花費(fèi)時間金錢抗辯的風(fēng)險(xiǎn)的利益，并且賣方常常有更有利的地位。如：（1）與專利有關(guān)的請求；（2）針對的是一個技術(shù)復(fù)雜的產(chǎn)品；（3）買方?jīng)]有相關(guān)的技術(shù)知識和技術(shù)專家，例如賣方只是一個零售商，只有賣方才有能力判斷權(quán)利請求是否有法律上的利害關(guān)系并且對產(chǎn)品有必要的充分了解來對抗第三人。筆者認(rèn)為，從政策選擇的角度，賣方處于對抗此種權(quán)利請求得更有利的地位，應(yīng)由其負(fù)責(zé)在上述幾類情況下的不分善惡意的第三人權(quán)利請求。 （三）賣方承擔(dān)知識產(chǎn)權(quán)擔(dān)保的時間范圍。

15、 公約沒有明確規(guī)定賣方交付貨物后多長時間內(nèi)對第三人根據(jù)知識產(chǎn)權(quán)對貨物提出權(quán)利請求承擔(dān)保證責(zé)任。有人認(rèn)為正如第41條一樣，貨物不受第三方權(quán)利妨礙的時間通常是交貨的時間。如果是在賣方所在國交貨，沒有有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)存在，但是在使用國有這樣的權(quán)利存在，如果第三人基于一個未確定的知識產(chǎn)權(quán)提出權(quán)利請求并且他主張?jiān)诮回洉r權(quán)利就存在。那么這也是在擔(dān)保的范圍內(nèi)。締約的時間僅與買方的“知道”及使用國的確定有關(guān)。第三方權(quán)利存在于締約時的事實(shí)嚴(yán)格說來不是產(chǎn)生責(zé)任的條件，因?yàn)橘u方在交貨前可以通過獲得第三方許可或通過一個法律程序來成功的擊敗它的有效性來排除妨礙貨物的權(quán)利。13實(shí)踐中各國對公約的理解和解釋各個不同，因此，對

16、賣方有利的辦法是雙方當(dāng)事人在合同中做出約定。 （四），有關(guān)地域問題。 1，使用地。第42條（1）（a）中對第三人的責(zé)任與對貨物本身瑕疵的責(zé)任相近，因?yàn)樵诘?5條（2）（b）下賣方也為貨物不適用于特殊目的負(fù)責(zé)，前提是賣方在締約時知道或不可能不知道該特殊目的。對于第42條（1）（a）的”轉(zhuǎn)售或以其他方式使用”中的連接詞“或”應(yīng)該理解成“累積性的”考慮到當(dāng)事人的締約自由，如果當(dāng)事人既約定了轉(zhuǎn)售又約定了使用，那么把“或”理解成互斥性的是毫無意義的。也許會有這樣的疑問：如果提到了幾個國家，那不就增大了賣方的義務(wù)了嗎？但是，國際貨物銷售合同中通常包含禁止貨物的轉(zhuǎn)出口的條款，這就限制了賣方的責(zé)任。因此，如果

17、賣方不能或不打算在多個國家提供擔(dān)保，他可以在合同中作明確地排除。 上述擔(dān)保責(zé)任僅發(fā)生在使用國是締約時雙方可預(yù)期的情況下。“預(yù)期”不必是書面明示的，雖然書面的文件在當(dāng)事人發(fā)生爭議時有助于舉證。如果情況足以表明買賣雙方通過肯定性的行動默示的考慮到了一個國家，則也視為“預(yù)期”。如果買賣雙方以前有過多次交易，足以明確顯示出買方的目的，那么除非出現(xiàn)特殊情況，否則沒有必要每次都在合同中對此做出規(guī)定。14 2，買方所在國（第42條（1）（b）。這一國家的確定通過參照第10條，據(jù)此，買方營業(yè)地須是一個確定性的因素。締約后買方營業(yè)地的改變不能擴(kuò)展或改變賣方承擔(dān)的擔(dān)保責(zé)任的范圍。第42條（1）（b）和第42條（1

