國際法與法律觀念研究論文

1、國際法與法律觀念研究論文 摘要：法律觀念是影響法治建設的一個重要因素。在我國正式成為世界貿易組織成員后，國際法在我國國內各領域的作用日趨明顯。以wto為代表的國際法背景對人們傳統(tǒng)法律觀念影響深遠，我們應當形成一種全面、科學的現(xiàn)代法律觀念，以適應國家現(xiàn)代法治建設需要。 關鍵詞：wto；國際法環(huán)境；法律觀念 問題的提出 隨著wto有關規(guī)則在我國市場經(jīng)濟運行中的具體適用，有關wto規(guī)則對中國經(jīng)濟運行和法律制度的影響也得到進一步的關注有關“trips協(xié)定對侵犯知識產權罪的影響”、“trims協(xié)議與我國外貿管制政策”以及“wto反傾銷守則與我國的司法審判”等問題開始進入人們的視野。在這種全國上下普遍性地

2、關注wto過程中，有兩個問題似乎已經(jīng)成為人們的共識：其一是wto規(guī)則對我國具有明確的并且是不容懷疑的法律效力，它們必須得到不折不扣地執(zhí)行和遵守；其二是我國國內現(xiàn)行法律制度中有相當一部分規(guī)定與wto規(guī)則存在不一致甚至相沖突的內容。為了不成為世界貿易爭端解決機制中的被告或者敗訴方，我們必須對相關法律規(guī)定進行修改甚至加以撤消和廢止。（這些相關法律性規(guī)定所調整的對象與wto相同，而且這種種相關規(guī)定不僅僅涉及傳統(tǒng)法律，還廣泛包括政策、行政措施等規(guī)范性文件）wto規(guī)則是一種外來的、基于某些原因我們必須承認和接受的制度和規(guī)則體系。由于規(guī)則體制和解決糾紛機制的不同，理論和實踐兩個方面都認識到這樣一個問題：“入

3、世有風險”這種風險來源于我們對于這種外來制度的陌生和不熟悉，來源于國內現(xiàn)行法律制度和市場運行狀況與這種外來制度的不適應。因此避免風險的有效方法就在于在最短的時間內最大程度地熟悉這種外來制度并相應改變國內現(xiàn)行法律性規(guī)范的相關內容。 當一種法律制度如wto規(guī)則采用一種鋪天蓋地式的政策宣傳方式呈現(xiàn)在人們面前的時候，盡管對于普及wto知識和貫徹落實wto規(guī)則具有十分明顯的效應，但問題的另一方面卻往往被掩蓋起來而難以被察覺：比如wto規(guī)則為什么可以并且必須在我國發(fā)生法律效力？為什么要求中國國內法律制度必須比照wto規(guī)則進行修改、撤消或者廢止而不是相反？wto規(guī)則為什么在中國必須全部得到不折不扣地執(zhí)行和遵

4、守？等等。這些問題的存在可能在一定程度上會實際影響到wto規(guī)則在中國國內真正正常的運行。盡管實踐中在某些方面人們的行為會對wto規(guī)則做出“讓步”，但這種“法律的適用”在很大程度上是被迫的，類似于一種強力的壓制（這種強制更多表現(xiàn)為經(jīng)濟競爭的激烈和個人或者組織生存環(huán)境的惡化），因此這種方式的wto規(guī)則適用就可能出現(xiàn)異常，在不同時間或者不同地區(qū)人們由于習慣性行為可能導致對適用（貫徹和執(zhí)行）wto規(guī)則的抵觸和反彈。換言之，在目前大力宣傳wto規(guī)則氛圍中，人們并沒有真正理解wto規(guī)則，沒有用一種現(xiàn)代法律觀念考察wto規(guī)則，更沒有認識到“入世”過程的最終完成，實際上已經(jīng)在我們熟悉的中國法制度與中國法觀念中