18、）（a）不能同時使用。這一條款的構(gòu)成模式與第35條（2）（a）（有關(guān)貨物本身的瑕疵問題）相似，即在合同沒有約定時要符合貨物的通常目的的要求。 3，賣方所在國。賣方所在國存在影響貨物的第三人的知識產(chǎn)權(quán)或與此相關(guān)的權(quán)利請求嚴(yán)格來講不產(chǎn)生第42條下的擔(dān)保責(zé)任。因?yàn)橹R產(chǎn)權(quán)是有地域性的，買方不關(guān)心賣方所在國的情況，他僅關(guān)心自己所在國或貨物目的地國的情況。當(dāng)然，如果賣方所在國的第三人的知識產(chǎn)權(quán)或與此相關(guān)的權(quán)利請求導(dǎo)致了貨物在第42條（1）（a）或（b）所指的國家受到了妨礙，就是另一回事了。例如：根據(jù)國際私法規(guī)則某一外國的知識產(chǎn)權(quán)在賣方所在國被承認(rèn)，或根據(jù)國際公約如歐洲專利公約第64條（1）或馬德里商標(biāo)公

19、約第4條（1）被承認(rèn)，如果賣方國家的權(quán)利持有者直接對賣方提起訴訟，就會導(dǎo)致賣方違反他的交貨義務(wù)（第30條）。 4，轉(zhuǎn)運(yùn)途經(jīng)國。公約對這個問題沒有涉及，因?yàn)閹缀跛械膰鴥?nèi)立法都規(guī)定，專利權(quán)人對途經(jīng)該國的運(yùn)輸貨物不能行使權(quán)利。此種情形下貨物并沒有進(jìn)入流通領(lǐng)域，是故在此情況下賣方不承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任。但是，假如最后的制造過程或?qū)ω浳锏陌b是在運(yùn)輸途經(jīng)國進(jìn)行的，而這侵犯了第三人的知識產(chǎn)權(quán)，可能導(dǎo)致貨物被沒收。15這種情況下，責(zé)任的承擔(dān)取決于誰發(fā)起了這些行為。如果是買方指示賣方或由于買方自己使用貨物造成侵權(quán)，則由買方負(fù)責(zé)（第80條）；否則相反，因?yàn)榇藭r貨物尚未交給買方，賣方將違反他的義務(wù)（第30條）。 （五）

20、賣方知道或可歸責(zé)的不知道。 賣方的擔(dān)保限制在如果賣方在締約時“知道或不可能不知道”關(guān)于“知道”在實(shí)踐中爭議不大，但問題是“可能不知道”是什么意思？賣方有義務(wù)對雙方考慮到的國家中存在的第三人權(quán)利進(jìn)行調(diào)查嗎？ 一種觀點(diǎn)認(rèn)為“不可能不知道”給了買方一種證明賣方過錯的一種選擇方法，另一種觀點(diǎn)將其解釋為賣方過錯的一個因素，還有一種觀點(diǎn)認(rèn)為這是賣方嚴(yán)重過失的表現(xiàn)。這些觀點(diǎn)都有道理，此外我們認(rèn)為它還意味著一種行動，即如果一個人進(jìn)行了一定的活動，他就能夠“知道”。這種責(zé)任意味著賣方應(yīng)對雙方考慮到的貨物銷往的國家中是否存在侵犯第三人知識產(chǎn)權(quán)進(jìn)行調(diào)查并及時通知買方，這也是確保雙方之間履行誠信原則（公約第8條第2款

21、）所必要的。因此，這種調(diào)查是賣方的附隨義務(wù)。 1，賣方調(diào)查的附隨義務(wù)。根據(jù)秘書處的評論，如果處于爭議中的知識產(chǎn)權(quán)在目的國公布了，賣方就不可能不知道。這個假定有一個調(diào)查情況的義務(wù)，至少是在登記了的權(quán)利方面。在分析中，解釋就更傾向于問題的實(shí)質(zhì)，因?yàn)闀r常的情況是賣方了解有關(guān)貨物的競爭對手，所以他可以預(yù)見可能存在的侵權(quán)。此外如果賣方的附隨義務(wù)被否認(rèn)，那么賣方就會總是稱其不知道存在侵犯第三人的知識產(chǎn)權(quán)的情況，公約第42條就會失去它的法律意義。 然而，一些不同意見利用公約的制定歷史和公約不同的語言文本來支持否定存在這種義務(wù)的主張。西班牙文、英文、法文版本都使用了模糊的表達(dá)方法，沒有施加給賣方此種特別義務(wù)，