5、設置了一種國內立法、執(zhí)法、司法和守法等整個國內法治環(huán)節(jié)都必須關注并加以適應的國際法背景。當人們還在以一種熟悉的國內法律意識看待wto規(guī)則時，上述問題就很難得到有效解決這是潛在的另一類“入世風險”，應當引起理論的認真考察。 法律及其相關觀念的演變 法律作為一種人類自己創(chuàng)造并且與人類生活密切相關的行為規(guī)范，伴隨現(xiàn)代法治建設的日益推進愈來愈為人們熟悉和使用。但同一時期不同的人們在談及“法律”本身的時候所指并不一定是同一個法律，而在不同時期人們觀念中的法律所存在的差異就更加復雜。這種有關法律范疇理解上的差異基于兩個方面的原因而產生：一是法律規(guī)范作為一種客觀存在隨著人類社會發(fā)展變化而發(fā)生變化，但相關的法

6、學理論依據(jù)某一時期的法律現(xiàn)象所做出的研究缺乏這種時間性的改變能力，其研究成果通過教育（廣義的）普及等方式仍然成為影響人們關于不同時期法律現(xiàn)象認識的知識背景；二是人們有關法律的主觀認識或者說理論研究本身就是多層次多角度的，同一時期在“法律”這個統(tǒng)一的名詞下人們實際上是在談論不同的對象。換言之，人們對于“什么是法律”這一問題本身就存在相去甚遠的答案。這就是法律觀念在時間和空間兩個維度上的演變。如果我們在沒有察覺這種演變的前提下談論法律問題，那么關于法律范疇的正確統(tǒng)一的答案實際上就不可能存在；而如果把這種理論轉化為實踐措施，就可能導致實際工作的矛盾和低效率，甚至產生混亂。 最初的人類法律起源于原始社

7、會后期的氏族社會。根據(jù)路易斯亨利摩爾根的分析，“氏族社會是一個由共同祖先傳下來的血親所組成的團體，它是按血緣關系結合起來的”1.氏族組織作為人類一種時代最古、流行最廣的制度，在亞洲、歐洲、非洲以及大洋州都出現(xiàn)過。氏族的特色體現(xiàn)在它授予其成員的權利、特權以及給成員規(guī)定的義務上，這些權利、特權和義務構成了氏族法（jusgentilicium），內容包括選舉和罷免氏族首領和酋長的權利、在本氏族內互不通婚的義務、互相支援、保衛(wèi)和代償損害的義務以及收養(yǎng)外人為本氏族成員的權利等（對于在無階級的氏族社會是否存在法律，理論上有不同的看法，但對于上述那種具有普遍約束力的行為規(guī)則的存在是公認的）。由于氏族包括氏族

8、、胞族、部落以及部落聯(lián)盟與國家這種以地域、財產等為基礎所確立的政治方式的明顯不同，氏族法也就明顯不同于國家法。首先，氏族法的產生和存在不以階級的產生和存在為前提，它主要職能也不是調整階級矛盾或者解決；其次，由于氏族沒有固定的領域，氏族法的空間效力范圍也就相對不確定，隨氏族的遷徙而發(fā)生相應改變；最后，氏族法具有明顯的屬人性，只有在少數(shù)諸如同態(tài)復仇方面可以將法律效果加諸于氏族外成員。在人類社會的原始時期，外氏族人難以獲得平等的氏族成員資格，他們要么是敵人，要么是法律的一種客體。 國家的出現(xiàn)使人類法律的發(fā)展從氏族法進入到國家法時期。在氏族制度的廢墟上興起的國家與氏族組織存在著明顯的差別。摩爾根指出，

9、國家的基礎或者基本單位是“用界碑劃定范圍的鄉(xiāng)或區(qū)及其所轄之財產”，由此而產生的政治社會按地域組織起來，通過地域關系處理財產和個人之間的關系，血親關系在國家中失去了其在氏族社會里的重要意義。國家的地域意義使相對固定人口、土地以及有效進行管理的政府變得極其重要。國家產生以來，由于地球上適宜于人類居住的土地、可供使用的資源以及可驅使為勞動力的人口都還存在未確定的領域，歷史上為了爭奪土地、資源和人口甚至文化成果在國家間爆發(fā)了無數(shù)的戰(zhàn)爭，這一狀況延續(xù)到19世紀末至20世紀初期，甚至在21世紀的今天還在以新的方式進行著。 因此，在相當長的一段時期特別是近代歷史階段，隨著主權國家理論和主權國家的出現(xiàn)，國家制