22、但是，筆者認(rèn)為不能停留在文字的表面意思上解釋這個詞語。固然公約第42條的目的在于限制賣方的責(zé)任（如前文所述），但主要是考慮到知識產(chǎn)權(quán)的地域性和獨(dú)立性使得賣方僅可能對特定國家存在的第三人權(quán)利作出保證，并沒有否定賣方應(yīng)采取積極的措施。作為貨物的出售者，其相對于買方更有條件了解貨物是否侵犯了第三人的知識產(chǎn)權(quán)，讓買方對所購貨物進(jìn)行這方面的調(diào)查是不符和情理的，除非雙方在合同中對此做出相反的約定。如果雙方在合同中約定買方處理在使用國的登記了的知識產(chǎn)權(quán)問題，這就減輕了賣方的調(diào)查責(zé)任。 2，賣方在何種程度上有義務(wù)進(jìn)行調(diào)查？在這個問題上不存在適用于所有的賣方的標(biāo)準(zhǔn)。調(diào)查的范圍依賴于特定國家的知識產(chǎn)權(quán)的公布情況和

23、方式、賣方的個人能力（是專業(yè)的還是小型貿(mào)易經(jīng)營者）以及貨物將被轉(zhuǎn)售或使用的國家。 多數(shù)國家都對專利和商標(biāo)進(jìn)行登記，以使得公眾了解到存在的無形權(quán)利。當(dāng)?shù)谌说臋?quán)利被公開時，賣方的這種調(diào)查義務(wù)就是無條件的。即使賣方可以依賴于買方所提供的信息，他們也無法逃避這個義務(wù)。16但是，對于非登記的知識產(chǎn)權(quán)，例如版式設(shè)計(jì)、技術(shù)秘密，就很難合理的要求賣方去調(diào)查。因?yàn)閷?shí)際上認(rèn)定賣方主觀上“不可能不知道”依靠的是推定的方法，即在第三人的知識產(chǎn)權(quán)已在合同約定的國家被公布的情況下，賣方有調(diào)查的義務(wù)，如果賣方?jīng)]有這么做而造成所出售的貨物侵犯了第三方的知識產(chǎn)權(quán)，他應(yīng)對此負(fù)責(zé)。如果第三人的知識產(chǎn)權(quán)沒有被公布，賣方便無此種義務(wù)

24、，因?yàn)榧词顾M(jìn)行調(diào)查，也發(fā)現(xiàn)不了什么，因而此種情形下賣方不承擔(dān)責(zé)任。 不是所有的賣方都應(yīng)該承擔(dān)相同的職責(zé)。如果賣方是相關(guān)國際貿(mào)易領(lǐng)域的大公司，它就必須進(jìn)行大量的調(diào)查查清是否存在第三人的知識產(chǎn)權(quán)，不管是哪個特定國家。相反，如果賣方只是小型對外貿(mào)易商，就不能指望他與前者承擔(dān)相同的責(zé)任。17而且，特定的國家對賣方的這種義務(wù)也有很大影響：在與賣方所在國相鄰的國家，這種調(diào)查的程度要求就比在離賣方所在國很遙遠(yuǎn)的國家要高。18當(dāng)然，網(wǎng)絡(luò)時代的到來大大方便了賣方進(jìn)行的這種調(diào)查。特定國家離賣方所在地的遠(yuǎn)近或許不會這么重要了。然而，到目前為止，利用網(wǎng)絡(luò)檢索知識產(chǎn)權(quán)還未方便到足以消除這種地理位置的差別的地步。 3，

25、告知買方的義務(wù)。不論賣方的規(guī)模大小、是哪一個特定國家，賣方必須告訴對方當(dāng)事人他的調(diào)查結(jié)果。如果第三人的權(quán)利是在合同簽定后才產(chǎn)生而賣方又知道這一事實(shí)，由于雙方互負(fù)合理行為的義務(wù)，賣方的信息有助于買方改變處置貨物，從而避免損失的發(fā)生。例如賣方可以將貨物轉(zhuǎn)發(fā)到一個不存在此知識產(chǎn)權(quán)的國家或及時取得一個恰當(dāng)?shù)脑S可。賣方違背此義務(wù)會導(dǎo)致其承擔(dān)損害賠償?shù)呢?zé)任。 ，賣方擔(dān)保責(zé)任的排除。 （一）買方知道或可歸責(zé)的不知道。第42條（2）（a）規(guī)定如果買方知道或不可能不知道存在第三方知識產(chǎn)權(quán)時，賣方不再承擔(dān)責(zé)任。公約第42條（2）（a）的規(guī)定結(jié)合第42條第1款就會得出一個矛盾的解釋。如果發(fā)生爭議，賣方可以首先辯解說