10、定法表現(xiàn)出愈來愈嚴格的屬地性。當立法權和法律實施的權力都被納入國家主權范圍后，實際上國家法的效力也就被局限起來，各國都只承認自己的立法者所制定的法律在本國領域內的效力，并且法律這種效力具有絕對性對本國人以及在本國境內的外國人也適用。 當然，國 家之間的關系在不同的時期和不同地域并非總是處于敵對或者戰(zhàn)爭狀態(tài)。國家的出現(xiàn)也導致一種新型的人類交往方式涉外的或者跨國交往方式的產生，形成新型的涉外法律關系和問題。特別是在那些領土相對確定、政府管理相對有效的地域的國家之間，涉外交往的產生和發(fā)展使外國法的存在及其作用問題逐漸凸現(xiàn)。由于國家法律的嚴格屬地性極大地限制了外國人的法律地位，同一個人從一國遷徙到另一

11、國，既可能喪失已有的財產，還可能無法締結婚姻。這就阻礙了國家之間人們的交往和通商貿易的發(fā)展。因此，某些國家為了方便、合理、有效地解決涉外的各種紛爭，往往主動地運用外國法做為依據(jù)。在公元六七世紀的唐朝法律（永徽律名例章）就有這樣的規(guī)定：“諸化外人同類自相犯者，各依本俗法；異類相犯者，以法律論。” 在十三、十四世紀意大利半島的城市共和國之間，由于跨國貿易相對發(fā)達和民事交往日趨頻繁復雜，逐步形成系統(tǒng)考察外城市國家法律的地位、效力以及實際適用這類法律的需要。從巴托魯斯的“法則區(qū)別理論”到二十世紀國際私法理論中的“最密切聯(lián)系說”，都是在為外國法在本國境內發(fā)生一定程度的效力尋找理論依據(jù)。應當明確的是，盡管

12、在這一時期外國法對于涉外民事關系的調整起到了一定的作用，但外國法在本國境內的“法律地位或者形象”始終是非完整的，它的法律效力總是來源于適用國的“主權恩賜”，并且外國法在許多國家實際上沒有獲得過真正的“法律”地位，在需要適用的情況下往往先要采用一種特別的程序將外國法演繹成本國法的組成部分。因此，從總體上評價國家這一時期的法律仍然是本國的、屬地性的法，外國法的存在并沒有對一個國家的國內法構成威脅僅僅在少數(shù)出現(xiàn)過“治外法權”的國家有過這樣的情況。 如果說國際法的出現(xiàn)是因為單純地適用外國法不能有效地解決涉外民事性糾紛是不準確的，作為一種形式統(tǒng)一、內容相對一致并且對所有參與制定、締結、簽署以及承認的各成

13、員國（地區(qū)）都具有適用力的法律體系，國際法在軍事和外交領域的適用具有更長久的歷史。在春秋戰(zhàn)國時代，中國的各諸侯國之間就互通使節(jié)、訂立同盟、締結條約、召開會議以及進行斡旋、調停甚至仲裁等活動，這種情形在古代埃及、印度和希臘城邦都存在過。但在它們之間形成的有關使節(jié)、條約以及戰(zhàn)爭的原則和制度只能說是國際法的雛形。做為獨立的法律體系的國際法是以獨立主權的國家為基礎的，它是近代在歐洲產生的。 盡管有關的理論和實踐曾經(jīng)對于國際法的“法律”特性存在不同的理解，甚至由于“國際法不僅缺乏設置立法機構和法院的第二性的改變規(guī)則與審判規(guī)則，而且缺乏統(tǒng)一的明示法律的淵源并提供識別法律規(guī)則之一般標準的承認規(guī)則”，以至出現(xiàn)

14、“國際法真的是法律嗎”這樣的疑問2，但現(xiàn)代國際法在維護世界和平和促進國際經(jīng)濟交往合作所發(fā)揮的不可替代的作用愈來愈明顯并日趨重要?？梢赃@樣歸納現(xiàn)代國際法的特性和發(fā)展狀況：第一是基于當今世界“和平”與“發(fā)展”的兩大主題，國際間的各種合作和交往更加緊密頻繁（這本身也是國際法作用的一種體現(xiàn)），世界上任何國家都不能擺脫或者遠離國際社會而封閉地自我式“進化”，無論是西方的超級大國還是非洲最貧困動蕩的國家都不能例外。在國際多極多元化的格局中，發(fā)展中國家更多地對國際法采取積極態(tài)度，對國際法的改革和發(fā)展實施著更多也更有效的影響；第二是出現(xiàn)了數(shù)目龐大的國際組織。目前除了世界性國際政治組織聯(lián)合國以外，還有許許多多形

15、形色色的全球性或者區(qū)域性專門組織用于調整國際經(jīng)濟、貿易、環(huán)境以及文化等諸多方面的國際法律關系，包括wto這樣的“經(jīng)濟聯(lián)合國”。盡管有人認為大多數(shù)國際組織存在兩個相互關聯(lián)的弱點，比如“它們是一些晴天組織，在形勢嚴峻的時刻，它們就被排擠在一邊?！倍夷軌虬l(fā)揮作用的往往是一些供給組織。但不容懷疑的事實是國際組織已經(jīng)并且正在發(fā)揮日益重要的作用；第三，隨著國際經(jīng)濟關系的發(fā)展變化和現(xiàn)代科學技術的影響，國際法的調整范圍迅速擴展。一方面反映在國家之間的經(jīng)濟關系越來越滲透于國際法之中，國際經(jīng)濟關系越來越多地牽涉到國際法律問題。另一方面體現(xiàn)在現(xiàn)代科學技術的發(fā)展促使傳統(tǒng)國際法部門進行改革，導致新型的國際法領域的產生

16、，如國際環(huán)境法、外層空間法等等；第四，國際法自身的一些原則及其傳統(tǒng)的運行方式由于國際交往與合作的變化發(fā)展出現(xiàn)新的改變。國際法在發(fā)展變化過程中，形成了一些適應主權國家既獨立又交往、既合作又爭斗的特殊需要的原則和適用模式，如條約只約束成員國，對第三方無效；國家主權具有絕對性，無論國家從事公法還是私法行為，等等。但自20世紀50年代開始，國際條約呈現(xiàn)出一種竭力擴大其適用范圍的傾向，尤其是那種調整國際經(jīng)濟關系的國際條約和協(xié)定往往都將它們的效力空間延伸到非條約成員國，這一現(xiàn)象在1958年關于承認和執(zhí)行外國仲裁裁決的紐約公約、1980年聯(lián)合國國際貨物買賣合同公約中明顯的體現(xiàn)。至于對于國家主權絕對性的限制，

17、也早已由某些西方國家的個別態(tài)度轉化為國際社會普遍接受的做法，我國所參加的1969年國際油污損害民事責任公約就有這種規(guī)定。國際法的另一個變化是其執(zhí)行力顯著加強，尤其是那種以聯(lián)合國大會或者安理會決議形式表達的國際法規(guī)范性文件，往往能夠通過國家之間的聯(lián)合行動得到全面的實施。當然，這種國際法規(guī)范性文件的制定和實施本身就可能是基于某些國家的制約或者主導下進行的，制定和實施行為本身也存在合法性問題，但這種對于國際法形式的借重至少說明了國際法形式在現(xiàn)代國際關系中的重要意義，表明了國際法和國家法的共存和互動是一個長期的問題。換言之，在這樣的現(xiàn)代法律背景中，人們關于法律的觀念也應當“與時俱進”。 法律觀念的現(xiàn)代