26、他在訂約時不知道第三人所主張的權(quán)利存在；買方可能會說專利已經(jīng)公布、商標(biāo)已經(jīng)注冊，賣方不可能不知道第三人權(quán)利存在；賣方這時可以主張，既然憑專利公布、商標(biāo)登記推定賣方明知，那也應(yīng)基于同樣理由推定買方明知，買方比賣方更有條件知道第三人知識產(chǎn)權(quán)的存在。根據(jù)第42條第2款a項(xiàng)，買方在訂立合同時已經(jīng)知道或不可能不知道第三人權(quán)利存在，賣方就可以免則。 為了避免產(chǎn)生這種自相矛盾的解釋，有必要討論一下買方的調(diào)查義務(wù)。 顯然，買賣雙方的調(diào)查義務(wù)不是對等的，賣方的要大于買方的。但是，如果買方有能力或更容易對約定國的知識產(chǎn)權(quán)情況作出估計(jì)，他就不應(yīng)該從賣方的擔(dān)保中獲益。因此，對于買方小心謹(jǐn)慎就能發(fā)現(xiàn)的以及知名度很高的知

27、識產(chǎn)權(quán)，買方不能忽視它們的存在。此外，如果買方締結(jié)合同時有充分的理由相信存在第三人的權(quán)利，他有義務(wù)告知對方當(dāng)事人，這是因?yàn)楹贤?dāng)事人之間有合理行為的義務(wù)。19 買方知道或可歸責(zé)的不知道的相關(guān)的時間是締約時，買方后來才知道不會導(dǎo)致此條款的賣方責(zé)任的排除，但是可以引起發(fā)出第43條（1）下的通知的期限的開始。 （二），根據(jù)買方的指示。 1，賣方責(zé)任的排除。第42條（2）（b）明確所指的是遵照買方提供的技術(shù)圖樣、設(shè)計(jì)、款式或其他規(guī)格。買方給予的一般信息以及表達(dá)的愿望給賣方留有空間去實(shí)施賣方自己的決定，特別是允許賣方去選擇一個替代性的、非侵權(quán)的生產(chǎn)方式，不能排除賣方的責(zé)任。但是無論如何賣方的責(zé)任仍以其知

28、道或不可能不知道第三人的知識產(chǎn)權(quán)或相關(guān)的權(quán)利請求為條件。另一方面，此條款的運(yùn)用并不要求以買方知道遵照他的指示會導(dǎo)致侵權(quán)為前提。 但是，如果賣方認(rèn)識到第三人權(quán)利可能會遭到侵犯，誠信原則苛以他將事實(shí)提示買方注意的義務(wù)。20如果他未能如此（并且假定他在締約時知道這個權(quán)利）他就不能依第42條（2）（b）而獲得責(zé)任免除。他的隨后的知道并且未通知買方可能導(dǎo)致違反輔助義務(wù)的損害賠償。但是如果通知之后買方仍然堅(jiān)持賣方要遵從他的指示行事，賣方的責(zé)任終止。 2，賣方救濟(jì)。第42條（2）（b）沒有表述賣方可以以什么救濟(jì)對抗買方。如果后者的指示導(dǎo)致了賣方在其所在國侵權(quán)，能夠很容易指向CISG第61至65條，不應(yīng)該援用

29、其內(nèi)國法（公約第7條（2）。21 買方提供技術(shù)圖樣等是一個附屬義務(wù)，同時買方還隱含地有義務(wù)保護(hù)賣方不會因遵循其指示而受到傷害。如果賣方認(rèn)識到遵循買方指令會導(dǎo)致侵權(quán)，他可以首先要求買方以一種避免這種侵權(quán)的方式來履行賣方的義務(wù)（第62條）并且指定一個寬展期，在此期間內(nèi)買方改變其指令或者有可能的話去獲得許可（第63條（1）。如果不能以一種非侵權(quán)的方式來完成貨物或買方堅(jiān)持要賣方遵循他的可能導(dǎo)致侵權(quán)的指示，買方就構(gòu)成了根本違約，賣方由此而獲得解除合同的權(quán)利（第64條（1）（a）。期待賣方審慎地侵犯第三人權(quán)利并且因此將自己置于可能受到損害賠償請求的地位是不合理的。但遵循買方的指令已經(jīng)導(dǎo)致了侵權(quán)的時候，買方

30、因違反他的附隨義務(wù)而按照第74條對賣方的損失負(fù)責(zé)；賣方在損害賠償方面的民事責(zé)任總是第74條第二句下的一個可預(yù)見的后果。但是如果賣方意識到侵權(quán)的可能性，買方負(fù)擔(dān)的損害賠償必須根據(jù)第77條第二句相應(yīng)的減少。 （三），未能發(fā)出通知。 如果買方未能根據(jù)第43條（1）發(fā)出通知，他就喪失了他由于第三方知識產(chǎn)權(quán)對貨物造成的影響而產(chǎn)生的權(quán)利，除非他有根據(jù)第43條（2）或第44條的例外。 （四），免除責(zé)任條款的效力。 通過第6條的功能，當(dāng)事人自由的決定整個或部分的排除將第42條適用于他們的合同，這種排除條款的有效性取決于根據(jù)國際私法指引的國內(nèi)法的規(guī)定。（第4條（a）。但是各國法律大都有一個普遍的規(guī)則“一個人不能

31、免除自己對因自己的過錯甚或是疏忽大意造成的后果的責(zé)任”。因?yàn)閮H在賣方知道或不可能不知道的情況下才產(chǎn)生責(zé)任，所以他不可能通過合同排除自己的責(zé)任。 1蔡四青：對國際貿(mào)易中知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利擔(dān)保的認(rèn)識，學(xué)術(shù)探索，2003年第6期，第47頁。 2不能限制第三方權(quán)利人針對賣方還是買方主張權(quán)利，只能安排后果的最終承擔(dān)者，并且這種安排并非無限制的，本文后面還會涉及到這個問題，此處不再贅述。 3徐俊、朱雪忠：論知識產(chǎn)權(quán)擔(dān)保，科技與法律，1998年第4期，第35頁。 4FritzEnderleinProfessorofLaw,Potsdam：RightsandObligationsoftheSellerunderth

32、eUNConventiononContractsfortheInternationalSaleofGoods，。 5PeterSchlechtriem（ed）,CommentaryontheUNConventionontheInternationalSaleofGoods(CISG),PublishedintheUnitedStatesbyOxfordUnversityPressInc.,NewYork,1998,Page336. 6詳細(xì)的過程見CISGarticle42Legislativehistoryguidanceprovided:

33、longform，。 7GUIDETOCISGARTICLE42，SecretariatCommentary(closestcounterparttoanOfficialCommentary)，。 8從另一個方面，另有學(xué)者認(rèn)為“考慮到國際商事交易中的貨物大量與專利與商標(biāo)相聯(lián)系的情況，在已公布的超過500個關(guān)于公約的判決中，只有2個涉及到第42條，這個條款沒有達(dá)到使賣方擔(dān)保其貨物不存在侵犯第三方知識產(chǎn)權(quán)的情況的目的”。ChristianRaudaandGuillaumeEtier：Warr

34、antyforIntellectualPropertyRightsintheInternationalSaleofGoodsReproducedwiththepermissionof4VindobonaJournalofInternationalCommercialLawandArbitration,Issue1(2000)30-61，。筆者注：截至本文寫作時案例已經(jīng)有8個了 9這一點(diǎn)上基本取得了國際間的一致意見。 10我國把商號作為姓名權(quán)的內(nèi)容，而公約所言的工業(yè)產(chǎn)權(quán)或其他知識產(chǎn)權(quán)的內(nèi)容應(yīng)該包括商號。 11J.AnthonyVanDuzer，AssociateProfessorCommonLawSectionUniversityofOttawa：ASellersResponsibilityforThirdPartyIntellectualPropertyClaims:AretheUNSalesConven