18、化要求 中國的法治建設很大程度上體現(xiàn)了一種法律觀念的演變和革新。國家治理方式從人治到法治的轉變實際上也就是要求人們用一種現(xiàn)代法律觀念來理解、把握并且建立現(xiàn)代的法律制度，自覺地遵守和適用現(xiàn)代法律規(guī)范。起自20世紀80年代的法制宣傳和法律知識普及教育在緩慢地培育著一種現(xiàn)代法律觀念，國家現(xiàn)行法律制度的建設和實施成果也反映了“普及法律知識”活動的作用所在。但不能忽視的問題在于，這種法律知識的普及宣傳所傳達的知識背景仍然是“中國的”，我們所倡導的現(xiàn)代法律制度的現(xiàn)代性也只是相對我們自身的傳統(tǒng)治理模式而存在。因此，缺乏對世界法律制度（包括國際法和外國法兩個部分，但更重要的是國際法）產生、演變與發(fā)展的全面了解

19、，缺乏對世界法律制度的功能、作用和運行特別是缺乏對國內法與國際法兩者之間相互影響、相互作用的關系的系統(tǒng)把握是目前人們“現(xiàn)代法律觀念”中存在的嚴重瑕疵。 可以這樣認為：國家主權在相當長一段時間中猶如一道屏障，隔絕了人們對于國際法的全面了解和認識。人們有關法律的全部知識都來源于國家法，人們不知道國際法同時在生活中也無須適用國際法。換言之，以往法律觀念的更新基本是以國內法為主體，圍繞著國家制定法制度的建立和運行而展開，人們關注的問題集中在從“人治”到“依法治國”，從傳統(tǒng)的法制理念到現(xiàn)代的法治模式。對于突如其來的以wto為典型代表的國際法浪潮，一種陌生同時不知所措的心態(tài)就成為人們面對wto等國際條約、

20、協(xié)定時較為普遍的感受。一方面 通過媒體和法律普及活動人們知道接受國際法并積極參與國際法律制度運行是國家經(jīng)濟建設和法治發(fā)展的正確選擇，認真學習、了解、運用國際法規(guī)范無疑將成為人們法律活動的重要組成部分。在這樣的氛圍中，國際法被確立了一種“代表先進法治理念、必須全面實施、具有強烈的制裁措施”的權威形象，這對于國際法規(guī)范在國內的貫徹實施當然會給予極大的幫助。但人們在這樣的氛圍中所形成的有關國際法的認識也就存在片面和理想成份，這種對國際法的全方位肯定既可能影響人們對國際法真正全面的把握，也可能掩蓋人們有關國際法的真實心理狀態(tài)并最終影響到國際法規(guī)范在國內的貫徹實行。因此，全面、客觀、系統(tǒng)地掌握國家法和國

21、際法之間的互動關系成為現(xiàn)代法治建設和法律觀念更新的雙重需要。 首先看看在法律效力層面上的國家法與國際法。應當肯定，從國際法方面考察，公認的國際法原則、規(guī)則和制度是各國所應該遵守的，因此，任何國家都不能以其國內法來改變或者否定國際法，也不能以本國憲法或者法律為理由拒絕履行國家自己所承擔的國際義務；從國內法方面看，國際法被認為是國內法的組成部分。由于國際法是各國協(xié)議制定的，因此，原則上國際法在一個國家國內應該與其國內法處于同等的地位，具有同等的法律效力。同時國內法在一些情況下還要依靠或者需要以國際法為補充，才能得到具體化而獲得實施的效力。 其次是國家法和國際法在實施過程中的互動。盡管在解釋上可以推

22、定由于國際法如同國內法一樣是國家意志的體現(xiàn)，兩者之間應當不會出現(xiàn)抵觸或者沖突。但國際法作為一種國家之間協(xié)調和妥協(xié)的產物，任何一個國際條約或者協(xié)定都難以完全滿足某一個國家的所有要求。因此，國際法與國內法在內容上存在差異并且在實施中仍有可能發(fā)生沖突。對此，各國除了充分利用國際條約和協(xié)定中的保留條款外，還可能采用如下方式解決：一是以國際法為優(yōu)先；二是以國內法為優(yōu)先；三是置國內法和國際法于同等的地位，結合后法優(yōu)于前法的原則。但是國家通過采用后兩種方式而適用國內法時，并不能免除其因為違反國際法所應當承擔的國際責任3。 最后是應當對目前經(jīng)濟全球化環(huán)境中的國際法律體系保持客觀清醒的認識。經(jīng)濟全球化對各國意識

23、形態(tài)領域影響最深刻的，是對各國法律國際化的變革，“現(xiàn)在我們已經(jīng)很難找到一個國家的國內法律體系的全部，包括其制度、規(guī)劃、概念、法律原則和法律意識，都完全是自己獨立創(chuàng)造的，而不吸收、借鑒他國法律的相關因素?！?但法律全球化，包括積極參與國際法律體系的運行，并不意味對整個現(xiàn)行國際法律制度的全面肯定。一個不能忽視的問題是，目前的世界經(jīng)濟秩序在很大程度上仍然是由主要發(fā)達西方國家所推動，其運行規(guī)則也主要體現(xiàn)了它們的利益和要求。對于大多數(shù)發(fā)展中國家尤其是我國這樣的wto組織新成員來說，能否從經(jīng)濟全球化進程中受益，決定于我們自己在多大程度上參與了游戲規(guī)則的制定以及我們的市場運行在多大程度上適應和執(zhí)行了這種游戲

24、規(guī)則。因此，在現(xiàn)代法治建設的國際化背景中，應當樹立這樣一種觀念：平等、公正、合理的國際法律秩序從來都不可能自動出現(xiàn)，它往往并且經(jīng)常是國家以及地區(qū)之間利益沖突、協(xié)調甚至斗爭的結果，想象通過參與國際法律全球化過程就能獲得主要發(fā)達國家那樣的實際利益是不現(xiàn)實的。我們必須更加積極參與國際法律規(guī)則的制定，包括積極參加、締結國際條約、更多更快地熟悉和掌握wto規(guī)則以及根據(jù)wto規(guī)則的要求修改國內立法，將我國的利益和要求直接或者間接地體現(xiàn)國際規(guī)則之中，并且嚴格按照wto等國際規(guī)則來運行我們的市場經(jīng)濟，規(guī)范各種國家權力和管理方式。同時，我們也應當注意，經(jīng)濟全球化和法律全球化并不等于放棄國家主權和改變憲政，wto

25、規(guī)則也不以改變成員的憲政和法律制度為目的，因此，在以wto規(guī)則為代表的國際法律環(huán)境中，國家應當充分利用國際法允許使用的行政和司法手段保障自己的經(jīng)濟和政治安全這才是在法律全球化背景中對現(xiàn)行法律制度的正確認識，是一種健全的現(xiàn)代法律觀念。 參考文獻： 1路易斯亨利摩爾根。古代社會（上冊）m.商務印書館，1977.69。 2哈特。法律的概念m.中國大百科全書出版社，1996.209。 3中國大百科全書法學m.中國大百科全書出版社，1984，190。 4。wto與中國的司法審判m.法律出版社，2001.17。 這是法律制定和實施中的“泛化現(xiàn)象”，法律的泛化意味著一種開放性的法學研究態(tài)度，同時又表明實踐中法律觀念和法律制度性因素紊亂。詳見楊翔“法律的泛化問題”，江海學刊2000年第2期。 在國際私法理論中，對于本國、外國、內國以及國內這些不同的范疇有特定的界定。此處的本國是指制定和實施法律的國家，外國人是指不具有法律制定和實施國國籍或者在某些情況下是在本國不具有住所的人。參見李雙元著國際私法